Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) Demandante: Jorge Eliecer Murillo Mena Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plazas del orden nacional en Institutos Nacionales.

La incorporación no cambia la naturaleza de la relación legal y reglamentaria. Aplicación de sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. No aplica cosa Juzgada Constitucional CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor JORGE ELIECER MURILLO MENA instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones 30236 del 2 de octubre, 37300 del 10 de diciembre y la 37830 del 15 de diciembre, todas del 2014, por medio de las cuales la UGPP despachó de manera desfavorables las peticiones presentadas de 1 Folios 12 a 13. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) manera reiterada sobre el reconocimiento de la pensión gracia. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer y pagar al accionante la pensión gracia en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial mensual devengado en el año anterior a la constitución del estatus pensional.

Asimismo, que se cancelen los reajustes sobre la prestación y la indexación de la primera mesada pensional. Que la autoridad demandada sea condenada en costas y dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera.

Que el señor Jorge Eliecer Murillo, presentó varias solicitudes para obtener de la UGPP, el reconocimiento de la pensión gracia, las cuales fueron resueltas en forma negativa3, siendo las últimas Resoluciones las 30236 del 2 de octubre, 37300 del 10 de diciembre y la 37830 del 15 de diciembre, todas del 2014, bajo el argumento que el docente al haber desempeñado su labor, con una vinculación nacional, no era merecedor del reconocimiento de la pensión. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 6 de julio de 20154 y notificada a la UGPP5, quien, a través de memorial de contestación6, se opuso a las pretensiones de la demanda y advirtió que a la fecha no le era posible cumplir con la orden emitida en fallo por vía de acción de tutela, porque no habían sido allegados los documentos requeridos para ello.

Propuso como excepciones que denominó de mérito o de fondo, carga de la prueba en cabeza de la parte demandante y presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones, innominada o genérica, de prescripción y de compensación. En la audiencia inicial7 del 11 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señaló que la excepción de prescripción sería resuelta con el fondo 2 Folio 13 a 16. 3 Resoluciones 859 del 26 de enero de 1998 que negó el reconocimiento de la prestación y la 16710 del 5 de junio de 1998 que desató el recurso de reposición, en forma negativa; las resoluciones 23985 del 24 de mayo de 2007, 42187 del 11 de septiembre de 2013 y 53383 del 19 de noviembre de 2013, que negaron el derecho. 4 Folio 39 a 40. 5 Folio 47. 6 Folios 78 a 83. 7 Folios 130 a 134. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) del asunto y en cuanto a las demás propuestas no estaba acreditada su configuración. Fijó el litigio en el sentido de determinar si la vinculación del demandante en el tiempo laborado en el magisterio, lo fue de carácter nacional o territorial, mismo para ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia; declaró fallida la oportunidad de conciliación que regula el numeral 8 del artículo 180 del CPACA.

Sobre el decreto de pruebas, decidió oficiar algunos certificados ante las autoridades respectivas para esclarecer el tipo de vinculación del señor Jorge Eliécer Murillo y fijó fecha para audiencia de pruebas. En audiencia de pruebas8, procedió a verificar la existencia de todas las pruebas decretadas, ordenando su incorporación y; en aplicación a los principios de eficacia y celeridad procesal prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado para presentar alegatos de conformidad al artículo 181 del CPACA, de lo cual hizo uso la parte demandante9.

Por su parte, el agente del Ministerio Público no rindió concepto. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN10 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2016 declaró probada la excepción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones, declaró no probadas las demás excepciones propuestas y, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que de acuerdo con la normativa y jurisprudencia vigente, así como una vez efectuado el análisis probatorio, el nombramiento que se efectúo al demandante siempre fue con una vinculación de carácter nacional.

Como sustento de ello, precisó que en el certificado de historia laboral de consecutivo 2016147520 expedida por el director de personal de instituciones educativas del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue nombrado por el Ministerio de Educación Nacional en propiedad mediante la Resolución 987de 1973 y, que se desempeñó como docente desde el 8 de febrero de 1973, cuando tomó posesión, hasta el 1. ° de febrero de 2005, durante aproximadamente 25 años, 11 meses y 31 días.

Que, de conformidad con el certificado emitido por el director de personal de Instituciones Educativas de la Gobernación de Cundinamarca, advirtió que el señor Murillo Mena «fue nombrado en el Departamento de Cundinamarca mediante Resolución No.987 del 20 de febrero de 1973, emanada del Ministerio de Educación Nacional, lo cual le da un tipo de vinculación nacional».

Asimismo, que una vez revisado tal acto de nombramiento y la posesión, logó confirmar que su vinculación fue nacional. 8 Folios 200 a 202. 9 Folios 215 a 224. 10 Folios 258 a 274. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) Por lo tanto, encontró ajustada a derecho la negativa por parte de la UGPP mediante los actos acusados, pues no acreditó el cumplimiento de todos los requisitos para el goce de la pensión gracia. De otra parte, sostuvo que era necesario advertir sobre el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo del Circuito de Magangué, con radicado 2006-194, pues pese a que no fue una pretensión dentro del proceso el cumplimiento de este, la parte demandante en el escrito de alegatos sostiene que existe cosa juzgada constitucional.

Para lo cual, señaló que la Corte Constitucional mediante sentencia T-218 de 2012, dispuso dejar sin efectos la sentencia de tutela en virtud del principio “fraus Omnia corrumpit” o “el fraude lo daña todo” y al quedar demostrada la actuación del operador judicial como “grave dolosa”, al desconocer los requisitos de procedencia del amparo constitucional así como la competencia para conocer del asunto, especialmente sobre docentes que laboraban y residían en lugares diferentes al circuito judicial de Magangué; por lo cual, no procede la declaratoria de cosa juzgada constitucional.

EL RECURSO DE APELACIÓN11 El demandante presentó escrito de apelación en el que solicitó, revocar la sentencia de primera instancia y reconocer lo pretendido, para ello pese a que los argumentos son un poco extensos y carecen de claridad y precisión, puede extraerse lo siguiente: En primer lugar, relacionó que la sentencia proferida por el Juzgado Segundo del Circuito de Magangué no fue declarada nula ni se ha dejado sin efectos por parte de la Corte Constitucional, por lo cual, hace tránsito a cosa juzgada, resaltó apartes de las sentencias T-497 de 2014, T-3821269, C-634 de 2011, C-539 de 2011, SU- 774 de 2014.

Luego transcribió apartes de la sentencia emitida por el Consejo de Estado dentro del proceso con radicación: 25000-23-42-000-2012-02017-01 (0775-2014) relacionada con el reconocimiento de pensión gracia y el proceso de nacionalización de la educación; también relacionó las competencias del Ministerio de Educación Nacional, la descentralización del sector educativo y demás apartes de sentencias sobre el caso.

Advirtió que de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 43 de 1975 «las prestaciones sociales del personal adscrito a los establecimientos que han de nacionalizarse y que se 11 Folios 280 a 296. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) hayan causado hasta el momento de la nacionalización, serán de cargo de las entidades a que han venido perteneciendo, es decir que el empleador siguió siendo el Departamento, Distrito o Municipio, en ningún momento la Nación cancelo salarios o prestaciones sociales durante la nacionalización de la educación» y que luego con la Ley 60 de 1993 los recursos que procedían del situado fiscal hoy SGP, eran propios de las entidades territoriales.

Además, sostuvo que «en virtud de la descentralización del sector educativo en virtud de la Ley 60 de 1993, este Ministerio perdió la facultad de ser nominador, facultad que fue trasladada a los Departamentos y Distritos y hoy por la Ley 715 de 2001». Que el Ministerio de Educación Nacional, no certificó que el docente estuviera adscrito a la planta de personal, ni que canceló los salarios o prestaciones ni tampoco fue la entidad que aceptó la renuncia y como dichas situaciones no se dieron en el presente caso, no puede entenderse que se trata de un docente nacional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante presentó escrito de alegatos de conclusión12 en el cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La UGPP en escrito13 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y adicionalmente señaló que no dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el juzgado segundo del Circuito de Magangué, por la prevalencia de un orden justo, tal como lo desarrolló la Corte Constitucional en la Sentencia T-488 de 2014.y El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, rindió concepto14, a través del cual, luego del análisis de lo regulado en las Leyes 114 de 1913 y 91 de 1989, sostuvo que no le asiste razón a la parte demandante para la procedencia de sus pretensiones en tanto, fue docente nacional, nombrado por el Ministerio de Educación Nacional.

Que en ningún tiempo los docentes con carácter nacional han tenido derecho a la pensión gracia, pues precisamente dicha prerrogativa tuvo lugar por una equiparación económica para los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. Advierte que la situación fáctica descrita por el demandante no está alineada con 12 Folios 319 a 335. 13 Folios 342 a 344. 14 Folios 345 a 355. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) las pruebas que fueron allegadas al plenario y que «no son más que simples especulaciones sin soporte alguno en lo probado, en sede administrativa como en sede judicial».

Que resulta acertado lo expuesto por el tribunal al advertir que un acto judicial basado en un fraude no puede hacer tránsito a cosa juzgada. Al igual existe precedente de la Corte Constitucional sobre casos similares en los que se analizó la naturaleza fraudulenta y contraria a la ley y jurisprudencia, mismos que son aplicables al caso particular.

Finalmente, solicita que, pese a que no se alegó sobre el tema de condena en costas, en esta sede judicial, ameritan en atención al actuar del demandante en el ejercicio del proceso adelantado. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente, el relativo a mantener una vinculación con carácter territorial o nacionalizado durante al menos 20 años de servicio.

Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que, «[l]os maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados. «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»15. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.

De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que, «[c]uando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».

Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 15 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199716 señaló que, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201817 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 17 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,18 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos. i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo 18 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias normativas señaladas previamente para consolidar el derecho a la pensión gracia. No obstante, en el asunto bajo estudio deberá enfocarse dicho análisis en el entendido de que los motivos de inconformidad del apelante único (los cuales circunscriben por congruencia la competencia de decisión en esta instancia), se centran y limitan a verificar si para acreditar en el caso del demandante, la satisfacción del requisito de 20 años de servicio como docente a fin de acceder a la prestación debatida, pueden ser tenidos en cuenta los tiempos laborados por aquella en una plaza para la cual fue nombrada por parte del Ministerio de Educación Nacional, pero que considera es del orden territorial por haber laborado en la planta de personal de las entidades territoriales en virtud del proceso de nacionalización de la educación. Por lo tanto, se procederá analizar el segundo y tercer requisito atinentes a la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y a la acumulación de 20 años de servicio de la reclamante como docente territorial o nacionalizado (el cual es punto de debate en esta instancia), se precisa que estos se estudiarán de manera conjunta en esta oportunidad.

Pues bien, frente al lapso de labor comprendido entre el 8 de febrero de 1973 y el 1.° de febrero de 2005, se destaca que al plenario fue aportada el acta de posesión del 4 de abril de 1973 donde consta que el señor Jorge Eliecer Murillo Mena fue nombrado con efectos retroactivos desde la primera fecha en comento, en el cargo de profesor de enseñanza secundaria, en la Escuela Nacional Industrial de Facatativá, esto en virtud de la Resolución 987 del 20 de febrero del mismo año emanada del Ministerio de Educación Nacional.

Es decir, que la Nación es quien funge como nominador en uso de sus facultades legales, lo que obliga a concluir que la vinculación del accionante fue de naturaleza nacional. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) Sobre el particular, la Ley 91 de 1989 en el artículo 1º dejó claro que un docente nacional es el que es nombrado por el Gobierno nacional, a saber.

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional” Para una mayor ilustración se coloca de presente el acta de posesión del 4 de abril de 197319: 19 Folio 162. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) Es decir que la vinculación del demandante fue en atención al nombramiento que realizare directamente el Ministerio de Educación Nacional, en una plaza creada de la misma naturaleza, pero a favor del municipio de Facatativá. Situación que se acompasa con lo reiterado en la sentencia del 21 de junio de 2018, al señalar: «[…] 3.4.3.1 Docentes nacionales, nacionalizados y territoriales.

El artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, categoriza y define a los docentes oficiales de la siguiente manera: i) Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno nacional […]» Lo anterior, también se ratifica con el formato único para la expedición del certificado de historial laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio emitido el 18 de mayo de 201620 por parte del director de personal de Instituciones Educativas, al relacionar que el demandante laboró al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 8 de febrero de 1973 hasta la fecha de su retiro, esto es el 1.° de febrero de 2005, con una vinculación nacional, tal como se observa: 20 Folio 249. 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) Además, según certificado expedido el 25 de abril de 1996 por el rector del Instituto Técnico Industrial de Facatativá, sostuvo que el señor Jorge Murillo prestaba a la fecha sus servicios como profesor de tiempo completo desde el 8 de febrero de 1973 según nombramiento efectuado en la Resolución 987 del mismo año, es decir, que se desempeñó en un plantel precisamente nacional del mismo Ministerio de Educación, lo cual permite inferir que la plaza ocupada efectivamente fue del orden en comento, tal como se verifica a continuación: En todo caso, las conclusiones anteriores se convalidan por el hecho de que, en asuntos como el particular donde se advierte la vinculación de la docente para prestar su servicio en un Instituto Técnico, es posible extraer que tal relación legal y reglamentaria es del orden nacional, pues la plaza ocupada sería de la misma condición. En tal sentido, a partir del material probatorio recaudado, para la Subsección no existe duda de que la relación legal y reglamentaria del accionante en calidad de docente oficial durante los períodos comprendidos entre el 8 de febrero de 1973 y el 1.° de febrero de 2005, se concretaron en el nivel nacional pues su nombramiento se realizó directamente por parte del Ministerio de Educación en 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) plazas e instituciones del mismo orden, lo cual se ajusta a la definición prevista en el artículo 1° de la Ley 91 de 198921 para el concepto de educador nacional.

Ahora bien, la parte activa, aunque un poco confuso en el escrito de apelación dispuso que tal como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, su nombramiento tuvo lugar en desarrollo del proceso de nacionalización de la educación conforme a la Ley 43 de 1975, según el cual, el nominador sería el departamento, distrito o municipio.

Además, sostuvo que «en virtud de la descentralización del sector educativo en virtud de la Ley 60 de 1993, este Ministerio perdió la facultad de ser nominador, la cual fue trasladada a los departamentos y distritos, así como a los municipios en cumplimiento de la Ley 715 de 2001» Sobre lo que expone el apelante, ha de aclararse en primer lugar que su nombramiento no tuvo lugar como resultado del proceso de nacionalización dispuesto en la Ley 43 de 1975, concretado del 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980, dado que esta figura fue prevista por el legislador con el fin de que fuera la Nación la que asumiera la administración y financiamiento de la mayoría del servicio educativo del país a través del entonces situado fiscal (hoy Sistema General de Participaciones), mas no para cambiar la naturaleza de la relación legal y reglamentaria de quienes antes de esta regulación ya eran nacionales.

De hecho, para concretar este proceso se advierte que conforme al artículo 10 ibidem, era precisamente la Nación por medio del Ministerio de Educación la que intervenía en las entidades territoriales mediante sus delegados en el Fondo Educativo Regional de cada departamento para certificar la disponibilidad presupuestal necesaria en orden de crear u ocupar las plazas que esta misma entidad autorizara.

Es decir, la nacionalización buscaba que la administración de la educación primaria (y una parte de la secundaria) que estaba a cargo inicialmente de los departamentos, pasara a ser una responsabilidad de la Nación, o por lo menos compartida con las entidades territoriales bajo la figura de rentas exógenas que entraban a formar parte del presupuesto del ente territorial.

Por lo tanto, con la nacionalización del servicio educativo solo se transformó la naturaleza de las vinculaciones de quienes siendo maestros territoriales antes del 1º de enero de 1976 pasaron a ser cofinanciados con la Nación a través del SGP en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, no así para los educadores que ya eran nacionales desde su primera relación legal y reglamentaria como lo fue 21 […]

ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. […] 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) el actor, pues este había sido nombrado por el mismo Ministerio de Educación a partir del 8 de febrero de 1973, es decir, previo a la vigencia dicha normativa.

Además, tampoco obra en el plenario prueba alguna de la que pueda advertirse alguna vinculación posterior a cargo de la entidad territorial bien sea por parte del municipio o departamento a partir de la cual se efectúo tramite alguno que cumpliera los requisitos para la nacionalización de la educación, esto es, la intervención del delegado de la cartera ministerial para la aprobación de los recursos para la administración a través de los Fondos Educativos Regionales y la ocupación de las plazas creadas con el mismo carácter, pues se reitera, solamente quedó demostrado que el señor Jorge Murillo siempre mantuvo una vinculación nacional originada del nombramiento inicial, mismo que continúo hasta la finalización de sus labores.

En segundo lugar, los argumentos que expone indican presuntamente que su nombramiento fue objeto de incorporación, sobre el punto debe tenerse en cuenta que el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 consagró lo siguiente. «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones. […]».

Sumado a ello, en los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001 se dispuso que, «los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.» Si bien es cierto que la descentralización educativa en Colombia conllevó el traslado del personal docente a las entidades territoriales certificadas en educación, y que por lo tanto la administración del servicio y de dichos empleados terminó radicada en las referidas autoridades, no lo es menos que tales condiciones no generaron un cambio en la naturaleza de la vinculación inicial de los educadores que habían sido nombrados con anterioridad a dicho proceso, particularmente para aquellos que continuaron su relación legal y reglamentaria sin interrupción o para quienes con nuevos vínculos, fueron nombrados por el Ministerio de Educación en sus propias plazas educativas como es el caso de la actora.

Al respecto no se allegó al plenario documento alguno donde pueda concluirse lo advertido. En todo caso, se debe resaltar que esta corporación ha sido consistente en concluir que, siempre que se configure una vinculación primigenia con el Ministerio de Educación Nacional, la cual es considerada de carácter nacional y de forma posterior se dé una incorporación de dicha plaza, en virtud de la Ley 60 de 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) 1993 y/o de la Ley 715 de 2001 a una entidad de carácter territorial, la naturaleza de la vinculación permanece incólume.

Resuelto lo anterior, se ocupará la Sala de resolver lo afirmado en el recurso de apelación en el sentido de que existe cosa juzgada Constitucional respecto de la orden impartida en la sentencia de tutela del 6 de octubre de 2006, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué; que ordenó el reconocimiento de la pensión aquí discutida y que no fue objeto de revisión por la Corte Constitucional.

Ahora bien, dicho argumento no fue objeto de análisis en el escrito petitorio, ni discutido en la primera instancia, se resalta que la UGPP en sus intervenciones advirtió que en las resoluciones acusadas había omitido dar cumplimiento a la orden de tutela en prevalencia del interés general. Sin embargo, el demandante en los alegatos y en el recurso, pretende hacer valer lo decidido en instancia constitucional y por ende, resalta los argumentos de configuración de cosa juzgada, para lo cual, esta Sala considera preciso aclarar lo siguiente: Acerca de la configuración de este fenómeno ha dicho la Corte Constitucional22, «[…] De igual manera, ha sostenido que se predica la existencia de cosa juzgada constitucional cuando se adelanta un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo de tutela y, entre el nuevo proceso y el anterior, se presenta identidad jurídica de partes, objeto y causa23. 2.2.2.

Ahora bien, por regla general, un fallo de tutela queda amparado por la figura de la cosa juzgada constitucional en los eventos en los que la Corte Constitucional decide excluir de revisión un fallo o, si el mismo es seleccionado, esta se configura cuando queda ejecutoriada la providencia que expida este Tribunal. 2.2.3. No obstante, esta Corporación ha desvirtuado la configuración de la cosa juzgada en casos excepcionalísimos, entre ellos, los hechos nuevos.

La anterior circunstancia puede dar lugar a levantar la cosa juzgada constitucional, así se verifique la identidad de partes, objeto y pretensiones […]». 22 SU-027 del 5 de febrero de 2021. 23 Mediante sentencia T-380 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) que citó la sentencia C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) la Corte recordó los elementos a tener en cuenta para analizar la cosa juzgada constitucional, los cuales coinciden con aquéllos que deben identificarse para estudiar la temeridad, estos son: Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.

Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) También, ha de resaltarse que el fallo de tutela proferido el 6 de octubre de 2006, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, fue objeto de análisis ante la Corte Constitucional donde sobre el principio Fraus Omnia Corrumpit, precisó24: «[…] La cosa juzgada fraudulenta se presenta cuando la actuación aviesa al derecho se materializa en la providencia, mientras que el fraude procesal no necesariamente se reviste o tiene la calidad de la cosa juzgada.

En este sentido, para diferenciar ambos conceptos, Véscori plantea que la cosa juzgada fraudulenta se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad.” […] Finalmente, para defender los intereses generales de un avieso atentado a la administración de justicia, existen herramientas internas y externas al proceso.

A más de ello, la posibilidad de acudir a los principios del derecho que a lo largo de la historia se han manifestado de distinta forma. En todo caso, se trata de una ponderación entre el precepto de fraus omnia corrumpit y la cosa juzgada, que tampoco puede ser cuestionada de manera absoluta, pues perdería su razón de ser, que obedece a la necesidad práctica social de contar con una resolución segura y definitiva a una controversia […]».

Es claro, que esa actuación fraudulenta no puede dar lugar a la cosa juzgada Constitucional, pero, además, no puede predicarse esta figura en materia ordinaria. Lo anterior, porque el asunto objeto de discusión se define en sede de lo contencioso-administrativo, (por tratarse el reconocimiento de la pensión gracia), que no ha sido objeto de estudio por el juez de la causa ni ante esta jurisdicción; por lo tanto, solo hasta la decisión de segunda instancia, mediante la cual se consolide una situación jurídica, se da la configuración de cosa juzgada en los términos del artículo 175 del CPACA.

Lo anterior, además en el entendido que la UGPP mediante las resoluciones demandadas también alegó no poder dar cumplimiento a lo resuelto en el fallo de tutela, es decir que, pese a que existió un fallo que le reconoció de manera fraudulenta el derecho al señor Jorge Eliecer Murillo Mena, este nunca se materializó mediante algún acto administrativo.

En conclusión, en este evento no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada. Bajo este contexto, resulta plenamente acertado lo considerado por el tribunal de primera instancia relacionado con el hecho de que el tiempo de labor oficial de la reclamante solo fue en calidad de docente del orden nacional, y que por lo tanto no podía acceder al derecho a la pensión gracia, puesto que por la naturaleza de su vinculación no sería legalmente viable computar tales tiempos para efectos de colmar los requisitos de los 20 años de servicio como educador territorial o nacionalizado, o para la demostración del lapso anterior al 31 de diciembre de 1980, indispensables a fin de configurar a su favor el derecho pretendido. 24 Sentencia T-218 del 20 de marzo de 2012. 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017) Por lo tanto, al no satisfacerse las exigencias bajo estudio, resulta inane verificar las faltantes y, en consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación y de los alegatos de conclusión presentados por las partes no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ACEPTAR la renuncia como apoderado general de la UGPP presentada por el abogado Alberto Pulido Rodríguez, portador de la tarjeta profesional 56.352 del Consejo Superior de la Judicatura, ello conforme al respectivo memorial obrante en el índice 28 de la plataforma SAMAI. 20 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2015-02028-01 (1681-2017)

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ