w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: JAIRO DE JESÚS TERNERA ROMERO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / reparación directa / falla en la prestación del servicio médico / inmediatez Sentencia de segunda instancia La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Jairo de Jesús Ternera Romero contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, con fundamento en el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES El señor Jairo de Jesús Ternera Romero, quien actúa en nombre propio, interpone acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con fundamento en los siguientes: ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.

HECHOS El señor Jairo de Jesús Ternera y su grupo familiar instauraron medio de control de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Ministerio de Hacienda y Crédito Público; la Clínica General del Norte S.A. y la Clínica La Milagrosa S.A. en la que solicitaron que se les declarara patrimonialmente responsables por la muerte de la señora Ayli Romero Vergara, ocasionada por una presunta falla en el servicio derivada de un mal manejo del cáncer de riñón que padecía. El Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, a través de providencia del 13 de noviembre de 2020 declaró la responsabilidad reclamada y ordenó el pago de los perjuicios causados a título de pérdida de oportunidad.

Apelada la decisión por las entidades demandadas, el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2021, revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que las pruebas recaudadas en el proceso no conducían a demostrar una falla en la prestación de los servicios médicos a la señora Romero Vergara a fin de tratar la patología diagnosticada. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante manifiesta que las razones que sustentaron la revocatoria de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta dan cuenta de un defecto fáctico, en razón a la falta de apreciación de las pruebas obrantes en el proceso y que demuestran ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia las circunstancias en que sucedieron los hechos que conllevaron la pérdida de oportunidad de vida y recuperación de la señora Ayli Romero, puesto que su análisis no se centró en la historia clínica de la paciente y las demás pruebas documentales allegadas, sino que se basó en las declaraciones de los médicos tratantes, pese a que estos no podían garantizar una posición de imparcialidad debido a las circunstancias frente a la paciente, pues es de ellos de quien se aduce se originó el error en el diagnóstico y tratamiento, por lo que carece de sustento legal la decisión emitida.

Al efecto, sostiene que el Consejo de Estado, en múltiples oportunidades, ha indicado que la falla en la prestación del servicio médico involucra (i) el acto médico, referido a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y (ii) las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que el paciente acude a un centro asistencial y están a cargo del personal paramédico o administrativo.

En tal sentido, afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta que en la historia clínica aparece consignado que la paciente Ayli del Rosario Romero presentaba signos y síntomas que permitían, bajo una debida valoración en conjunto, dar indicios de un proceso avanzado de cáncer de riñón, tales como el dolor abdominal, insuficiencia renal aguda, insuficiencia urinaria, colon irritable, exámenes anormales con signos de alarma de urgencia, la palpación de una masa de gran tamaño y volumen, dolor agudo en el hipocondrio izquierdo entre otros y aunque su madre, Ayli del Rosario Romero, padecía una enfermedad grave con un índice alto de mortalidad, su deterioro y pronto fallecimiento se ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia debieron a las inconsistencias en el diagnóstico, como se puede observar en la historia clínica, al determinársele múltiples enfermedades, como una falla renal aguda posparto cuyo tratamiento y estudios no fueron acordes al tipo de diagnóstico.

Sumado a ello, tampoco se valoró que en la historia clínica se evidencia que tardaron alrededor de un año en diagnosticarle el carcinoma de riñón y en remitirla a un médico especialista en oncología, pero que previamente a ello se le informó y estableció por parte del médico general tratante que el tumor era benigno, sin haberle practicado los exámenes correspondientes para llegar a tal determinación, aspecto que no fue confrontado con las declaraciones de los médicos oncólogos, en la cual sostienen que si bien se requieren otros estudios para confirmar la benignidad o malignidad del tumor, con los resultados de la ecografía abdominal, y las características del mismo se llega a un alto grado de certeza que la masa era maligna y no benigna como en su momento se le determinó, este entre muchos otros aspectos, dan cuenta de la falla en el diagnóstico y prestación del servicio de salud, pues a todas luces constituye un diagnóstico y tratamiento equivocado. 3.

PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicita: «Ampare los derechos fundamentales al debido proceso, correcta administración de justicia y en consecuencia se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia, de fecha 24 de noviembre de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Se Ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena que emita una Sentencia de reemplazo valorando bajo el principio de la sana critica las pruebas que fueron omitidas en la sentencia de segunda instancia y realizando una apreciación crítica y rigurosa de las declaraciones de los médicos tratantes, confrontándola y ponderándolas con las demás pruebas obrantes en el plenario».

(sic a toda la cita) ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4. INTERVENCIONES Mediante auto del 15 de septiembre de 2022 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Magdalena como accionado y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Fiduciaria La Previsora S.A., a la Organización Clínica General del Norte S.A., a la Clínica La Milagrosa S.A., a Liberty Seguros S.A. y a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., como terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, por conducto de una de sus magistradas, se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela, argumentando que no acredita el requisito de inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia objeto de cuestionamiento data del 24 de noviembre de 2021 y fue notificada por mensaje de datos remitido a los buzones electrónicos de las partes y sus apoderados el 14 de enero de 2022 y la presente demanda se radicó el 9 de septiembre de 2022.

En gracia de discusión, manifestó que en la sentencia se realizó un análisis riguroso de las pruebas y las pautas normativas y jurisprudenciales aplicables al caso, lo que descarta la configuración del defecto alegado. 4.2. El Ministerio de Educación Nacional, la Fiduprevisora, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Liberty Seguros S.A. manifestaron que carecen de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el reproche formulado por el accionante se dirige contra el Tribunal Administrativo del Magdalena.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4.3. La Organización Clínica General del Norte S.A. y la Clínica La Milagrosa S.A., por conducto de apoderado, pidieron que se niegue la presente acción de tutela, argumentando que la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena contiene un sustento probatorio y normativo suficiente y acorde con las reglas de la sana crítica.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará: • ¿El Tribunal Administrativo del Magdalena, al proferir la sentencia del 24 de noviembre de 2021 mediante la cual revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por el señor Jairo de Jesús Ternera Romero, incurrió en defecto fáctico? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y, únicamente de encontrarlos acreditados; iii) el marco conceptual del defecto fáctico y iv) el caso concreto.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente1, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta Política le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela».

(Resalta la Sala). De conformidad con la jurisprudencia constitucional, se debe acreditar que la tutela contra providencia judicial se ha interpuesto en un plazo razonable. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado: «[…] de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos».

Además, como lo señaló la misma Corporación3, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros «que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable4»; «da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella»5; y previene el abuso 3 Corte Constitucional.

Sentencia T-217 de 2013. 4 Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. 5 Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia del derecho, al «evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos6».

Se trata entonces de una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable, pues la tutela es un medio excepcional de protección pronta y eficaz de derechos, por lo que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente»7. 3.

Del requisito de inmediatez en el caso en concreto En el presente asunto, el accionante cuestiona la providencia del 24 de noviembre de 2021 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, en sede de apelación, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios causados por la muerte de la señora Ayli Romero Vergara, ocasionada por una presunta falla en el servicio derivada de un mal manejo del cáncer de riñón que padecía. Manifiesta, en síntesis, que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico, toda vez que no analizó adecuadamente, entre otras cosas, la historia clínica que, en su entender, evidenciaba que tardaron alrededor de un 6 Sentencia T-594 de 2008.

En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. 7 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia año en diagnosticarle a la víctima directa el carcinoma de riñón y en remitirla a un médico especialista en oncología, y que previamente a ello se le informó y estableció por parte del médico general tratante que el tumor era benigno, sin haberle practicado los exámenes correspondientes para llegar a tal determinación. Además, que dichos elementos no fueron confrontados con las declaraciones de los médicos oncólogos, en las que sostuvieron que si bien se requieren otros estudios para confirmar la benignidad o malignidad del tumor, con los resultados de la ecografía abdominal, y las características del mismo se llega a un alto grado de certeza que la masa era maligna y no benigna como en su momento se le determinó; circunstancias que, según sostiene, dan cuenta de la falla en el diagnóstico y en la prestación del servicio de salud.

Ahora bien, de acuerdo con las piezas procesales que reposan en el expediente, se tiene que la sentencia del 24 de noviembre de 2021 se notificó por mensaje de datos enviado por correo electrónico a las partes el 14 de enero de 2022 y que la presente acción de tutela se radicó por la ventanilla virtual de esta corporación el 9 de septiembre de 2022, es decir, transcurridos aproximadamente 8 meses, lo que excede el plazo de 6 meses fijado jurisprudencialmente por la Sala Plena de esta corporación y que desvirtúa la urgencia y necesidad del amparo constitucional invocado.

Ahora bien, a través de memorial aportado por el demandante el 29 de septiembre de 2022, es decir, después de notificado el auto admisorio de la demanda y rendidos los informes por las autoridades accionadas, este manifiesta que la inmediatez debe contabilizarse a partir de la expedición de auto de obedézcase y cúmplase por parte del Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, argumento que no tiene ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que el hecho que constituye el reproche desde el punto de vista constitucional es, concretamente, la sentencia del 24 de noviembre de 2021, cuyo conocimiento ocurre con la notificación de la misma y porque, además, la ejecutoriedad de dicha decisión no se interrumpe con la expedición de esa providencia que únicamente tiene el carácter de trámite y no se pronuncia, resuelve o modifica en nada el fallo que pone fin al medio de control.

Se reitera entonces que el juez constitucional parte de la presunción que si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas, el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para controvertir una decisión judicial, pone en tela de juicio la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela y, antes bien, revela una afectación al principio de seguridad jurídica en caso de existir un derecho reconocido a una contraparte procesal.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el señor Jairo de Jesús Ternera Romero ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04883-00 Accionante: Jairo de Jesús Ternera Romero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente