Radicado: 68001-23-33-000-2016-00715-01 (26880) Demandante: FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00715 (26880) Demandante: FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ Demandado: DIAN Temas: Sanción por no declarar retención en la fuente.
Sociedad liquidada. Legitimación en la causa por activa - Liquidador SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió: «Primero: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante».
ANTECEDENTES El 11 de septiembre de 2013, SOLSALUD EPS SA -hoy liquidada-, presentó la declaración de retención en la fuente del periodo 8 del año 2013, en la cual registró total retenciones por $803.836.000, de las cuales pagó $23.891.000. Mediante Resolución 4964 del 6 junio de 2014, el agente especial liquidador y mandatario con representación de SOLSALUD EPS SA, Fernando Hernández Vélez, declaró terminada la existencia legal de esa entidad, dentro del proceso de toma de posesión adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud.
El 19 de febrero de 2015, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga expidió la Resolución Sanción por no declarar 42412015000002, en relación con la declaración en la fuente del periodo 8 de 2013. Contra el acto sancionatorio se interpuso recurso de reconsideración, decidido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN mediante Resolución 001611 del 4 de marzo de 2016, en el sentido de confirmar la resolución sanción. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00715-01 (26880) Demandante: FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 DEMANDA El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «…Que se declare la nulidad de la resolución No. 42412015000002 del 19 de febrero de 2015 que impuso sanción a SOLSALUD por no haber presentado la declaración de retención en la fuente por el período 8 del año gravables 2013, proferida por la DIAN (…) se declare la nulidad de la resolución No. 001611 del 4 marzo de 2016 que resolvió el recurso de reconsideración, expedida por la DIAN (…) se condene igualmente a la DIAN al pago de costas conforme a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: Artículos 95-9, 209 y 363 de la Constitución Política; Artículo 580-1 del Estatuto Tributario; Artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 y, Artículos 3, 42 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN era incompetente para iniciar un proceso sancionatorio paralelo al de liquidación, pues estaba obligada a aplicar las normas especiales y preferentes de este último (Decreto Ley 663 de 1993), en el cual presentó sus reclamaciones sobre el periodo de retenciones cuestionado, según la prelación de créditos prevista para el efecto.
La controversia respecto de la obligación por retención en la fuente fue zanjada dentro del proceso liquidatario adelantado por el agente especial liquidador mediante actos administrativos en firme, y terminó con la liquidación definitiva de la EPS, con la expedición de la Resolución 4964 del 6 de junio de 2014. Por ello, la Administración carecía de competencia para iniciar el procedimiento sancionatorio cuestionado, notificado al liquidador, ya que para ese momento la sociedad, como persona jurídica, estaba liquidada y extinta, efecto que se extiende al agente liquidador, en la medida en que cesan su funciones y obligaciones.
OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: La entidad sancionada estaba obligada a presentar la declaración de retenciones del periodo 8 del año 2013 y, al no hacerlo -pues la presentada era ineficaz en tanto no acreditó el pagó el total de retenciones declaradas- era acreedora de la sanción impuesta, de la cual es responsable solidario el agente liquidador.
Para este caso no operan las normas especiales y prevalentes de los procesos de liquidación, pues los actos demandados no corresponden al cobro de una obligación, sino al control de legalidad de un acto administrativo sancionatorio que resulta exigible. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00715-01 (26880) Demandante: FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 1.° de julio de 2021, el Tribunal, en aplicación del Decreto Legislativo 806 de 2020, corrió traslado a las partes con el fin de presentar alegatos, para luego dictar sentencia. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, por lo siguiente: Si bien SOLSALUD EPS SA -liquidada- no tiene capacidad para ser parte en el proceso, el ex agente liquidador tiene aptitud para ser parte y actuar en el mismo, teniendo en cuenta que era deudor solidario de esa entidad, por desconocer la prelación de créditos fiscales puestos en su conocimiento por la DIAN, y que debía incluir dentro de la clasificación de obligaciones a pagar.
El proceso de intervención forzosa que finalizó con la liquidación de la EPS no impedía el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración, sobre infracciones cometidas con anterioridad a la extinción de la personalidad jurídica, como lo es la no presentación de la declaración de retenciones debatida, asunto sobre el cual el agente especial liquidador, siendo agente interventor, fue notificado como responsable solidario, en términos del artículo 847 del Estatuto Tributario.
En el artículo 365 del Código General del Proceso fundamentó la condena en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: No es cierto que al agente especial liquidador se le pueda atribuir responsabilidad respecto de los actos sancionatorios cuestionados, pues al extinguirse la existencia jurídica de la EPS, ocurre lo mismo con las funciones que desempeñaba.
La DIAN se debió someter a la normativa aplicable de forma especial y preferente - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, a los procesos de liquidación forzosa administrativa que se adelantan por conducto de un agente liquidador, en los cuales presentó sus reclamaciones frente al periodo 8 de retenciones del año 2013, y no adelantar los procesos sancionatorios que se discuten.
Las acciones contra el agente liquidador, cuyas funciones se ejercen de forma transitoria, caducan al cabo de dos meses desde la rendición final de cuentas efectuada que, en el caso concreto, se publicó mediante aviso en el diario La República el 10 de junio de 2014. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00715-01 (26880) Demandante: FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La DIAN se pronunció frente al recurso de apelación presentado, para reiterar los argumentos de la contestación de la demanda1.
El Ministerio Público no intervino. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que impusieron sanción por no declarar a SOLSALUD EPS SA -liquidada- por el periodo 8 de retenciones del año 2013. En los términos del recurso de apelación se debe establecer si el agente especial liquidador era responsable solidario respecto de la sanción por no declarar impuesta a una sociedad liquidada.
Al resolver un caso promovido entre las mismas partes, con supuestos fácticos y jurídicos similares, cuyo contenido ahora se reitera, la Sección abordó la necesidad de analizar la legitimidad de la parte actora para demandar los actos sancionatorios, dirigidos contra una sociedad extinta. Para ello precisó que2: • Conforme con los artículos 633 del Código Civil y 54 del Código General del Proceso, las personas jurídicas, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente, comparecen al proceso judicial por conducto de sus representantes, con observancia del derecho de postulación. • Los procesos liquidatarios de entidades promotoras de salud – EPS, que son objeto de intervención forzosa tienen entre sus fines, el pago gradual de pasivos externos del ente societario hasta la concurrencia de sus activos, de tal forma que, al finalizar el proceso se extingue la existencia legal de la entidad, y con ello su capacidad jurídica. • Las actuaciones posteriores a la resolución que ordena la liquidación están enfocadas a la liquidación del patrimonio social.
La intervención de la EPS en liquidación en actuaciones como promover y contestar demandas, será a través del agente liquidador, en atención a lo dispuesto por los artículos 116, 117, 293 y siguientes del Decreto Ley 663 de 1993. • Conforme con el artículo 847 del Estatuto Tributario, una vez la sociedad entra en causal de disolución -que en el caso corresponde a la orden de liquidación que sigue de la toma de posesión forzosa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud- el representante legal debe avisar a la autoridad tributaria dentro de los diez días siguientes y provisionar lo necesario para saldar las deudas de saldo vencido con la Hacienda Pública, siguiendo la prelación de créditos fiscales prevista por el artículo 293 del Decreto Ley 663 de 1993, so pena de constituirse como responsable solidario de las deudas tributarias insolutas. • Como se ha concluido en los precedentes citados «si se expiden los actos administrativos preparatorios y/o definitivos, cuando ya se ha liquidado la sociedad, no será posible promover acción alguna en nombre de la entidad extinta para obtener su anulación, porque la sociedad carece de capacidad jurídica para contraer las obligaciones que en ellos se determinen y para promover acciones judiciales». 1 Índice 11 de Samai. 2 Sentencia del 11 de agosto de 2022, exp. 26527, CP.
Julio Roberto Piza Rodríguez, que reiteró las sentencias del 21 de mayo de 2015 y del 16 de noviembre de 2016, exps. 20549 y 20131, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 07 de marzo de 2018, exp. 23128, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 23 de agosto de 2018 y del 29 de abril de 2020, exps. 23560 y 24521, CP. Milton Chaves García; del 04 de abril de 2019 y del 27 de agosto de 2020, exps. 24006 y 23564, CP.
Julio Roberto Piza Rodríguez, entre otras. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00715-01 (26880) Demandante: FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Así pues, los otrora socios, revisores fiscales, y liquidadores de sociedades liquidadas carecen de legitimación en la causa por activa para demandar la nulidad de dichos actos administrativos, sin perjuicio de que puedan demandar aquellos actos relacionados con el incumplimiento sus deberes legales, en tanto afectan derechos subjetivos, y la Administración solo podrá conformar obligaciones a cargo de quienes pueden contraerlas3.
Sobre la legitimación en la causa, la Sección precisó que «la legitimación en la causa determina quiénes deben o pueden demandar y a quién se debe o se puede demandar, determina quienes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda4 […]». De manera que, conforme con lo previsto en el artículo 138 del CPACA, quien pretenda la nulidad de los actos administrativos debe ser el titular del derecho subjetivo presuntamente vulnerado.
En el caso concreto, está demostrado que SOLSALUD EPS SA terminó su existencia legal el 6 de junio de 2014, fecha en la que el agente especial liquidador ordenó la terminación de su existencia legal mediante Resolución 4964, la cual se publicó en el diario la República y en la página web de la sociedad, e inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, como consta en el certificado de registro mercantil del 4 de agosto de 2014.
Lo anterior evidencia que los actos administrativos demandados, esto es, la Resolución 42412015000002 del 19 de febrero de 2015 -que impuso sanción a SOLSALUD EPS SA por no presentar la declaración de retención en la fuente por el período 8 del año 2013- y su confirmatoria, la Resolución 001611 del 4 marzo de 2016, son posteriores a la liquidación de la citada EPS, hecho que era de conocimiento de la Administración. Por ello, ante «la inexistencia del obligado principal como sujeto de derechos y obligaciones para el momento en que la sanción fue impuesta, los actos demandados carecen del alcance para determinar consecuencias adversas a los responsables solidarios5».
Todo, teniendo en cuenta que el proceso recayó sobre una sociedad liquidada y no sobre el actor, motivo adicional por el que la DIAN no puede exigirle a aquél el pago de la sanción debatida. Ahora bien, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho exige que la pretensión de anulación de los actos demandados la reclame el titular del derecho subjetivo presuntamente vulnerado, y constituye un presupuesto de legitimidad procesal que dichos actos tengan la entidad de definir una situación jurídica particular que afecte el interés de quien promueve la acción -artículo 138 del CPACA-.
En ese contexto se reitera que «Por consiguiente, el actor carece legitimidad en la causa para reclamar la nulidad de los actos demandados, porque su pretensión de nulidad no estuvo dirigida contra actos administrativos que fijaran obligaciones a su cargo o afectaran sus derechos subjetivos; más aún si de acuerdo con los precedentes de la Sección citados, los actos acusados no constituyen un título ejecutivo para adelantar un cobro coactivo en su contra».
No prospera el cargo de apelación. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada. En su lugar, declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del demandante y se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo. 3 Cfr. Sentencias del 7 de agosto de 2020, exp. 23564, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 10 de junio de 2021, exp. 24642, CP.
Milton Chaves García. 4 Providencia del 29 de septiembre de 2015, exp. 20176, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 5 Sentencia del 11 de agosto de 2022, exp. 26527, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00715-01 (26880) Demandante: FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Finalmente, conforme a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP6, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Revocar la sentencia del 7 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar, se dispone: Declarar probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, se abstiene de emitir pronunciamiento de fondo. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 6 C.G.P. «Art. 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».