CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: ALEXANDER CRUZ SÁNCHEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate probatorio y jurídico del proceso ordinario.
Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Alexander Cruz Sánchez, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Alexander Cruz Sánchez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia1.
El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): PRIMERA: Se tutelen mis derechos fundamentales para que se anule EL FALLO del veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021) dictado por el 1 Registrada en línea el 12 de abril de 2022. 1 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Circuito Judicial de Bogotá, D.C. Sección Segunda y que se declare la nulidad de la Resolución No. 0884, del 24 de septiembre del 2.018, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, Almirante ERNESTO DURÁN GONZÁLEZ.
Y como consecuencia de esto quede sin efectos, el fallo de segunda instancia, en sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "B" de fecha seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021). SEGUNDA: Como consecuencia, al restablecer el derecho del actor y a ordenarse su reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, se proceda además a su respectivo ascenso a Sargento Mayor en forma retroactiva y se reconozcan y paguen los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta cuando se haga efectivo el reintegro. 2.
Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Alexander Cruz Sánchez, entre otros, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto mediante el cual se le retiró del servicio al mencionado señor, por llamamiento a calificar servicios.
A título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se ordenara el reintegro del señor Cruz Sánchez, que se le ascendiera al grado de Sargento Mayor y que se pagaran todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado de la institución, así como perjuicios morales. Mediante sentencia de 22 de febrero de 2021, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que “el acto administrativo demandado no es violatorio del orden constitucional y legal y se halla ajustado a la normatividad vigente, gozando de presunción de legalidad” y condenó en costas a los demandantes.
La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el que, por medio de proveído de 6 de octubre de 2021 –notificado el 15 de octubre de 2021–, confirmó el fallo de primera instancia, “a excepción del numeral segundo que condenó en costas, el cual se revoca”. 2 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 3.
Fundamentos de la demanda La parte accionante citó un extracto de la sentencia de tutela 10 de febrero de 2011 (radicado 2010-01239) y refirió que si se atiende únicamente la postura establecida en la SU-091 de 2016, los suboficiales encontrarían limitada la oportunidad de reclamar sus derechos ante las Fuerzas Militares. Advirtió que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … a pesar de las pruebas aportadas y la solidez de las mismas, reflejadas entre otros aspectos, la jurisprudencia invocada tanto en el escrito de demanda como en los alegatos de conclusión, todo ello carece de relevancia para el fallador de primera y segunda instancia, dado que muestra únicamente estrictos apegos a las normas invocadas por la parte demandada, obviando realizar un análisis integral frente a los principios que gobiernan la materia, siendo ellos una fuente formal de derecho instituida en nuestro ordenamiento jurídico.
Sostuvo que de las pruebas aportadas al expediente podía establecerse que la entidad demandada ascendió y permitió permanecer en la institución a personal menos calificado y no lo hizo con el ahora tutelante, pese a que tenía las cualidades para ello. Agregó que se le generó una expectativa de ascenso, pues no se le notificó con antelación que no se le tendría en cuenta para los ascensos de septiembre de 2018.
Dijo que, aunque el retiró se fundamentó en el llamamiento a calificar servicios, “a mi juicio dicho análisis debe tornarse flexible y revisar con detalle cada caso particular atendiendo todas las circunstancias que permitan determinar, si en realidad procede el ascenso…”. Añadió que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … ninguna disposición con independencia de su jerarquía en el ordenamiento jurídico colombiano es absoluta y el hecho que los ascensos en las Fuerzas Militares obedezcan a criterios discrecionales por ministerio de la Ley, ello no habilita a la parte demandada a pasar por alto las garantías de orden legal, reglamentario, constitucional y convencional que gobiernan la materia.
En consecuencia, es deber del operador judicial aplicar los principios del debido proceso, igualdad e imparcialidad con el fin de asegurar y velar por la garantía de los derechos de los miembros de la Fuerza Publica. (…) 3 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) … vemos que la aplicación de los preceptos jurisprudenciales y las normas que regulan a los miembros de la fuerza, si tiene una necesidad preponderante de motivar sus actos administrativas en determinados casos particulares, como para el caso sub-lite, pues se aplicaron las dos connotaciones, no ascenderme y retirarme del servicio.
Cumpliendo todos los requisitos exigidos por norma legal de un régimen especial, debieron hacer mi respectivo ascenso y luego el llamamiento a calificar servicio, se entendería el postulado, que mi retiro es soportado para garantizar la renovación o relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución. Alegó que en la sentencia de 2 de mayo de 2016 (radicado 2001-02047), el Consejo de Estado explicó cómo se consolidan las expectativas legítimas y estados de confianza y que, con fundamento en ello, es claro que “si me precedían unas expectativas legítimas de ascenso y permanente en la institución y las mismas fueron defraudadas causando impacto en lo patrimonial y extrapatrimonial”.
Afirmó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … si ya habían fijado fecha para audiencia de inicio, en auto de fecha 13 de febrero de 2020 (fl.135) para surtirse el día 30 de abril del mismo año, y se aplazó por la emergencia Sanitaria (Pandemia Covid-19), no es de recibo llevar tanto tiempo esperando la realización de la audiencia de inicio, para que contrario a esto, la jueza de primera instancia se apoye en el Decreto 806 del 4 de junio de 2020, para dictar sentencia anticipa, si el decreto la faculta, lo cierto es que dicha figura no es nueva… El artículo 278 del Código General del Proceso, si la juez no aplico esta norma en su momento, quizás porque la parte accionada no contesto la demanda dentro del termino legal, razón por la cual se tendría por no contestada, o sea no se había trabado la litis, lo cierto es que no se avoco esta norma y se expido auto para celebrar audiencia inicial es porque si se necesitaba culminar todas las etapas procesales y no violar el derecho fundamental al debido proceso, defensa y contradicción. Señaló que “se aportaron las pruebas necesarias para que concedieran las pretensiones de la demanda para que el juez solicitara de oficio las pertinentes para aclarar las aportadas, pero no les dieron el valor probatorio que ameritaban, negándome además la oportunidad del interrogatorio de parte”.
Insistió en que el hecho de llevar más de 22 años en la institución y tener derecho a una asignación de retiro, ya eran razones suficientes para acceder al ascenso y que no se le retirara de la institución y que “las pruebas arrimadas en el expediente, ameritaban un estudio y valoración más profunda y no superflua…”. 4 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 4.
La oposición 4.1. Mediante providencia de 22 de abril de 2022, se admitió la demanda de tutela de la referencia, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó, como terceros con interés, a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional y a los señores Santiago Alexander Cruz Bacca, Andrea Karime Peña Flórez, Rosa Amelia Sánchez Arcila y Alberto Ilian Cruz Chica, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.1.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, indicó que la acción de tutela de la referencia “carece de fundamento válido”, porque no se han vulnerado los derechos fundamentales del tutelante. Señaló que “se decidió con motivación suficiente las pretensiones de la demanda presentada, de acuerdo con lo alegado y probado en sus fundamentos de hecho y de derecho, conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y de la Ley y en ella se encuentran consignados ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia”. 4.1.2.
El Ministerio de Defensa se opuso al amparo solicitado, porque en las sentencias cuestionadas se realizó el análisis de orden procesal y la valoración de todos los medios de prueba allegados, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Además, se efectuó un estudio del marco normativo y de los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso concreto.
Por lo anterior, concluyó que “las providencias tanto de primera como de segunda instancia no son contrarias al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial”. Refirió que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … el retiro del servicio activo de las FMM del Actor, corresponde única y exclusivamente a una decisión que no reviste sanción, abuso de poder, falsa motivación, violación el debido proceso, todo lo contrario de trata de una actuación mediante la cual se da por terminado un vinculo jurídico, no sin antes dado el régimen especial y analizado el tiempo de servicios otorgarle una asignación de retiro de carácter vitalicia para el titular del derecho y su núcleo familiar, como también garantizándole el derecho a la prestación de servicio de salud y caja de compensación dentro del Subsistema de Salud de 5 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) las FFMM, lo cual le ofrece las condiciones de vida digna en el marco de nuestro estado social del derecho.
Indicó que en caso de que la inconformidad del tutelante sea con el auto que resolvió el decreto de pruebas o el que ordenó el traslado para alegar, pudo atacarlos mediante los recursos previstas en la Ley 1437 de 2011, lo que no puede ser remediado con la interposición de la demanda de tutela. 4.1.3. El Juzgado 24 Administrativo de Bogotá se limitó a remitir el expediente digitalizado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fundamento de la presente actuación. II.
C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 7 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2.
Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, porque no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.
De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’6 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’7. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’8.
Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’9.
Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se 9 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 8 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 7 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 6 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 9 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios10 (se destaca).
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber11: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
En primer lugar, la Sala advierte que la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que sería razón suficiente para rechazar por improcedente la demanda de tutela. En efecto, revisada la demanda de tutela, se observa que no se edificó y mucho menos desarrolló una argumentación dirigida a establecer, de un lado, una causal específica de procedibilidad y, del otro, las razones que sustentan la supuesta violación de derechos fundamentales, sino que la parte actora se limitó a afirmar que tenía cualidades para ser ascendido y que no debió retirársele del servicio, sin tener en cuenta que esta Corporación ha establecido que “… no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional”12. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).
Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 T–422 de 2018 10 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En línea con lo anterior, se ha señalado: Esta Corporación ha señalado que en la demanda de tutela no se puede escuetamente invocar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.
Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Las providencias de los jueces son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad y no son fácilmente anulables por vía de tutela13.
En otras palabras, la tutela no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los requisitos específicos que la Corte Constitucional ha identificado para la prosperidad del amparo. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces de tutela revisen de fondo las decisiones de los jueces ordinarios.
La tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional. No puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales14.
En segundo lugar, la Subsección considera que el accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado en el medio de control de reparación directa promovido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional por su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, cuando lo cierto es que ese mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional.
Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que –como se indicó– no se plantea la configuración de alguno de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, sino que se alega la vulneración de sus derechos fundamentales porque se negaron sus pretensiones. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada en fallo de 19 de septiembre del mismo año, exp. 110010315000201903701-00. 13 Original de la Cita: “Sección Cuarta, sentencia del 29 de 2015, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente no. 2014-00552-01”.
María Adriana Marín, reiterada en fallo de 19 de septiembre del mismo año, exp. 110010315000201903701-00. 11 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Es de resaltar que la posible indebida desvinculación de la institución fue analizada y definida en debida forma por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, el que, mediante sentencia de 22 de febrero de 2021, luego de analizar las pruebas allegadas al proceso, estableció que no se demostró que el acto administrativo demandado hubiese violado el orden constitucional y legal, dado que se demostró que el retiro se dio “sustentado en la ley argumentando razones objetivas y hechos ciertos que permitieron adoptar esa medida” y, además, que la hoja de vida del tutelante no era suficiente para el ascenso, pues “es solo uno de los requisitos para seguir en el proceso de ascenso”.
Así mismo, se tiene que, al analizar el recurso de apelación interpuesto por el ahora tutelante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de fallo de 6 de octubre de 2021, confirmó la anterior decisión, bajo los siguientes argumentos: 2.2. PROBLEMA JURÍDICO. Se contrae a establecer, si el acto administrativo demandado fue expedido con violación al debido proceso, falsa motivación y desviación de poder, dado que, a juicio del demandante, no se tuvo en cuenta su idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar el grado de Sargento Mayor, siendo ocupada la vacante de ascenso con personal que tenia anotaciones negativas en su extracto de hoja de vida.
(…)
2.3. PRESENTACIÓN DEL CASO Mediante Resolución 0884 de 24 de septiembre de 2018, el comandante de la Armada Nacional retiró del servicio active de las Fuerzas Militares al SP ALEXANDER CRUZ SÁNCHEZ per llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a), numeral 3° (modificado per el articulo 5° de la Ley 1792 de 2016) y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por la Ley 1104 de 2006).
La parte actora considera que la decisión de retirarlo de servicio se estructura en la desviación de poder, toda vez, que la misma no tuvo por fin el mejoramiento del servicio ni el respeto a los principios que gobiernan la función publica y el personal nombrado para desempeñar el grado de Sargento Mayor tenia anotaciones negativas en el extracto de hoja de vida.
2.4. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO Según el acervo probatorio que obra en el expediente, el demandante fue retirado en grado de Sargento Primero y sirvió a la institución por más de 15 años lo que le permite tener vocación para acceder a la asignación de retiro, a la luz de las disposiciones del articulo 1° del decreto 999 de 2015, norma que en materia prestacional para el personal de la Fuerza Publica, previó sin 12 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) consideración a la edad, 15 años como tiempo mínimo para acceder a esa prestación para el personal en servicio activo a la entrada en vigencia de la citada norma.
Así, en el sublite la administración observó el fundamento de hecho implícito en la norma. Ahora bien, el rendimiento académico y la excelente hoja de vida no son los únicos elementos determinantes para la permanencia en el servicio de un miembro en la institución, sino que el nominador debe valorar otros factores, naturalmente relacionados con el servicio, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza piramidal de la institución, pues no todo miembro que ingrese a las mismas, logra llegar a la cumbre, por diferentes factores, como razones institucionales y de servicio.
Encuentra la Sala cumplida la exigencia que prevé la norma para el retiro del servicio del señor Sargento Primero LOG. ALEXANDER CRUZ SÁNCHEZ, por llamamiento a calificar servicios, toda vez, que para el 24 de septiembre de 2018 habla prestados sus servicios a la institución castrense por más de 22 años (la norma exige 15 años). Entonces, como el demandante reunía los requisitos para acceder a su asignación de retiro, bien podía el nominador retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, como en efecto ocurrid; y tampoco evidencia la Sala, que el nominador se hubiere apartado de razones de servicio o de lo previsto en la norma que autoriza el uso de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.
En este orden de ideas, esta Corporación considera, que no se encuentran configuradas las causales de ilegalidad expresadas en el escrito de demanda y, en consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia apelada. En definitiva, la Sala concluye que, además de no cumplir con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, tampoco se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es que se realice un nuevo estudio de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.
De conformidad con lo anterior, la Subsección declarará la improcedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Radicación número: 110010315000202202181 00 Accionante: Alexander Cruz Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) R E S U E L V E PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 14