Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: NIDYA ALEJANDRA BOTHIA MANOSALVA DEMANDADA: MUNICIPIO DE ARAUCA (ARAUCA) Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.
Abogada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 14 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda.
DEMANDA La señora Nidya Alejandra Bothia Manosalva, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 140.28.13 101.16.544 del 8 de septiembre de 2016, emitido por el jefe de la oficina asesora jurídica del municipio de Arauca, por medio del cual negó la existencia de un vínculo laboral entre el ente territorial y la señora Bothia Manosalva y el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al municipio demandado a: i) declarar la existencia de una relación laboral sin solución de continuidad entre las partes desde el 23 de julio de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2013 y del 18 de junio de 2014 al 31 de diciembre de 2015; ii) a reconocer y pagar a favor de la señora Bothia Manosalva las siguientes acreencias: cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de 1 Folios 6 y 7. 2 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva servicios, vacaciones, bonificación por servicios prestados y por recreación, indemnización de vacaciones, reintegro de aportes a salud, pensión y riesgos profesionales, aportes parafiscales y caja de compensación familiar y demás emolumentos laborales que se demuestren y; iii) al pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995. 3.
La condena impuesta deberá actualizarse en aplicación al artículo 187 del CPCA. Así mismo, la entidad demandada quedará obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término del artículo 192 ibidem y a las costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos2 1. La señora Nidya Alejandra Bothia Manosalva suscribió múltiples contratos de prestación de servicios con el municipio de Arauca, primero con la secretaría de hacienda municipal, en el período comprendido entre el 23 de julio de 2008 y el 30 de diciembre de 2013; posteriormente con la secretaría de salud municipal, desde el 18 de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, ejerciendo funciones propias de un abogado de planta. 2.
Las funciones que debía desarrollar en ambas secretarías eran permanentes y bajo estricta supervisión y vigilancia, pues debía cumplir las órdenes y directrices de sus superiores, horario, e incluso laboró más allá de la jornada ordinaria; además hizo uso de los equipos, elementos y lugar de trabajo que le eran suministrados por el ente territorial demandado. 3.
Asumió la totalidad del pago de los aportes a la seguridad social sin que el municipio de Arauca haya efectuado dichos aportes en la proporción que le correspondía como empleador. 4. El 18 de agosto de 2016 la demandante elevó ante la entidad territorial reclamación frente a las prestaciones sociales surgidas del contrato realidad, con ocasión de los servicios por ella prestados.
Mediante Oficio 140.28.13 101.16.544 del 8 de septiembre de 2016 le fue resuelta de forma negativa su solicitud. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. 2 Folios 1 a 6. 3 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva Fecha de la audiencia inicial: 24 de noviembre de 20173.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Observa el Despacho que el escrito de contestación de la demanda obrante a folios 57-64, no fueron propuestas excepciones previas, por lo que no se emitirá pronunciamiento al respecto, pues la excepción de “Prescripción, Inexistencia de la relación laboral, Buena fe, Exclusión de la relación laboral, Autorización legal para contratar por OPS y Compensación”, son de mérito.
DECISIÓN: Por tener como propósito enervar las pretensiones la decisión recaerá al momento del fallo.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] la fijación del litigio se contrae a resolver el siguiente problema jurídico ¿Determinar si entre la demandante y la demandada esta (sic) probada una relación laboral?, en caso afirmativo se debe determinar si entre los referidos contratos hubo solución de continuidad?» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA4 Mediante sentencia proferida el 14 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda. Como argumento de su decisión indicó que la demandante fue contratada en dos ciclos: uno, desde el 23 de julio de 2008 al 30 de diciembre de 2013, cuando prestó sus servicios a la secretaría de hacienda y otro, desde el 18 de junio de 2014 al 31 de diciembre de 2015 cuando laboró para la secretaría de salud.
Seguidamente señaló que, de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el municipio demandado, los testimonios rendidos y las certificaciones emitidas por el profesional universitario del área de desarrollo humano y el jefe de la oficina asesora jurídica del municipio dan cuenta que la labor desempeñada por la señora Bothia Manosalva lo era de forma personal.
Así mismo, que recibió contraprestación por ello, según se desprende del histórico de pagos allegados con la demanda y los aludidos contratos. Destacó que no existe prueba que permita corroborar lo dicho por los testigos acerca de la exigibilidad del cumplimiento de horario y que sus dichos no resultan determinantes en algunos aspectos para desentrañar la subordinación y dependencia, y que el interrogatorio de parte tampoco proporcionó elementos 3 Folios 307 a 310 vto. 4 Folios 192 a 204. 4 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva probatorio suficientes para tener por acreditado el requisito; además, que tampoco obraba prueba documental como memorandos, circulares o requerimientos de los cuales se pudieran evidenciar que se encontraba bajo la autoridad de algún mando de la demandada.
De otro lado, afirmó que no se acreditó continuidad en una misma dependencia y labor como abogada, y que existió una mera coordinación entre la contratista y el municipio de Arauca para poder ejecutar los diferentes objetos contractuales, por cuanto la rendición de informes no conlleva implícita la subordinación. RECURSO DE APELACIÓN5 La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia y deprecó se revoque la misma conforme a los siguientes argumentos: 1.
No existe ni existirá documento que deje un rastro, como prueba, de la subordinación presentada: Al respecto, adujo que las entidades se cuidan de no proferir, bajo ninguna circunstancia, documentos como memoriales, circulares o requerimientos por escrito y que hagan referencia a su intención de impartir órdenes o exigir cumplimento de horarios respecto del personal vinculado por contrato de prestación de servicios, ello por cuanto su intención es desfigurar la relación laboral.
Indicó que exigir dicha documentación atenta contra los principios universales de trabajo y dignidad humana, máxime cuando en el expediente figuran pruebas importantes que dan cuenta de la relación laboral. 2. Los testimonios sí exponen, señalan e indican la subordinación: Afirmó que analizados los testimonios en conjunto se puede concluir que todos fueron claros en las labores que realizó y que le eran encomendadas, si se tiene en cuenta que en la secretaría de salud «no había abogado de planta» que desempeñara las funciones que cumplía la demandante, y que era de conocimiento de todos que debía cumplir horario como lo indicó la testigo Yudi Andrea González Dinas.
De igual manera, precisó que del dicho del señor Jaime Vásquez, pese a que para el tribunal no fue claro frente al horario, al valorarse en conjunto se puede colegir que le exigían cumplimiento de este. 3. No se puede descartar de plano un testigo sospechoso: Sostuvo que el a quo descartó de entrada el testimonio del señor César Augusto Eslava Cisneros con el argumento de adelantar demanda contra el municipio de Arauca y que eso afecta su imparcialidad, sin valorarlo con los demás elementos probatorios allegados al proceso; afirmó que dicha situación le permite al operador judicial su apreciación de forma más rigurosa, pero no que pueda ser eximido de su análisis6.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5 Folios 352 a 363. 6 Como fundamento, citó: Consejo de Estado, sentencia del 2 de septiembre de 2010, expediente 2007- 00191, Sección Primera, sentencia del 14 de julio de 2016, expediente 1999-00987, Sección Tercera. 5 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva El Municipio de Arauca7 solicitó se confirme la sentencia impugnada, comoquiera que no hay prueba que soporte lo pretendido por la parte demandante, sino que entre este y la señora Bothia Manosalva existió una relación netamente contractual y de coordinación de actividades, basada en discontinuidad.
La parte demandante8 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Adujo además que, si bien hubo solución de continuidad, también lo es que tenía derecho a reclamar las acreencias laborales por todo el tiempo laborado en dicha entidad territorial, independientemente de que fueran dos períodos distintos, al no configurarse la figura de la prescripción. Para el efecto, indicó que la fecha de su último contrato en la secretaría de hacienda municipal lo fue el 30 de diciembre de 2013 y en la secretaría de salud el 31 de diciembre de 2015, en tanto que la reclamación administrativa data del 18 de agosto de 2016, esto es, dentro de los 3 años siguientes de haberse causado el derecho.
Finalmente, expuso que la subordinación no solo se limita a la exigencia de un horario, sino también a la facultad que tiene el empleador de dar órdenes e instrucciones al trabajador, así como de imponer sanciones a quién las incumpla, elemento que, en su sentir, a diferencia de lo considerado por el a quo, probó con los testimonios arrimados al plenario.
El Ministerio Público guardó silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 422. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Está demostrado que en el caso de la señora Nidya Alejandra Bothia Manosalva se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el municipio de Arauca? 2.
En caso afirmativo, ¿conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación de la demandante con la entidad territorial y bajo qué parámetros debe restablecerse su derecho? Primer problema jurídico: 7 Folios 387 a 388 y 410 a 412. 8 Folios 389 a 393, 403 a 409 y 413 a 421. 6 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva ¿Está demostrado que en el caso de la señora Nidya Alejandra Bothia Manosalva se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el municipio de Arauca? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: conforme con las pruebas obrantes en el proceso, no se acreditaron los elementos de la relación laboral entre la señora Nidya Alejandra Bothia Manosalva y el municipio de Arauca, por lo que, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, no tiene derecho a las prestaciones sociales deprecadas.
Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.
Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.
Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual9, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes10. 9 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.
Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 10 Ver sentencia C-614 de 2009. 7 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.
Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura11 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal12. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo.
Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.
Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico- profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.
Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; 11 Ver sentencia del 10 de julio de 2014.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001-23-31-000-2004-00391-01 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 12 C-614 de 2009. 8 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador13 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.
De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).
Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.
En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las 13 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» 9 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.
En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.14 Extremos temporales de la relación en el sub lite La señora Nidya Alejandra Bothia Manosalva reclamó la existencia de una relación laboral con el municipio de Arauca en forma continua e ininterrumpida, entre el 23 de julio de 2008 y el 30 de diciembre de 2013 a través de la secretaría de hacienda del municipio, y del 18 de junio de 2014 al 31 de diciembre de 2015 en la secretaría de salud del aludido ente territorial.
De la documentación obrante en el expediente se observa entonces que la demandante estuvo vinculada al municipio demandado mediante contrato de prestación de servicios, de la siguiente forma: CPS PLAZO15 VALOR OBJETO CPS 345/08 5 meses Del 23/07/08 al 22/12/08 $9.000.000 Prestación de servicios profesionales en el área del derecho para que asista a la Secretaría de Hacienda Municipal para coadyuvar el cumplimiento de los objetivos y satisfacer los requerimientos de la institución en lo referente a los procesos de secuestro de inmuebles por la administración municipal CPS 008/09 2 meses Del 04/02/09 al 03/04/09 $3.876.000 Prestación de servicios profesionales como abogada en la Secretaría de Hacienda Municipal de Arauca CPS 115/09 2 meses Del 15/04/09 al 14/06/09 $4.587.000 Ibidem.
CPS 205/09 2 meses Del 18/06/09 al 17/08/09 $4.500.000 Ibidem. CPS 307/09 4 meses y 13 días Del 18/08/09 al 30/12/09 $9.975.000 Prestación de servicios profesionales como abogada para la coadyuvar al cumplimiento de los requerimientos de la entidad en lo referente a medidas cautelares de secuestro de inmuebles dentro del proceso administrativo coactivo que adelanta en la Secretaría de Hacienda Municipal de Arauca CPS 054/10 6 meses Del 04/01/10 al 03/07/10 $16.200.000 Prestación de servicios profesionales como abogada para la coadyuvar al cumplimiento de los requerimientos de la entidad en lo referente a medidas cautelares de secuestro de inmuebles dentro del proceso administrativo coactivo que adelanta la administración municipal de Arauca CPS 244/10 5 meses y 25 días Del 06/07/10 al 30/12/10 $14.583.000 Ibidem.
CPS 027/11 3 meses Del 03/01/11 al 02/04/11 $7.230.600 Prestación de servicios profesionales de un abogado en la Secretaría de Hacienda Municipal, para coadyuvar al cumplimiento de los requerimientos de la institución en lo referente a medidas cautelares dentro del proceso 14 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 15 Según certificaciones visibles a folios 75, 76, 270 a 265 del expediente. 10 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva administrativo coactivo que adelanta la administración municipal de Arauca, vigencia 2011 CPS 273/12 8 meses Del 28/04/11 al 28/12/11 $19.281.600 Implementación del programa de Cultura Tributaria a través de la promoción institucional, el control y la fiscalización de los impuestos en el municipio de Arauca CPS 052/12 1 mes Del 02/01/12 al 02/02/12 $2.400.000 Adquisición de servicios profesionales en el área de derecho como abogado en actividades de cobro coactivo en la oficina de impuestos de la Secretaría de Hacienda Municipal CPS 219/12 10 meses y 27 días Del 03/02/12 al 30/12/12 $$27.769.635 Prestación de servicios para la implementación del programa de Cultura Tributaria a través de la promoción institucional, el control y la fiscalización de los impuestos en el municipio de Arauca CPS 079/13 30 días Del 02/01/13 al 01/02/13 $2.500.000 Adquisición de servicios asistenciales y profesionales como apoyo a la gestión administrativa de la secretaría del municipio de Arauca CPS 132/13 5 meses y 11 días Del 18/02/13 al 29/07/13 $13.416.666 Prestación de servicios profesionales para fortalecer el programa de Cultura Tributaria y de Ahorro en el municipio de Arauca CPS 461/13 5 meses Del 01/08/13 al 30/12/13 $14.500.00 Ibidem.
CPS 135/14, adicionado en valor y plazo 60 días + 15 días Del 18/06/14 al 02/09/14 $6.060.000 + $1.515.000 Adquisición de servicios profesionales en el área de derecho como abogado en apoyo a la gestión de la Secretaría de Salud del municipio de Arauca CPS 271/14, adicionado en valor y plazo 80 días + 30 días Del 11/09/14 al 30/12/14 $8.787.000 + $3.030.000 Ibidem.
CPS 023/15 90 días Del 05/01/15 al 04/04/15 $9090.000 Ibidem. CPS 229/15 45 días Del 20/04/15 al 04/06/15 $6.060.000 Ibidem. CPS 305/15 75 días Del 17/06/15 al 30/08/15 $7.575.000 Ibidem. CPS 452/15 60 días Del 17/09/15 al 16/11/15 $6.060.000 Ibidem. CPS 534/15 31 días Del 01/12/15 al 31/12/15 $6.269.000 Ibidem.
De acuerdo con los contratos relacionados, la Sala advierte que en caso de encontrar demostrados los elementos de la relación laboral, particularmente la continuada subordinación y dependencia, solo podrá reconocerse su existencia en aquellos periodos en los que se demostró el vínculo contractual, y con base en los mismos se deberá determinar si entre estos se presentó solución de continuidad en los términos expuestos por la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.
En el presente caso no se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia continuada De conformidad con el recurso de apelación presentado por la demandante, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación, 11 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva por cuanto el a quo reconoció que los restantes elementos como la prestación del servicio y la remuneración sí se acreditaron.
Así las cosas, el elemento de subordinación o dependencia, según el artículo 23 del CST16, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.
De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»17 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.
En el sub examine, la demandante alude que en el material probatorio allegado al dossier se acreditó el elemento de la subordinación. Así, en cuanto a la prueba testimonial afirmó que la declaración rendida por el señor Eslava Cisneros no 16 «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.
El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 17 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 12 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva podía ser descartada por tratarse de un testigo sospecho, sino analizada de manera rigurosa, de modo que, en su criterio, al ser valorada junto con los dichos de los demás deponentes se podía concluir que todos fueron claros en las labores que realizó y que le eran encomendadas, así como en el deber de la contratista de cumplir horario.
Sobre la prueba testimonial, la Sala observa lo siguiente: • El señor César Augusto Eslava Cisneros, quien también se desempeñó como contratista para el municipio de Arauca entre 2003 y enero de 2013, manifestó tener un proceso por los mismos supuestos fácticos y jurídicos al caso objeto de estudio. El testigo expuso que coincidió con la señora Bothia Manosalva en la secretaría de hacienda, pero que este ejecutaba labores en la oficina de presupuesto y ella en la de impuestos; sin embargo, las oficinas eran próximas, por lo que se encontraban a diario y que desarrollaban sus funciones de lunes a viernes, de 8 a.m. a 12 del mediodía y de 2 a 6 p.m. El citado indicó que expresamente no les exigían cumplir horario, pero debían efectuar las labores en determinado tiempo, incluso fuera de la jornada ordinaria.
Expuso que a la libelista le fue asignado un cubículo con elementos y equipo de trabajo. Adujo que las funciones que ella debía cumplir eran atender requerimientos, informes, solicitudes, derechos de petición y, además, debía consultar el sistema de impuestos para extraer información para dar respuesta a peticiones internas y externas.
Manifestó desconocer si a la señora Nidya Alejandra le hicieron llamado de atención por escrito o de manera verbal o si dejó de asistir algún día a prestar sus servicios. • La señora Yudi Andrea González Dinas, quien trabajó a través de contrato de prestación de servicios como epidemióloga en la secretaría de salud, durante los años 2014 y 2015, indicó que la demandante era la encargada de los procesos de contratación y con los de OPS hacía la verificación de las certificaciones por ellos allegados para su pago.
Señaló que debía cumplir el objeto contractual con las jefas inmediatas en salud pública y del área misma. Agregó que la libelista, al igual que ella, al cumplir funciones administrativas, iniciaban sus labores a partir «[…] de las 8 a.m. que uno ingresa hasta medio día y hasta largas horas de la noche, poque pues hay procesos que se nos extienden, nosotros nunca salimos a la 6 p.m. […]».
Precisó desconocer el proceso en el evento de que la señora Bothia Manosalva tuviera que ausentarse de su lugar de trabajo o si se le hizo llamado de atención alguno. Explicó que no estaba escrito que debía cumplir horario, pero estaban supeditados a que de no asistir en el horario no les renovaban el contrato. • El señor Jaime Vásquez Torres, quien también fue contratista de la alcaldía municipal de Arauca en los años 2002 a 2003, periodo en el que fue 13 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva vinculado para la implementación del software de impuestos y, posteriormente, del 2003 al 2010 como encargado de su soporte, manifestó que conoció a la libelista cuando llegó a trabajar en la oficina de impuestos, en cobro coactivo, dependencia donde tenía su puesto de trabajo con su escritorio, computador y papelería. Señaló que sus actividades eran desarrollar e implementar en el software de impuestos, todo el proceso de cobro coactivo y coordinaba el mismo.
Adujo que la libelista cumplía el horario de 8 a.m. a 12 del mediodía y de 2 a 6 p.m. y que debían dirigirse al jefe inmediato a solicitar permiso para ausentarse un día, pero desconoce si ella solicitó permiso, además que no se dio cuenta que le hayan hecho algún llamado de atención. • La señora Mariana del Carmen Ramírez Rojas, quién laboró durante los años 2012 a 2016 como secretaria de salud del municipio de Arauca, sostuvo que la libelista se contrató para atender los procesos de contratación y demás aspectos jurídicos de los 17 proyectos que debían emprender, además para dar contestación a las tutelas y derechos de petición. Arguyó que ella era la única persona que desempeñaba las funciones jurídicas de esa dependencia, pero todo lo realizado por ella debía ser sometido al visto bueno de la oficina jurídica de la administración. Explicó que la libelista no estaba sometida al cumplimiento de horario, pues cada uno manejaba su tiempo, pero para el desarrollo de las actividades asignadas sí debía asistir a la oficina.
Agregó que no le hizo llamados de atención por escrito a ningún contratista, lo que hacía era supervisar que la labor contratada se realizara en tiempo. De acuerdo con los dichos de los testigos, es del caso precisar, en primer lugar, que según lo expuesto por el señor Eslava Cisneros para la época en que rindió el testimonio cursaba proceso suyo en contra de la entidad territorial por hechos similares a los depuestos por la libelista, motivo por el cual, tal y como lo expuso el a quo, debía ser considerado como testigo sospechoso dado que podría tener interés indirecto en el resultado del proceso y, en ese sentido, sus respuestas debían ser valoradas con una mayor rigurosidad.
Fue así como el tribunal, luego de apreciar su declaración frente a la documentación obrante no advirtió prueba que permitiera corroborar lo dicho por este acerca de la exigibilidad en el cumplimiento de horario y, en ese sentido, considera la subsección que no le asiste razón al recurrente cuanto afirmó que este testimonio fue descartado sin ser valorado previamente en conjunto con los demás elementos probatorios allegados al proceso.
En segundo lugar, analizadas las declaraciones rendidas por los testigos, la Sala advierte que todos coincidieron en señalar que la demandante presentó sus servicios de manera personal como abogada en el municipio de Arauca y que fue la misma administración quien le proporcionó puesto de trabajo, equipos y elementos para el desempeño de sus obligaciones contractuales.
En cuanto al cumplimiento de horario, se tiene que los señores Eslava Cisneros, González Dinas y Vásquez Torres afirmaron que la libelista cumplía el horario de 14 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva 8 a.m. a 12 del mediodía y de 2 a 6 p.m.; sin embargo, se observa que el primero de estos, luego de afirmar que la libelista prestaba sus servicios en la respectiva jornada laboral de la entidad, señaló con posterioridad que la administración no les exigía cumplir horario, sino efectuar las labores en determinado tiempo, incluso fuera del horario ordinario, afirmación a partir de la cual se podría concluir razonablemente que la contratista se sometía voluntariamente al horario de trabajo dispuesto por el municipio para sus empleados de planta con el fin de desarrollar las actividades contratadas y que para cumplir con los plazos dedicaba un tiempo adicional al horario de la entidad.
De igual forma, al preguntarle a los deponentes sobre los eventuales llamados de atención efectuados a la demandante y el procedimiento que ella debía realizar para ausentarse del lugar de trabajo, el señor César Augusto Eslava manifestó desconocer si a la señora Nidya Alejandra le hicieron llamados de atención por escrito o de manera verbal o si dejó de asistir algún día a prestar sus servicios.
Similar respuesta dio la señora Yudi Andrea González quien precisó desconocer el proceso en el evento de que la señora Bothia Manosalva tuviera que ausentarse de su lugar de trabajo o si se le hizo llamado de atención alguno, en tanto que el señor Jaime Vásquez pese a indicar que se debía pedir permiso ante el jefe inmediato, sostuvo desconocer si la libelista lo solicitó, además que no se dio cuenta que le hayan hecho algún llamado de atención. De las anteriores manifestaciones no se puede evidenciar que la libelista fuera objeto del poder disciplinario del ente territorial contratante, pues ninguno fue testigo directo o indirecto de que la señora Bothia Manosalva fuese objeto de llamados de atención escritos o verbales.
Además, el único testigo que dio cuenta del deber de pedir permiso para ausentarse del lugar de trabajo ante un jefe inmediato, afirmó no tener conocimiento de que la demandante tuviese que cumplir dicho procedimiento, por lo que no se puede inferir siquiera que esta estuviese en esa obligación. En ese sentido, los testimonios no ofrecen un alto grado de certeza sobre el deber de someterse a un horario definido por la entidad demandada, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que recibía las órdenes y quién se las impartía, lo que impide concluir de manera fehaciente que se encontrase bajo una relación de subordinación y dependencia continuada que con dicha prueba se pretendió acreditar.
Por su parte, la libelista al absolver el interrogatorio de parte solicitado por el ente territorial demandado sostuvo lo siguiente: • Que las actividades que desarrolló para el municipio de Arauca en la secretaría de hacienda lo fueron como asesora en la oficina de impuestos, en cobro coactivo de cartera, en la emisión de conceptos a tesorería, respuestas a solicitudes de los contribuyentes y atención a los mismos, elaboración de acuerdos de plazo; en tanto que en la secretaría de salud lo era como abogada de apoyo jurídico en todos los temas de salud, como elaboración de estudios en materia contractual, contestación de tutelas y derechos de petición y atención a público. • Afirmó que no existía metas para las actividades contratadas por el municipio, pero que en los contratos había obligaciones generales a cumplir y adicional a 15 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva estas, aquellas que el supervisor le asignara y que estuvieran relacionadas con el objeto contractual.
Precisó que los elementos, equipos y lugar de trabajo le eran asignados directamente por los supervisores. • Adujo que en caso de no poder atender las obligaciones contractuales ya sea por viaje, calamidad doméstica o incapacidad trataba de manejar el tema vía telefónica o se apoyaba en la oficina jurídica. • Manifestó que en los contratos no se pactó la exclusividad, empero en el desarrollo normal de sus actividades no tenía la oportunidad de ejercer la profesión aparte de las tareas establecidas en los contratos.
Adicional a ello, destacó que las actividades las ejecutó de manera directa y de forma permanente ya que debía atender público. • Aseveró que para la proyección de las decisiones o conceptos mediaba el visto bueno del supervisor o secretario frente a cómo debía desarrollarse o cuáles eran las pautas que requerían para la comunicación. Del anterior extracto, la Sala considera que de las respuestas a los cuestionamientos realizados no se desprende fehacientemente que la demandante se encontrara bajo continuada subordinación y dependencia. Ello en tanto que la libelista afirmó que las actividades pactadas las ejecutó de manera directa y de forma permanente ya que debía atender público; empero, no está acreditado cómo debió desempeñar dicha función, pues bien pudo ser que ello no fuere habitual, sino de manera ocasional, cuando el público requiriera de información puntual y especializada.
Igualmente, indicó que en los contratos no se pactaba la exclusividad, pero que en el desarrollo normal de sus actividades no tenía la oportunidad de desarrollar la profesión aparte de las tareas fijadas en los contratos, cuando de la lectura de los contratos de prestación de servicios a ejecutar en la secretaría de salud municipal se advierte la posibilidad de subcontratar parte de sus obligaciones con la autorización previa y escrita del municipio.
Adicionalmente, si bien señaló que en la proyección de las decisiones o conceptos mediaba el requerimiento del supervisor o secretario frente a cómo debían desarrollarse, su dicho en tal sentido no se pudo corroborar con las prueba documentales o testimoniales. Finalmente, al señalar que en caso de no poder atender las obligaciones contractuales ya sea por viaje, calamidad doméstica o incapacidad trataba de manejar el tema vía telefónica o se apoyaba en la oficina jurídica, hecho que, contrario a lo aducido por la señora Bothia Manosalva, lo que permite es inferir que esta tenía autonomía e independencia para atender las obligaciones que contrajo.
Por otra parte, del material documental adosado se observa que las actividades contractuales a cargo de la demandante mientras prestó sus servicios en la secretaría de hacienda correspondían a: i) elaboración de liquidaciones oficiales por concepto de impuesto predial unificado; ii) elaboración de citaciones y notificaciones de mandamiento de pago; iii) elaboración de mandamientos de pago; iv) elaboración de citaciones y notificaciones de liquidaciones oficiales; v) 16 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva constancia de no comparecencia a citaciones; vi) autos de archivo, asuntos de sustanciación, autos que ordenen librar mandamiento de pago, auto por incumplimiento de acuerdo de pago, auto de reconocimiento de personería jurídica a los apoderados; vii) proyectar resoluciones de embargo de bien inmueble; viii) proyectar resoluciones de cancelación de embargo; ix) respuesta de excepciones propuestas a mandamientos de pago; x) respuesta a objeciones de avalúo realizados por los peritos avaladores; xii) respuesta a recursos interpuestos por los contribuyentes que se encuentra dentro del cobro administrativo coactivo; xiii) respuesta a solicitudes de acuerdo de pago de los contribuyentes morosos por impuesto predial; xiv) remisión de recursos de apelación a la oficina asesora jurídica municipal; xv) elaboración de despacho civil que ordena el secuestro de inmuebles; xvi) designación de auxiliares de la justicia (secuestres y peritos evaluadores), las diligencias de secuestro, fijación y liquidación de honorarios provisionales y definitivos de las diligencias de secuestro; xvii) liquidación de costas del proceso para el remate del inmueble; xviii) asistir en nombre de la administración municipal en todos los procesos legales relacionados con los cobros coactivos y persuasivos adelantados por la secretaría de hacienda municipal y demás acciones relacionadas que sean interpuestos por los contribuyentes en contra del municipio de Arauca; xix) solicitud de información necesaria para la continuidad de los procesos de cobro administrativo coactivo que adelante la administración municipal solicitando documentación de soporte ante la oficina de instrumentos públicos, DIAN, IGAC y cámara de comercio de los contribuyentes que se encuentran en morosidad por concepto de impuesto predial unificado; xx) atención a público que se encuentra en cobro administrativo coactivo por concepto de impuesto predial unificado; xxi) solicitud de emplazamiento de los contribuyentes morosos por no encontrarse dirección para notificar, según el soporte dado por la DIAN; xxii) mantener la reserva profesional sobre la información que le sea suministrada en desarrollo y ejecución del objeto contractual, siempre conforme al principio de la buena fe.
En cuanto a las tareas a realizar en la secretaría de salud del municipio se tienen las siguientes: i) elaboración de los cronogramas de los procesos contractuales; ii) elaboración de los diferente proyectos de pliegos de condiciones; iii) adelantar el proceso de selección del contratista de acuerdo a la necesidad y el tipo de contrato que se requiera, de conformidad con la ley de contratación y decretos reglamentarios; iv) apoyo jurídico en la elaboración de los diferentes estudios previos y análisis del sector que se elaboren en la secretaría de salud municipal; v) asesoría y acompañamiento jurídico en las audiencias que deben ser efectuadas en el desarrollo de los distintos procesos contractuales; vi) estudio y análisis a las evaluaciones, observaciones y asesorías en las respuestas a las distintas observaciones que se presenten en los procesos de selección de contratistas; vii) apoyo en las diferentes actividades que deban desarrollarse en las etapas precontractuales, contractuales y post contractuales que adelante la secretaría de salud municipal y proponer los correctivos del caso; viii) seguimiento a la etapa post contractual en lo que tenga que ver con el aspecto jurídico y propender por la liquidación de cada uno de los contratos correspondientes a la secretaría de salud municipal.
Del examen de las obligaciones convenidas en los diferentes contratos de prestación de servicios, la Subsección advierte que estas corresponden a labores relacionadas con la administración y su funcionamiento. 17 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva A su vez, es posible extraer del cuerpo organizacional de la entidad -luego de revisar el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales del municipio de Arauca-, que al cargo de Profesional Universitario, grado 219, código 01, asignado a la Oficina de Asesoría Jurídica, le corresponde desempeñar de forma general algunas de las funciones que debió ejecutar la demandante en razón a los objetos contractuales ya indicados; máxime si se tiene en cuenta que su propósito principal es «[a]poyar a la administración municipal aplicando el conocimiento profesional en materia jurídica en las actuaciones administrativas, y asesorar a las diferentes dependencias para actuar en el marco del régimen normativo y administrativo acorde en beneficio de la institución y la comunidad en general.» En virtud de ello, podría pensarse que las actividades que desempeñó la señora Bothia Manosalva para la pluricitada entidad territorial debían ejecutarse por personal de planta, no obstante, el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones, razones o hechos que justifican los diferentes contratos de prestación de servicio celebrados entre las partes, pues si bien en ellos solo se consignó la falta de personal de planta para cubrir dichas funciones, también lo es que el hecho de haber contratado por varios años sus servicios profesionales denotan sus conocimientos, capacidades y habilidades en la materia.
También es necesario anotar, que si bien la demandante demostró su permanencia en la entidad por más de 6 años, no sucede lo mismo respecto de las funciones por ella desempeñadas, en razón a los diversos objetos contractuales que desarrolló y si bien podría afirmarse que dadas las prórrogas se superó el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estas no se acompasan plenamente con la intención de prolongarlas indefinidamente, pues como se indicó en precedencia, la necesidad de contratación de personal externo por parte de la entidad territorial, se originó ante la insuficiencia de personal para desarrollar las actividades puntuales, previamente descritas, por el tiempo que razonablemente lo requirió la entidad pública y de manera autónoma.
Además, en el plenario no se hace mención, ni se probó siquiera sumariamente, de que el municipio de Arauca inmediatamente después de haber finalizado los objetos contractuales ejecutados por la libelista en la Secretaría de Hacienda y en la Secretaría de Salud, haya suscrito nuevos contratos con idénticos o similares obligaciones y que permita pensar que la entidad debió ajustar su planta de personal en lugar de acudir a la contratación administrativa.
Adicionalmente, los dichos de la libelista permiten inferir que tenía autonomía e independencia para atender las obligaciones que contrajo, pues en el evento de no poder atenderlas indicó que trataba de manejar el tema vía telefónica o se apoyaba en la oficina jurídica de la administración. En atención a lo expuesto, si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el 18 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran.
Sentado lo anterior y advertido por la subsección que la demandante fue vinculada para desarrollar funciones de asesoría legal a la administración municipal, cabe recordar que en este tipo de profesiones liberales por regla general están sujetas a la libertad e independencia del profesional18, pero en el evento de acreditarse que quien la ejerce lo hace con sometimiento a las directrices de otro, puede configurar una auténtica relación laboral encubierta o subyacente.
No obstante, para la Sala las declaraciones de los testigos y de la demandante no resultan suficientes para encontrar configurado el elemento de subordinación, pues sus dichos carecen de asertividad, razonabilidad y completitud que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con la contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.
Además, se reitera que en el expediente no obran elementos probatorios adicionales que permitan demostrar fehacientemente que la demandante recibió órdenes e instrucciones por parte de los funcionarios del ente territorial demandado. Lo anterior a través de llamados de atención, oficios, circulares, memorandos de los cuales se advierta la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio, más allá de lo que razonablemente debe realizar el contratista en virtud de la actividad contratada; las que demuestren las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acrediten el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superen lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase.
Igualmente, se advierte que aspectos como el cumplimiento de un horario, no constituye per se un factor para encontrar acreditada la relación laboral, puesto que puede corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada o de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios en la entidad, máxime cuando para la ejecución de sus labores (en el caso de la secretaría de hacienda) debía hacer uso de los programas propios de la oficina de impuestos con el que cuenta el municipio de Arauca y de la información sensible que allí reposaba.
De igual forma, el hecho de que el municipio de Arauca le proporcionara elementos y equipos para cumplir sus tareas a satisfacción, tampoco pueden considerarse por sí solos como demostrativos de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada. Lo anterior, toda vez que las obligaciones convenidas, en su generalidad, obedecen a la finalidad del servicio contratado y que hay actividades que deben, necesariamente realizarse con los elementos suministrados por el contratista, pues se reitera, para la ejecución de sus labores debía hacer uso por ejemplo del programa de impuestos 18 Comoquiera que su ejecución se deriva del contenido intelectual que rige el título universitario obtenido. 19 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva con el que contaba la parte demandada y el cual se encontraba instalado en los equipos de la entidad, al igual que de la papelería institucional.
Por consiguiente, para esta subsección las pruebas analizadas en precedencia, y dada la naturaleza de la actividad desarrollada por la demandante, no permitieron desvirtuar que la contratista gozara de las condiciones de autonomía e independencia para prestar el servicio para el cual fue contratada. En conclusión: En el caso de la señora Nidya Alejandra Bothia Manosalva no se logró acreditar que la demandante se encontrase bajo continuada subordinación y dependencia respecto del municipio de Arauca, motivo por el cual habrá de confirmarse la sentencia apelada.
Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, habrá de confirmarse la sentencia proferida el 14 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez19 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 19 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 20 Radicación: 81001-23-33-000-2017-00010-01 (5006-2018) Demandante: Nidya Alejandra Bothia Manosalva f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP20, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Subsección se condenará en costas a la parte demandante en tanto que no le prosperaron los argumentos de la apelación y se demostró su causación, dado que la parte demandada actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la la sentencia proferida el 14 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Nidya Alejandra Bothia Manosalva contra del municipio de Arauca.
Segundo: Condenar a la parte demandante en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. La liquidación de las mismas estará a cargo del a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 20 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»