REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, primero (1º) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Demandantes: SOCIEDAD ODONTOIMAGEN LTDA Demandados: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Síntesis del caso: se formula el medio de control de reparación directa por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que dio lugar a la prescripción de la acción penal en un proceso por el delito de estafa relacionada con la adquisición de un equipo de rayos x, la sociedad demandante plantea la imposibilidad de ser reparada de los perjuicios pretendidos en el proceso penal.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 496 a 508 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 16 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Oral (fls. 478 a 494 cdno. apelación) que dispuso: “PRIMERO: DENIEGANSE (sic) las suplicas (sic) de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente (fl. 494 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 13 de diciembre de 2012 (fl. 368 cdno. 1), en el Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 2 Tribunal Administrativo del Atlántico, el señor José Agustín Valbuena Castro, en nombre y representación de la sociedad Odontoimagen Ltda, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 1 a 24 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare que La Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales que fueron causados a la sociedad ODONTOIMAGEN LTDA., como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, cuando se permitió la prescripción del proceso penal radicado bajo el número No. S-193,299, en donde la actora fungió como denunciante y se constituyó en parte civil.
Como consecuencia del anterior declaración sírvase proferir las siguientes condenas: SEGUNDA: Condenar a la entidad demandada La Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación, al pago de la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS ONCE PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS ($1.428.486.511.93.00.), por concepto de perjuicios materiales.
TERCERA: Condenar a la entidad demandada La Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación, al pago de la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales. CUARTA: Se obligue, igualmente, a pagar a favor de los actores los intereses comerciales señalados por la ley sobre las sumas que resulten impuestas a títulos de condenas, conforme a reciente jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional.
(Sentencia C-188 de marzo 24 de 1.999). QUINTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y De Lo Contencioso Administrativo, y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso. SEXTA. La Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación, darán cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al presente proceso en los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y De Lo Contencioso Administrativo (fls. 1 a 2 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró, en síntesis, lo siguiente (fls. 3 a 5 cdno. 1): Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 3 1) El 17 de marzo de 1998, entre la sociedad Odontoimagen Ltda, representada legalmente por el señor Jorge Agustín Valbuena Castro, y la empresa Leasing del Valle SA sucursal Barranquilla se celebró un contrato de leasing cuyo objeto fue la financiación por más de $131.000.000 del equipo marca Gendex conformado por un rayos x panorámico, un revelador automático, una mesa reveladora y un chaleco cuello nacional, la sociedad Odontoimagen Ltda pagó la suma de $20.000.000 y el saldo quedó financiado bajo el sistema de leasing. 2) El mencionado equipo fue vendido como nuevo pero en realidad era usado, sin embargo, con el fin de cumplir el contrato, el 17 de abril de 2001 el señor Jorge Agustín Valbuena Castro aceptó la formalización de la venta en favor de la sociedad Odontoimagen Ltda mediante nota de entrega suscrita por la Jefe de Operaciones de Leasing del Valle SA. 3) El 30 de septiembre de 2003, la Inspección Aduanera de Fiscalización de la DIAN inmovilizó el equipo marca Gendex por carencia de la declaración de importación, aspecto que era desconocido por Odontoimagen Ltda pues, en su momento Leasing del Valle SA informó que el equipo fue comprado en el país. 4) La inmovilización del equipo generó perjuicios de orden material y moral los cuales fueron liquidados por un perito quien valoró el lucro cesante en $1.296.866.526.oo, el daño emergente en $131.619.985,93 y tasó los perjuicios morales en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5) Por lo anterior, el señor Jorge Agustín Valbuena Castro, como representante legal de Odontoimagen Ltda, presentó el 12 de agosto de 2004 denuncia penal en contra de los señores Jhon de Jesús Sanín Hernández (representante legal de Leasing del Valle SA) y Noé de Jesús Cardona Cardona (representante de Inversiones Cardona Sánchez1), por la supuesta comisión del punible de estafa agravada pues, estos le vendieron en el año de 1998 un bien defectuoso y que no tenía los documentos de importación. 1 Según se explicó en la demanda, la sociedad Inversiones Cardona Sánchez vendió el equipo de rayos x a la Leasing del Valle SA, quien a su vez se lo entregó a Odontoimagen Ltda a través de contrato de leasing.
Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 4 6) La aludida denuncia fue conocida por la Fiscalía 45 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla (Atlántico), quien el 24 de agosto de 2004 ordenó abrir una investigación penal con el número de radicación S-193.299. 7) El 20 de septiembre de 2004, la sociedad Odontoimagen Ltda., por intermedio de apoderado, presentó demanda de constitución de parte civil y solicitó la vinculación como terceros civilmente responsables a Leasing del Valle e Inversiones Sánchez Cardona, la cual fue admitida el 25 de octubre de 2004. 8) El 5 de noviembre de 2004, la Fiscalía 45 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla (Atlántico) dictó resolución de apertura de instrucción y ordenó la vinculación mediante indagatoria de los señores Jhon de Jesús Sanín Hernández y Noé de Jesús Cardona Cardona. 9) El 4 de octubre de 2006, la investigación se trasladó a la Fiscalía 44 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla (Atlántico) quien el 4 de junio de 2007 dictó resolución de cierre de la investigación, sin embargo, esta decisión fue recurrida por el apoderado del procesado Noé de Jesús Cardona Cardona y, en proveído del 16 de octubre de 2007 se resolvió reponer la actuación y decretar la práctica de unas pruebas. 10) La investigación pasó a ser conocida por la Fiscalía 49 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla (Atlántico), la cual en resolución del 14 de enero de 2008 decretó el cierre de la investigación y el 23 de julio de 2008 calificó el mérito del sumario con acusación en contra de los señores Jhon de Jesús Sanín Hernández y Noé de Jesús Cardona Cardona por el delito de estafa, no obstante, los procesados interpusieron recurso de reposición y en resolución del 9 de febrero de 2010 se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación de la resolución de cierre de la investigación. 11) El 12 de enero de 2011, la Fiscalía 49 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla (Atlántico) profirió resolución de acusación en contra de los señores Jhon de Jesús Sanín Hernández y Noé de Jesús Cardona Cardona por el delito de estafa, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 5 que fue conocido por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla quien en resolución de 15 de julio de 2011 decretó la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, revocó el llamamiento a juicio y ordenó la preclusión de la instrucción. 12) La prescripción de la acción penal llevó a que la sociedad Odontoimagen Ltda perdiera la oportunidad de ser resarcida y, por ello, se debe declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Fiscalía General de la Nación pues, el proceso prescribió “por la falta de notificación de resoluciones en debida forma a los sujetos procesales, que fueron generadores de nulidades, y la excesiva e injustificada prolongación del tiempo que tomaron los fiscales para proferir decisiones al interior de la investigación, lo cual es un hecho constitutivo de falla en la prestación del servicio de administración de justicia” (fol. 15 cdno. 1). 3.
Contestación de la demanda Por auto del 25 de febrero de 2013 el a quo admitió la demanda (fls. 370 a 371 cdno. 1) y ordenó la notificación personal del ente demandado quien contestó la misma de manera extemporánea (fls. 380 y 405 cdno. 1). 4. La sentencia impugnada En sentencia del 16 de mayo de 2014 (fls. 478 a 494 cdno. apelación), el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda (fls. 478 a 494 cdno. apelación) con base en los siguientes argumentos: 1) Para que el daño adquiera la calidad de resarcible debe ser cierto, actual o futuro, no puede ser eventual o hipotético como el esbozado en la demanda pues, no puede aducirse que por la declaratoria de prescripción de la acción penal dejó de ingresar en el patrimonio del demandante las sumas de dinero solicitadas a título de indemnización de perjuicios.
Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 6 2) No puede mutarse una expectativa en realidad, por lo cual, el “golpe aflictivo” que la parte demandante solicita sea indemnizado no procede ya que “el dolor debe experimentarse como consecuencia de lo que es y no de lo que pudiere ser” (fl. 492 cdno. apelación). 3) La búsqueda de la reparación del daño considerado no debe supeditarse a la declaratoria de la responsabilidad penal que le pudiera caber a quien se le imputa su acaecimiento, máxime cuando existe otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, es decir, la indemnización del daño no se agota de forma exclusiva en el proceso penal. 4) La demora en el trámite del proceso no fue por la actuación de la Fiscalía General sino por las partes, quienes incesantemente hicieron uso de los medios de impugnación consagrados en le ley, además, los hechos del proceso penal se consumaron el 25 de marzo de 1998 y solo hasta el 12 de agosto de 2004 se interpuso la denuncia, lo cual facilitó la ocurrencia del término prescriptivo, agregándole a ello también el tránsito legislativo del Decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, lo que favoreció notoriamente a los procesados. 5.
El recurso de apelación El 4 de junio de 2014, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 496 a 508 cdno. apelación) con el siguiente razonamiento: 1) Contrario a lo señalado por el tribunal de primera instancia, sí quedó demostrado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por el ejercicio irregular de la función pública por parte de la entidad demandada, quien por más de 7 años dilató de manera injustificada la instrucción, de allí a que se deban resarcir los perjuicios ocasionados. 2) La prescripción de la acción penal dentro del proceso, en el que se constituyó como parte civil, frustra la oportunidad de obtener mediante el mecanismo de acción judicial escogido el resarcimiento de los perjuicios de los que fue víctima, sin que pueda decirse que su expectativa era irreal pues, los señores Jhon de Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 7 Jesús Sanín Hernández y Noé de Jesús Cardona Cardona fueron llamados a juicio por el delito de estafa, lo que conllevaba un alto grado de probabilidad de que las pretensiones prosperaran y se obtuviera la indemnización reclamada. 3) El Consejo de Estado en sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente con número de radicación 05001-23-26-000-1995-00082-01 (18.593), MP Mauricio Fajardo Gómez, en un caso similar, señaló que la pérdida de la probabilidad de obtener un provecho o de eludir un detrimento da lugar a una indemnización, tal como pasó en el asunto por el cual se demanda en reparación directa, esto es, no se trata de un daño consistente en la imposibilidad definitiva de acceder a una ganancia o evitar un perjuicio, como erradamente lo advirtió el a quo en la sentencia recurrida. 6.
Actuación surtida en segunda instancia 1) El 30 de enero de 2015 se admitió el recurso de apelación (fl. 515 cdno. apelación) y el 15 de mayo de 2015 (fl. 517 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto. 2) En dicha oportunidad procesal la parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia (fls. 518 a 528 cdno. apelación). 3) Por su parte, la Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión en los que pide que se confirme el fallo proferido toda vez que, en su criterio, obró de conformidad con las funciones establecidas en la ley y la Constitución, asimismo, indicó que la declaratoria de prescripción penal se produjo por causas propias del proceso que no pueden ser atribuidas al ente instructor, quien actúo con diligencia durante toda la instrucción. 4) Mediante auto del 19 de diciembre de 2022 se reconocieron los efectos jurídicos de la cesión de los derechos litigiosos de la parte actora Odontoimagen Ltda en favor de Liceth Margarita Barrios Romero y, se tuvo a esta última como litisconsorte de la parte actora (índice 36 SAMAI).
Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 8 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y 4) condena en costas. 1.
Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna2, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Fiscalía General de la Nación es patrimonial y extracontractualmente responsable del supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia debido a la ocurrencia de la prescripción de la acción penal que le impidió a la demandante satisfacer la indemnización de perjuicios que pretendía reclamar como consecuencia de la estafa ocasionada a Odontoimagen Ltda y por la cual se inició una investigación penal.
El tribunal de primera instancia negó los requerimientos de la demanda, por considerar que no se acreditó la pérdida de la oportunidad y porque no se configuraron los elementos necesarios para acreditar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por parte de la entidad demandada; la demandante insiste en la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por estimar que con la declaratoria de prescripción en el proceso penal, en el que se constituyó como parte civil, se frustró su oportunidad de obtener el resarcimiento de los perjuicios de los que fue víctima. 2 El referido defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado por la demandante se concretó en la decisión proferida por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla (Atlántico) el 15 de julio de 2011 a través de la cual precluyó la investigación por el delito de estafa (fls. 354 a 364 cdno. 1); la decisión se notificó por estado de 25 de julio de 2011 (fl. 364 vto. ibidem), de manera que adquirió firmeza el 28 del mismo mes y año (artículos 178, 179 y 187 de la ley 600 de 2000), en consecuencia, la demanda del 13 de diciembre de 2012 (fl. 368 cdno. 1) se formuló dentro del término de dos años previsto en el numeral 2 literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- (vigente a partir del 2 de julio de 2012), sin contar que los términos se ampliaron mientras se llevó a cabo la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, esto es, desde su presentación 7 de septiembre de 2012 hasta el 27 de noviembre de la misma anualidad cuando se dio por agotado el aludido requisito de procedibilidad (fl. 276 a 278 cdno. 1).
Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 9 El fallo apelado será confirmado debido a que en el presente caso no se demostró el daño alegado por la actora, entendido como la pérdida de oportunidad consistente en obtener una reparación de los perjuicios que pretendía reclamar, pues, no se reúne el requisito relativo a que se trate de una oportunidad que se hubiere perdido de manera definitiva. 2.
Análisis de la impugnación 2.1 El daño 1) Según se enuncia en la demanda, la Fiscalía General de la Nación incurrió en una dilación injustificada en la etapa de instrucción del proceso que llevó a la prescripción de la acción penal seguida en contra de los señores Jhon de Jesús Sanín Hernández y Noé de Jesús Cardona Cardona, circunstancia que provocó un daño en la parte demandante, quien, tratándose de la sociedad Odontoimagen Ltda, en ese proceso, se constituyó como parte civil. 2) En ese sentido, entiende la Sala que el asunto debe examinarse con el título de imputación referente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como hipótesis enmarcada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, debido a las actuaciones u omisiones presuntamente cometidas por la autoridad que llevó consigo un incumplimiento en los términos de la instrucción y a la imposibilidad para la parte aquí actora de obtener la reparación de los perjuicios que dice le fueron supuestamente causados por la comisión del delito de estafa. 3) En esa perspectiva, se verificará lo concerniente a la acreditación del daño como primer elemento de la responsabilidad patrimonial extracontractual pues, en casos como estos, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado3 ha establecido que lo que se suscita como daño, como concepto diferente del perjuicio, es lo que se ha denominado pérdida de oportunidad, la cual no puede 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso no. 13001-23-31-000-1999-00328-01 (25.327); del 2 de mayo de 2016, proceso no. 13001233100020010050601 (37.111) y del 10 de agosto de 2017, proceso no. 13001-23-31-000- 2007-00642-01 (42.334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras.
Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 10 reducirse por el simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que, deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluir la investigación o cesar el procedimiento penal esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable4. 4) La oportunidad frustrada debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real que justifique el interés legítimo del demandante.
Aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad entendida como la expectativa real, seria y relevante que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima pues, de lo contrario, el daño sería eventual y por tanto no susceptible de indemnización. 5) Los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia tras haberse declarado la prescripción de la acción penal han sido tratados por la jurisprudencia5, como se explica a continuación: a) El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa sin que 4 En iguales términos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45.530), MP Ramiro Pazos Guerrero. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, proceso no. 520012331000200800505 01 (41.073), MP Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, proceso no. 08001-23-31-000-2009-00618-01 (44.861), del 14 de marzo de 2019, proceso no. 13001-23-31-000-2009-00625-01 (45.890) y del 11 de abril de 2019, proceso no. 25000-23-26-000-2011-00292-01 (50.569), todas con ponencia de Marta Nubia Velásquez Rico.
Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 11 ello se oponga al carácter cierto del daño pues, la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. b) El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados. c) El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil por el hecho de declararse la prescripción de la acción penal, vale decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que, si dicha reparación aún puede ser lograda la oportunidad no estaría perdida o frustrada. 6) En este asunto en particular, la Sala observa que no se cumplen con los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad, tal como se explica en el acápite siguiente. 2.2 Estudio del caso concreto 1) De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: a) El 20 de septiembre de 2004 (fl. 305 cdno. 1) la sociedad Odontoimagen Ltda, por intermedio de apoderado, presentó demanda de constitución de parte civil ante la Fiscalía 45 Unidad de Patrimonio de Barranquilla (Atlántico), dentro de la actuación identificada con el número S193.299 y seguida en contra de los señores Jhon de Jesús Sanín Hernández y Noé de Jesús Cardona Cardona, de quienes adujo la engañaron con el arriendo y posterior venta de un equipo de rayos x panorámico Gendex, un revelador automático Gendex, una mesa reveladora Gendex y un chaleco de cuello nacional, los cuales fueron ofertados como nuevos -lo que no fue así- sin entregarle los respectivos documentos de importación, lo que conllevó a que fueron aprehendidos por la DIAN.
Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 12 b) En la misma fecha, la sociedad Odontoimagen Ltda le pidió al ente instructor vincular en el sumario como terceros civilmente responsables a las sociedades Leasing del Valle SA -representada legalmente por Jhon Sanín Hernández- e Inversiones Cardona Sánchez Ltda - representada legalmente por Noé Cardona Cardona- (fl. 309 cdno. 1). c) Mediante resolución proferida el 25 de septiembre de 2004, la Fiscalía 45 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla (Atlántico) admitió la demanda de parte civil y respecto de la vinculación de los terceros civilmente responsables manifestó que se pronunciaría en resolución separada (fl. 313 a 314 cdno. 1). d) El 23 de julio de 2009, la Fiscalía 49 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla (Atlántico) calificó el mérito del sumario en contra de Jesús Cardona Cardona y Jhon de Jesús Sanín Hernández con acusación por el punible de estafa, sin embargo, en resolución del 9 de febrero de 2010, el ente instructor repuso la anterior decisión y, en su lugar, declaró la nulidad procesal desde la notificación de la resolución del 14 de enero de 2009 que cerró la investigación, con el propósito que se notificara en debida forma a todos los sujetos procesales (fl. 117 a 121 cdno. 1). e) Terminada la etapa de instrucción, el 12 de enero de 2011 (fl. 127 a 133 cdno. 1) la Fiscalía 49 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla (Atlántico) profirió resolución de acusación en contra de Jesús Cardona Cardona y Jhon de Jesús Sanín Hernández por el punible de estafa, decisión contra la cual los acusados interpusieron recurso de apelación, mientras que la apoderada suplente de la parte civil, dentro del traslado de los no recurrentes, solicitó la confirmación del pliego de cargos. f) El 15 de julio de 2011, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla (Atlántico) revocó la resolución de acusación del 12 de enero de 2011 y, en su lugar, precluyó la investigación en favor de Jesús Cardona Cardona y Jhon de Jesús Sanín Hernández por existir la prescripción de la acción penal.
Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 13 La fiscalía en su decisión explicó que si bien los hechos investigados ocurrieron en el año de 1998, época en la cual se encontraba vigente el Decreto-Ley 100 de 1980 que contemplaba para el delito de estafa una pena de uno (1) a diez (10) años de prisión, no lo era menos, que por el tránsito legislativo, era más favorable para los investigados la norma de la Ley 599 de 2000, que contempla un máximo de ocho (8) años de prisión, en ese sentido, dado que desde la fecha que ocurrieron los hechos investigados hasta antes de calificar el mérito sumario transcurrieron más de 12 años, incluso, desde la primera instancia la acción penal se encontraba prescrita (fls. 354 a 364 cdno. ppal.). 2) A partir del anterior relato y constatación, la Sala encuentra satisfecho el primer requisito referente a la pérdida de oportunidad, por cuanto la aquí demandante, se constituyó como parte civil dentro del proceso penal para que fuera resarcida por los perjuicios sufridos por la estafa de la que fue objeto, sin embargo, la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas declaró la extinción del procedimiento por prescripción de la acción penal, situación que demuestra que a la afectada con el supuesto delito se le vio frustrada la posibilidad de conocer el resultado del proceso penal, con lo cual la incertidumbre o aleatoriedad sobre el resultado final de la investigación se encuentra probada. 3) Pero no ocurre lo mismo frente al segundo requisito, referente a la existencia de una situación fáctica y jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado por cuanto no hay evidencia de que, en efecto, la presunta oportunidad perdida existía para la demandante de modo definitivo.
En efecto, resalta la Sala que ni en la demanda de constitución de parte civil ni en el escrito a través del cual se solicitó la vinculación de los terceros civilmente responsables se solicitaron medidas cautelares para que los bienes muebles e inmuebles de los procesados fueran excluidos del comercio, de manera que no se puede predicar que la actora contara con algún tipo de medida que permitiera garantizar el pago de la indemnización. Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 14 Adicionalmente, se tiene que el proceso prescribió en la etapa de instrucción, antes de que se profiriera sentencia y, si bien es cierto en un principio los acusados fueron llamados a juicio, dicha decisión no alcanzó a quedar en firme, lo cual no quiere decir, que necesaria ni tampoco inequívocamente hubiera un grado cierto de probabilidad de que los investigados fueran condenados en la etapa judicial en la que se exige el grado de certeza para emitir condena.
De lo anterior se concluye que, no es posible determinar que sin la referida declaratoria de prescripción de la acción penal se hubiera obtenido una decisión de fondo favorable a sus intereses; en ese orden de ideas, no hay prueba de que la sociedad demandante tenía una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía del proceso penal los eventuales perjuicios derivados del delito investigado y, por lo tanto, no se demostró una oportunidad real perdida, esto es, un daño cierto que pueda ser objeto de reparación. 4) De igual manera, tampoco aparece probado el tercer elemento de la pérdida de oportunidad consistente en demostrar que la opción de reparación se extinguió de manera definitiva por haberse declarado la prescripción de la acción penal en el proceso seguido por el delito de estafa, por lo siguiente: a) Según el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, en su texto vigente para la época en que se declaró la prescripción de la acción penal6, la acción civil derivada de la conducta punible cuando se ejercita dentro de un proceso penal prescribe “en relación con los penalmente responsables” en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, pero, en los demás casos se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil. b) Lo anterior obliga a precisar que en el presente evento la acción civil no se formuló dentro del proceso penal con el único objetivo de que los señores Jhon Sanín Hernández y Noé Cardona Cardona respondieran por los perjuicios ocasionados como penalmente responsables sino, para que también lo hicieran 6 En artículo 98 de la Ley 600 del 2000, Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de en que se declaró la prescripción, consagraba: “Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.
En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 15 las empresas frente a las cuales figuraban como sus representantes legales, esto es, Leasing del Valle SA e Inversiones Cardona Sánchez Ltda, quienes fueron vinculadas como tercero civilmente responsables y de las cuales no prescribió la acción civil con la prescripción de la acción penal, ya que se trata de personas jurídicas distintas a los acusados de ser “penalmente responsables”. c) En tales circunstancias, la declaración de la prescripción de la acción penal no impedía a la demandante iniciar un proceso ordinario de responsabilidad patrimonial extracontractual de naturaleza civil en contra de los terceros considerados por ella civilmente responsables, de quienes también pretendían obtener indemnización en los términos del citado artículo 98 del Código Penal, de manera que la víctima también podía intentar la correspondiente acción ante la jurisdicción civil7 que estaba sujeta al término ordinario de prescripción previsto en el artículo 2536 del Código Civil. d) Sobre este punto objeto de análisis, debe advertirse que para la época en que sucedieron los hechos supuestamente delictivos (1998) la prescripción ordinaria de la acción civil contra el tercero civilmente responsable aún era de 20 años, sin desconocer que el 27 de diciembre de 2002 empezó a regir la Ley 791 de ese año que modificó el artículo 2536 del Código Civil y redujo la prescripción ordinaria a 10 años. 7 Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 30 de junio de 2016, radicación número 11001-02-04-000-2016-00743.01, MP Ariel Salazar Ramírez, expresó: “(…)Y es que no puede confundirse el significado de lo que el ordenamiento adjetivo penal considera como “terceros civilmente responsables”, con el de los terceros responsables dentro del proceso civil, puesto que el término “terceros responsables” para cada uno de esos ordenamientos tiene un significado y alcance distintos.
En efecto, para el ordenamiento penal, la noción “tercero civilmente responsable” hace alusión a la persona que a pesar de no haber cometido la conducta punible está llamada, según la ley sustancial, a responder con su patrimonio por los perjuicios irrogados con la realización del delito (art. 96 de la Ley 600 de 2000). En cambio, la expresión “tercero responsable conforme a las disposiciones de este capítulo”, contenida en el artículo 2.358 del Código Civil, se refiere al tipo de responsabilidad indirecta o proveniente del hecho de un tercero, a diferencia de la que tiene una naturaleza directa o emana del hecho propio.
De suerte que para la doctrina civil el acto generado por quien frente a ley penal es considerado “un tercero”, puede estar enmarcado en la responsabilidad directa o por el hecho propio, como en el caso de las personas jurídicas que ejecutan su voluntad a través de sus agentes. De acuerdo con estas premisas, si un tercero incurre en responsabilidad civil directa, la tesis evidentemente favorece a la víctima de los perjuicios, puesto que la prescripción que reglamenta esta acción es de 10 años, y no la trienal que refiere el artículo 2358 ejusdem.
Tal es la claridad del ordenamiento penal en el mencionado artículo 98 de su legislación sustantiva, que en copiosa jurisprudencia, el máximo tribunal de esa jurisdicción, ha reiterado que la pérdida de la potestad punitiva para investigar y juzgar al penalmente responsable, impide entrar a definir aspectos propios de la justicia civil”.
Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 16 Frente a esto último es obligatorio remitirse a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 según el cual: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.
Con fundamento en esos parámetros los terceros posiblemente civilmente responsables, Leasing del Valle SA e Inversiones Cardona Sánchez Ltda, bien podían escoger entre el término original de 20 años contados a partir de la ocurrencia del hecho y el nuevo término de 10 años desde la entrada en vigor de la Ley 791 de 2002. e) En ese contexto fáctico y normativo, habida cuenta que los hechos tuvieron lugar en el año 1998, la parte demandante podía intentar en tiempo la acción civil ante la jurisdicción ordinaria, independientemente del término que eligiera el prescribiente por cuanto: i) si elegía el término original de 20 años, la acción hubiera prescrito hasta el año 2018 y, ii) si optaba por el término de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002, que inició el 27 de diciembre de ese año, tenía oportunidad de ejercer la acción civil hasta el 27 de diciembre de 2012, fechas que son posteriores a la declaratoria de la prescripción de la acción penal que tuvo lugar en el año 2011. 5) En las circunstancias antes descritas debe concluirse que no hay prueba de la existencia de una pérdida de oportunidad definitiva porque no se demostró que en realidad los demandantes perdieran la posibilidad de reclamar reparación ante los terceros civilmente responsables como llamados a reparar los perjuicios derivados de la presunta estafa causada a Odontoimagen Ltda, esto es, Inversiones Cardona Sánchez Ltda y Leasing del Valle SA, la primera fue la empresa que le suministró el equipo médico y la segunda la entidad que le gestionó la financiación, de manera que no se probó la existencia de una oportunidad perdida y de un daño cierto que pueda ser objeto de reparación. Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 17 6) En suma, es importante anotar igualmente que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño dentro de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es la certeza, toda vez que, no puede ser reparado un daño eventual o hipotético, frente a lo cual la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño8 y, en ese sentido, por sustracción de materia se torna innecesario analizar la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 3.
Conclusión De conformidad con lo expuesto, como no hay certeza de la pérdida de oportunidad y, por tanto, del daño alegado, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…” y que “en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 8 Al respecto ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso no. 10397, MP Ricardo Hoyos Duque;
Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso no. 73001-23-31-000-1999- 1240-01 (20.614), MP Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 18 Dado que se ratificará el fallo apelado resulta procedente condenar a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en segunda instancia y acorde con el artículo 366 del Código General del Proceso pues fue ella la que promovió la apelación9.
Sobre las agencias en derecho, debido a que la Nación – Fiscalía General de la Nación intervino en segunda instancia con la presentación de alegatos de conclusión, estas se fijan en seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de esta providencia que deberán ser pagados por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 16 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Oral que negó las pretensiones de la demanda. 2º) Condénase en costas a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico de manera concentrada en caso de haberse causado. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma total de seis (6) salarios mínimos legales mensuales que deberán ser pagados por la demandante Sociedad Odontoimagen Ltda en favor de la Nación – Fiscalía General de la Nación. 9“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca).
Expediente 08001-23-33-000-2012-00494-01 (52.625) Actor: Sociedad Odontoimagen Ltda Reparación directa Apelación sentencia 19 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Presidente de Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.