Radicado: 11001-03-27-000-2020-00014-00 (25318) Demandante: Polymedical de Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., seis (06) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-27-000-2020-00014-00 (25318) Demandante: Polymedical de Colombia SAS Demandada: DIAN Temas: Recobro de prueba.

Requisitos. Improcedencia del recurso para reabrir discusiones sobre aspectos sustanciales del proceso ordinario. PROVIDENCIA QUE DECIDE RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La Sala decide el recurso extraordinario de revisión promovido por la demandante contra la sentencia del 09 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que confirmó el fallo desestimatorio de las pretensiones de nulidad que emitió el Juzgado 41 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (índice 25)1.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante pretendió la nulidad de la Liquidación Oficial de Corrección nro. 1-03-241-201-639-01-1352, del 01 de septiembre de enero de 2016, y de la Resolución nro. 009790, del 14 de diciembre de 2016, por medio de las cuales se modificó la declaración de importación presentada el 02 de julio de 2013, en el sentido de establecer para la mercancía importada la subpartida arancelaria 6307.90.30.00, prevista para las mascarillas de protección; de modo que se reliquidaron los tributos aduaneros a cargo a una tarifa arancelaria del 118,37 %.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la firmeza de la declaración de importación identificada con autoadhesivo nro. 07490260157309, del 02 de julio de 2013, en la cual se clasificó la mercancía en la subpartida arancelaria 4818.50.00.00, en la que se liquidaron los tributos aduaneros a partir de la tarifa arancelaria del 15 % En lo pertinente a la presente controversia, a juicio de la demandante, el producto importado estaba constituido en su totalidad por guata de celulosa, como lo acreditaban las listas de empaque, facturas, documentos de transporte y la certificación del proveedor; pero adujo que hubo una indebida valoración probatoria dentro de la investigación emprendida por la aduana, ya que le fueron entregadas a la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera muestras de mascarillas diferentes a las importadas y, a partir de estas, dictaminó que la composición de la 1 Del repositorio informático Samai.

Radicado: 11001-03-27-000-2020-00014-00 (25318) Demandante: Polymedical de Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 mercancía no era en su totalidad de guata de celulosa, lo que produjo que la Administración concluyera que la subpartida arancelaria escogida en la declaración de importación haya sido incorrecta.

Sobre ello, aseguró que la autoridad no logró evidenciar que la importación recayó sobre bienes compuestos totalmente por guata de celulosa, solo que no pudo entregar ese tipo de muestras para la época de la investigación, dado que esa mercancía ya había sido comercializada. El recaudo de esas muestras de mascarillas fue irregular, porque la aduana arribó a una dirección diferente a la del auto comisorio y ello hizo irregular dicha diligencia. Ahora bien, de acuerdo con los hallazgos de la aduana relativos a que la mercancía descrita en la declaración de importación no coincidió con la verificada directamente, consideró que debió tramitarse el procedimiento tendente a definir la situación jurídica de la mercancía en tanto que se trataría de un supuesto en el que la mercancía descrita era diferente a la importada y se trataría de una causal de aprehensión que no de liquidación oficial de corrección (índice 2).

A través de la sentencia del 06 de agosto de 2018, el juzgado de primera instancia negó las pretensiones, en la medida en que evidenció que las muestras de mercancía que analizó la aduana fueron aportadas por el propio representante legal de la compañía. Además, expuso que el procedimiento administrativo no pretendía detallar una causal de aprehensión de la mercancía, sino la correcta clasificación de la subpartida arancelaria y el debido pago de los tributos aduaneros (índice 2).

Tras ello, la parte actora recurrió la providencia en apelación. Sentencia objeto de revisión El tribunal confirmó la decisión del a quo (índice 2). Al efecto, corroboró que el procedimiento de fiscalización fue el correcto dada la intención de corregir la clasificación arancelaria y que fue debidamente practicado; además, también comprobó que el resultado del análisis fisicoquímico elaborado por la Coordinación de los Servicios de Laboratorio de Aduanas concluyó que las seis muestras analizadas correspondieron a mascarillas de protección, desechables, elaboradas en tela sin tejer de polipropileno, clasificadas en la subpartida arancelaria 6307.90.30.00.

Estas fueron suministradas por la representante legal de la compañía quien no dejó constancia de que estas no correspondieran a la mercancía importada o que se trataban de producción nacional a partir de una tela diferente a la que traían las mascarillas importadas objeto de revisión. Por lo anterior, desestimó los cargos de apelación de la actora.

Recurso extraordinario de revisión El 15 de julio de 2020, la sociedad demandante interpuso recurso extraordinario de revisión (índice 2) contra la sentencia del 09 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, con base en la causal de que trata el ordinal 1.° del artículo 250 del CPACA, esto es, por haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir decisión diferente.

Para sustentar la causal, además de insistir en los argumentos planteados en el proceso ordinario, sostuvo que la decisión sería a su favor de tenerse en cuenta dos pruebas: el auto de trámite 17417-00407, del 05 de noviembre de 2019, emitido dentro del proceso disciplinario adelantado por la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales, ITRC, con número de radicación 1704-00-2019-049 y del que adujo haber tenido conocimiento Radicado: 11001-03-27-000-2020-00014-00 (25318) Demandante: Polymedical de Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 posterior a la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; medio de prueba con el que pretende acreditar que es improcedente adelantar diligencias de autos comisorios que señalen una dirección diferente a la del sitio donde se pretenda adelantar la visita y que de haberse valorado dicho auto se habría declarado la nulidad de los actos que demandó en el juicio ordinario.

Asimismo, la Orden Administrativa 003, del 05 de abril de 2010 de la DIAN, que establece los lineamientos para el trámite de las diligencias, dentro de las cuales el auto comisorio debe expresamente comisionar a los funcionarios, la descripción del lugar, sitio exacto y tiempo de duración. Con base en ello, insistió en que el auto comisorio proferido en el caso expresó una dirección diferente a la que asistieron los funcionarios de la demandada para recoger las muestras que sustentaron los actos debatidos en el proceso ordinario (índice 2).

Intervención de la DIAN (parte demandada en el proceso ordinario) A fin de oponerse a las pretensiones de la recurrente, la DIAN planteó que la impugnación no sustenta jurídicamente la materialización de la causal de revisión 1.° del artículo 250 del CPACA. Sobre el particular, expuso que, para que proceda dicha causal, aquellas pruebas recobradas o descubiertas deben tener la entidad de hacer que la decisión judicial preexistente sea insostenible, pero en el asunto controvertido, los medios de prueba no tienen la condición de haber sido descubiertos o recobrados por el recurrente con posterioridad al fallo por haber sido imposible aportarlos en el juicio, dada una situación de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Por contera, el auto de trámite 17417-00407, del 05 de noviembre de 2019, no constituye una prueba recobrada por la actora sino provocada por esta y, en todo caso, no se corresponde con una decisión de fondo, sino que es un acto de trámite que remite una queja disciplinaria al subdirector de Gestión de Control Disciplinario de la DIAN; esta es anterior a la decisión impugnada y no refuerza el hecho que pretende demostrar la actora y es que la mercancía importada era de guata de celulosa y no de polipropileno. Lo propio concluyó sobre la Orden Administrativa nro. 003 de 2010, relativa a los lineamientos gerenciales del proceso de fiscalización y liquidación, respecto de la cual no hay conexión con el hecho que tendría que demostrar la actora para revivir el debate; también adujo que se trató de un acto administrativo interno y general y que de todas maneras la diligencia de visita logró llevarse a cabo en las instalaciones de la demandante luego de la búsqueda directa de su dirección, dado que la actora no había actualizado su dirección en el RUT que coincidía con la informada en la declaración de importación, hecho informado en el acta levantada en la diligencia sin que ello quebrantara el procedimiento (índice 17).

Ministerio público Solicitó que se desestimara el recurso interpuesto, dado que la actora pretende revivir una discusión definida en el proceso ordinario cuya sentencia se impugna. Igualmente, no se acreditó la convergencia de causales de fuerza mayor o caso fortuito para pretender la valoración probatoria de los documentos que aporta en el actual debate y, por lo demás, tampoco aporta elementos que deriven en la demostración del hecho objeto del debate en los actos demandados (índice 16).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la procedencia de la revisión de la sentencia del 09 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección Radicado: 11001-03-27-000-2020-00014-00 (25318) Demandante: Polymedical de Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 B, que desestimó la nulidad pretendida contra los actos que demandó la actora en el proceso judicial identificado con radicación nro. 11001-33-37-041-2017-00052-01.

Esa providencia cobró ejecutoria el 23 de mayo de 2019, por lo cual la presente controversia fue tramitada oportunamente (artículo 251 del CPACA) y procederá la Sala a resolverla, de conformidad con el parágrafo 2.° del artículo 249 del CPACA. 1.1- En los términos propuestos por la parte recurrente, corresponde a la Sala establecer, conforme al artículo 250-1 del CPACA, si los medios de prueba a los que alude la parte actora en la presente demanda hubiesen producido una decisión diferente a la que se somete a impugnación, en la medida en que se ajusten a los requisitos previstos en la causal del ordinal 1.º del artículo 250 del CPACA. 1.2- Las pruebas a las que hace referencia la parte actora consisten en un auto de trámite que remitió el expediente administrativo disciplinario a otra dependencia de la DIAN, dado que, tras las indagaciones preliminares de la queja instaurada por la misma demandante de este proceso, encontró que las situaciones fácticas objeto de estudio no se subsumían en presuntas faltas gravísimas, por lo cual debía ser la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno quien adelantara la investigación de la comisión de infracciones que el querellante formuló en contra de dos servidores públicos de la aduana.

Asimismo, la actora invoca como medio de prueba recobrada, la Orden Administrativa nro. 003, del 05 de abril de 2010, que fija los lineamientos para los procedimientos que realizan las dependencias de fiscalización y de liquidación. A juicio de la parte demandante, de haberse valorado las anteriores pruebas por parte de los juzgadores hubiesen sido determinantes para declarar la nulidad de los actos que modificaron la declaración de importación que presentó el 02 de julio de 2013.

Adujo que el auto de trámite emitido dentro del proceso disciplinario descrito fue expedido con posterioridad a la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por lo que no tuvo oportunidad de allegarla al expediente judicial. Por su parte, sostuvo que la Orden Administrativa nro. 003, del 05 de abril de 2010, fue un medio de prueba que no aportó la parte demandada dentro del expediente administrativo, pues a su juicio, esa carga probatoria correspondía a la autoridad demandada. 2- A fin de dirimir los reparos que en criterio de la demandante sustentan la procedencia de la revisión de la sentencia del 28 de enero de 2021, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala precisa que el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional contra el fallo, que debilita el efecto de cosa juzgada que en principio guarda la providencia, dada la advertencia fundada de que la revisión de la decisión judicial amerite restablecer tanto el imperio de la justicia como la vigencia del ordenamiento jurídico, que eventualmente resultaren quebrantados por las sentencias que incurra en una o algunas de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA.

De acuerdo con esta norma, el legislador procuró conferir una herramienta jurídica que compruebe la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso. En ese orden de ideas, dichas causales no aluden a errores sustanciales que puedan derivarse de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial.

Y tampoco es un recurso que proceda por violación de la ley. Más aún, esta corporación ha insistido en que no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario, ni para subsanar la deficiencia probatoria producto de la inactividad de la parte a la que le correspondía acreditar el hecho del que pretendía derivar un derecho.

Es un instrumento Radicado: 11001-03-27-000-2020-00014-00 (25318) Demandante: Polymedical de Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material2.

De ahí que el ámbito de revisión esté restringido por las causales que el legislador ha determinado de manera taxativa, causales que, en todo caso, por tratarse de situaciones excepcionales contra el valor de la cosa juzgada, no admiten interpretaciones más allá de lo que en buena ley se deduce de su texto. 3- Tratándose de la causal de revisión del ordinal 1.º del artículo 250 del CPACA, esta judicatura ha precisado que se trata de una prueba que preexista a la sentencia que se impugna, sin que sea procedente producir la prueba u obtenerla tras la sentencia sometida a revisión. Y, además, el hecho de que la prueba haya preexistido durante el debate judicial le exige a la parte acreditar las razones por las cuales estuvo en imposibilidad de aportar la prueba respectiva según haya sido por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, al tiempo que dichos medios de pruebas deben tener la entidad de definir la controversia de una forma diferente a la providencia revisada (sentencia del 04 de junio de 2019, exp. 11001-03-15-000-2014-00447-00Rev, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sala Plena, Sala Cuarta Especial de Decisión). 4- De conformidad con los anteriores requisitos, la Sala debe precisar que en el asunto debatido, si bien la actora pretendió enervar la legalidad de los actos acusados a partir de las presuntas irregularidades en el auto comisorio de los funcionarios que realizaron visita en una dirección diferente a la del acto administración de la comisión y, adicional a ello, con base en cargos de nulidad relativos a que las muestras obtenidas producto de esa diligencia fundamentaron la conclusión de que la mercancía importada el 02 de julio de 2013 correspondió a mascarillas clasificadas en la subpartida 6307.90.30.00 y no la que empleó en la declaración de importación —i.e. 4818.50.00.00—, es lo cierto que ambos debates están circunscritos a pretender acreditar que las mascarillas importadas estuvieron constituidas completamente por guata de celulosa; sin embargo, la prueba de laboratorio que realizó la aduana a las muestras recaudadas condujo a la autoridad a sostener que se trataron de mascarillas hechas a partir de polipropileno, lo que la situaba en una subpartida arancelaria diferente a la que utilizó la sociedad en su declaración. En ese contexto, juzga la Sala que el hecho de que la autoridad haya tenido un manual de prácticas de las diligencias de fiscalización y liquidación y que este no haya reposado en el expediente administrativo es insuficiente para variar el juicio interpretativo y valorativo que hicieron los jueces de primera y segunda instancia, acerca de que los funcionarios que adelantaron la diligencia lo hicieron con fundamento en las competencias conferidas en el auto comisorio y las irregularidades anotadas por la parte actora que replica en el presente medio excepcional de revisión no desatiende el juicio que se hicieron en ambas instancias relativo a que el auto comisorio le fue debidamente notificado a la sociedad y que la diligencia se practicó con la intervención de la parte, es decir, con la garantía del ejercicio de contradicción y defensa.

Por ello, dicho medio de prueba al que alude en la presente oportunidad, además de que no era carga probatoria el allegarlo la parte demandada, tampoco serviría para modificar la decisión que se tuvo frente a mantener la legalidad de los actos pese a que la diligencia del recaudo probatorio se hizo en una dirección diferente a la señalada en el auto comisorio, dado el respeto de las adicionales garantías del debido proceso que consideraron los juzgadores que fueron observadas por la autoridad.

Lo propio concluye la Sala respecto del auto de trámite que remite las diligencias adelantadas por la presunta comisión de una infracción disciplinaria de los funcionarios 2 Ver, entre otras, la sentencia del 04 de diciembre de 2018, exp. 11001031500020180088800, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-27-000-2020-00014-00 (25318) Demandante: Polymedical de Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que visitaron las instalaciones de la demandante, pues no contiene una decisión definitiva en torno a las presuntas irregularidades en el procedimiento de la visita y debe agregarse que tampoco tiene una conexión con la demostración del hecho del que se pretende derivar una consecuencia jurídica, habida cuenta que aun cuando se emita una providencia disciplinaria en ese sentido, ello no tiene proyección sobre el juicio de legalidad que se hizo en las dos instancias judiciales sobre el procedimiento adelantado. 5- Por consiguiente, la Sala no encuentra acreditados los supuestos del ordinal 1.º del artículo 250 del CPACA para hacer procedente el mecanismo de revisión de la sentencia analizada, y en cambio, se constata que la recurrente empleó ese medio excepcional para reabrir la discusión judicial que fue definida en segunda instancia del proceso ordinario.

No prospera el recurso de revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión promovido contra la sentencia del 09 de mayo de 2019, proferida por la Subsección B, Sección Cuarta, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO