CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25001-23-34-000-2017-01367-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.-COMCEL S.A. Asunto: Resuelve recurso de reposición y concede recurso de súplica.

AUTO INTERLOCUTORIO El apoderado de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.-COMCEL S.A., interpuso oportunamente recurso de reposición y, en subsidio, de súplica, contra el auto de 31 de marzo de 2023, por medio del cual el Despacho declaró que el Consejo de Estado carece de competencia para conocer del proceso de la referencia y devolvió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, para que continuara con el trámite procesal pertinente.

Fundamenta el recurso, en síntesis, en que, a su juicio, el proceso debe ser conocido en única instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, habida cuenta que hasta el momento no se ha Número único de radicación: 25001-23-34-000-2017-01367-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.-COMCEL S.A. 2 generado perjuicio alguno con ocasión de los actos administrativos demandados y no existen elementos que permitan determinar su cuantía actual o futura.

Sostuvo que no puede definir la cuantía por cuanto no ha existido tráfico efectivamente cursado por OMVs en su red; y, en consecuencia, no ha cobrado ningún cargo y/o tarifa por ese concepto, que “permita determinar la diferencia entre la tarifa no regulada que se podía cobrar antes de la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017 y la tarifa regulada que esta autoridad terminó imponiendo”.

Expuso que el asunto de la referencia es diferente al que fue objeto de pronunciamiento dentro del proceso identificado con el núm. único de radicado 2014-00688-00, debido a que en ese caso se aportó un dictamen pericial que determinó la cuantía del proceso. - En el traslado del recurso, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES -CRC solicitó que no se reponer la providencia recurrida, habida cuenta que, a su juicio, el proceso de la referencia debe ser tramitado en primera instancia por el Tribunal.

Número único de radicación: 25001-23-34-000-2017-01367-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.-COMCEL S.A. 3 Señaló que la parte actora con la reforma de la demanda incluyó la pretensión consistente en que se condenara “[…] en abstracto a la CRC por el daño emergente futuro por la modificación de tarifas de acceso a OMVS. Este ha de ser calculado con base en el tráfico efectivamente cursado por OMV entre la red de COMCEL, y se obtendrá de la multiplicación de este valor por la diferencia entre el valor no regulado que se cobraba antes de la expedición de la Resolución 5108 de 2017, y la tarifa regulada que esta terminó imponiendo […]”, la cual es de contenido económico y por tanto susceptible de ser cuantificada.

Indicó que, contrario a lo afirmado por la recurrente, la posición del Despacho corresponde a la de la Sección Primera de la Corporación sobre el tema objeto de litigio, la cual fue expuesta en las providencias de 7 de diciembre de 2018, de 31 de mayo, de 12 de julio y 2 de octubre de 2019. Manifestó que resultaba inadmisible que pese a que la actora cuenta con toda la información de tráfico de su propia red, así como con la información de mercado que se encuentra disponible en los reportes de información que los proveedores de telecomunicaciones efectúan de acuerdo con la reglamentación que expide el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones y su Número único de radicación: 25001-23-34-000-2017-01367-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.-COMCEL S.A. 4 regulación, insista en que no le es dable cumplir con las cargas procesales establecidas en la ley.

Sobre el particular, se CONSIDERA: La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., actuando a través de apoderado judicial, promovió demanda, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 1º, 2º, 4.16.1.1., 4.16.1.2., 4.16.1.3, 4.16.2.1 y 8º la Resolución núm. 5108 de 2017, “Por la cual se modifica la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que la demandada le pagara la suma resultante de la diferencia entre el valor mínimo que, a su juicio, debería poder cobrar y el valor impuesto a través del acto acusado y la suma de los intereses moratorios causados desde la causación de cada factura emitida por concepto de prestación de redes a operadores móviles virtuales. 1 En adelante el Tribunal.

Número único de radicación: 25001-23-34-000-2017-01367-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.-COMCEL S.A. 5 El Tribunal, mediante proveído de 3 de noviembre de 2017, admitió la demanda y ordenó notificar a la demandada, al Ministerio Público y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La actora, a través de escrito de 13 de agosto de 2018, reformó la demanda y modificó sus pretensiones de restablecimiento del derecho en el sentido de que se condenara “[…] en abstracto a la CRC por el daño emergente futuro por la modificación de tarifas de acceso a OMVS. Este ha de ser calculado con base en el tráfico efectivamente cursado por OMV entre la red de COMCEL, y se obtendrá de la multiplicación de este valor por la diferencia entre el valor no regulado que se cobraba antes de la expedición de la Resolución 5108 de 2017, y la tarifa regulada que esta terminó imponiendo […]”, la cual fue admitida a través de providencia de 7 de junio de 2019.

Luego de surtido el trámite correspondiente, el Tribunal, a través de auto de 13 de marzo de 2020, declaró que carecía de competencia por factor funcional para conocer del proceso y ordenó su remisión a la Sección Primera del Consejo de Estado para que continuara el trámite procesal correspondiente. Número único de radicación: 25001-23-34-000-2017-01367-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.-COMCEL S.A. 6 Mediante el auto recurrido, el Despacho declaró que carecía de competencia para conocer del asunto y ordenó devolver el expediente al Tribunal, habida cuenta que de la revisión de la demanda y su reforma se desprendía que la parte actora había formulado pretensiones de restablecimiento del derecho de naturaleza indemnizatoria pecuniaria, por lo que debía cumplir con la carga prevista en el artículo 162, numeral 6, del CPACA, consistente en estimar la cuantía para efectos de determinar la competencia para conocer del presente medio de control; y el hecho de alegar que se trataba de un daño futuro no la eximía de dicha carga.

Además, se puso de presente que la Sección Primera de la Corporación de manera reiterada, entre otras, en providencia de 5 de diciembre de 20192, se pronunció en el mismo sentido. Frente a lo anterior el actor interpuso recurso de reposición, en el que sostuvo que la competencia para conocer del asunto corresponde a esta Corporación, por cuanto insiste en que hasta el momento no se ha generado perjuicio alguno con ocasión de los actos administrativos demandados y no existen elementos que permitan determinar su cuantía actual o futura. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera.

Providencia de 5 de diciembre de 2019, proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2014- 00688-00; M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 25001-23-34-000-2017-01367-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.-COMCEL S.A. 7 De acuerdo con el recuento expuesto en precedencia, el Despacho considera que no le asiste razón al recurrente, debido a que sus argumentos no desvirtúan la fundamentación jurídica del auto proferido el 31 de marzo de 2023, en el que, como ya se indicó, se sostuvo que de la revisión de la demanda y su reforma se advertía que la parte actora formuló pretensiones de contenido económico por lo que tenía la obligación de estimar su cuantía con la finalidad de determinar la competencia para conocer del proceso, sin que su sola voluntad o actitud procesal constituya una excusa para cumplir con dicha carga procesal, conforme con lo previsto en los artículos 157 y 162, numeral 6, del CPACA.

En efecto, de la revisión de la reforma de la demanda se advierte que la parte actora solicitó a título de restablecimiento del derecho que se condenara “[…] en abstracto a la CRC por el daño emergente futuro por la modificación de tarifas de acceso a OMVS. Este ha de ser calculado con base en el tráfico efectivamente cursado por OMV entre la red de COMCEL, y se obtendrá de la multiplicación de este valor por la diferencia entre el valor no regulado que se cobraba antes de la expedición de la Resolución 5108 de 2017, y la tarifa regulada que esta terminó imponiendo […]”, pretensión de contenido económico determinable teniendo en cuenta los parámetros formulados en la solicitud.

Número único de radicación: 25001-23-34-000-2017-01367-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.-COMCEL S.A. 8 Por ello, se reitera que al existir una pretensión de contenido económico en la reforma de la demanda, la parte actora tiene la carga de estimar razonablemente su cuantía en los términos de los artículos 157 y 162, numeral 6, del CPACA.

Finalmente, se repite que la Sección Primera de la Corporación, en reiterada jurisprudencia, entre otras, en providencia de 5 de diciembre de 20193, se ha pronunciado en el mismo sentido. Por lo precedente no se repondrá el auto de 31 de marzo de 2023, por medio del cual se declaró que el Consejo de Estado carece de competencia para conocer del proceso de la referencia y devolvió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, para que continuara con el trámite procesal pertinente, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

Ahora, comoquiera que la actora interpuso, subsidiariamente, recurso de súplica, el Despacho ordenará la remisión del expediente al Consejero que sigue en turno para lo de su competencia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera. Providencia de 5 de diciembre de 2019, proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2014- 00688-00;

M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 25001-23-34-000-2017-01367-01 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.-COMCEL S.A. 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el proveído de 31 de marzo de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, REMITIR el expediente al Consejero que sigue en turno para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera