www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C. once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Accionados: Presidencia de la República y otros.
Tema: Tutela contra acto administrativo. Decisión: Se confirma la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la providencia del 17 de octubre de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
II.
ANTECEDENTES El señor Ricardo Efraín Estupiñán Bravo, actuando a nombre propio, instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Secretaría Técnica de la Carrera Notarial por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mérito, supuestamente ocurrida con ocasión de la expedición del Decreto 1046 del 14 de agosto de 2024, mediante el cual se realizó un nombramiento en encargo a la señora Elizabeth Pantoja Otero como notaria doce del Círculo Notarial de Cali Valle del Cauca con lo que desconoció su derecho de preferencia. 2.1.
Hechos1 El actor manifestó que, luego de haber superado un concurso público de méritos en el año 2015, fue nombrado como notario en propiedad desde el año 2017, en la Notaría 4 del Círculo de Palmira, Valle, cargo que ocupa hasta la fecha. 1 Índices 2 y 10 del aplicativo SAMAI. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Mediante el Decreto 56 del 30 de enero de 2024, proferido por el Ministerio de Justicia y el Derecho, se dispuso el retiro del cargo de la señora María Mercedes Lalinde Ospina, quien fungía como titular de la Notaría Doce del Círculo de Cali, por cumplir con la edad de retiro forzoso.
El 21 de febrero de 2024, la Dirección de Administración Notarial2 comunicó acerca de la vacancia de la citada notaría a la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial para que el cargo fuera ofertado siguiendo el trámite de derecho de preferencia. El 4 de abril de 2024, la referida Secretaría certificó3 que de acuerdo con los lineamientos aprobados el 19 de octubre de 2022 por el CSCN, la publicación de la vacancia estaría disponible en la web de la Superintendencia de Notariado y Registro del 5 al 9 de abril de 2024 y estableció el plazo para presentar solicitudes por parte de los notarios interesados del 10 al 16 de abril de 2024.
El 10 de abril4 de 2024 el actor presentó su solicitud de hacer uso del derecho de preferencia para ser nombrado en la vacante de la Notaría 12 del Círculo de Cali ofertada. Aunado a lo anterior, la señora Esther del Carmen Sánchez Medina, también se postuló para el cargo. El 22 de mayo de 2024, la jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Técnica del CSCN certificó que esa entidad en su sesión del 20 de mayo de 2024 conoció entre otros asuntos del concepto5 rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación relacionado con la reglamentación y aplicación del derecho de preferencia establecido en el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.
La disposición adoptada por el CSCN fue la de revocar la “la decisión asumida el 19 de octubre de 2022 con relación al derecho de preferencia”6. Mediante el Decreto 1046 del 14 de agosto de 2024, se realizó un nombramiento en encargo a la señora Elizabeth Pantoja Otero como Notaria doce del Círculo Notarial de Cali Valle del Cauca. 2 Índice 17 del aplicativo SAMAI.
Oficio del 21 de febrero de 2024 con radicado SNR2024IE002570. 3 Índice 17 del aplicativo SAMAI. 4 Ibidem. 5 Radicado interno núm. 2507 del 22 de marzo de 2024 6 Por instrucción del doctor Néstor Iván Osuna Patiño, ministro de Justicia y del Derecho y presidente Superior de la Carrera Notarial, se dejó constancia de las intervenciones del presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Notario 2º del Círculo de Soacha, quienes compartieron la decisión de revocatoria pero bajo dos premisas: el respeto a los derechos adquiridos, es decir, aquellas situaciones que se han consolidado relacionadas con el derecho de preferencia que están incluso consolidadas y eso representó unos derechos que ya consolidaron los notarios, hay que mantenerlas, y segundo, para mí no es de menor valor el tema de los que están en trámite, es decir, que me preocupa a mí que realmente esta revocatoria vaya también a afectar aquellas solicitudes que ya van en trámite y que se surtieron bajo el entendimiento de que era dable y factible con fundamento en el acto administrativo que se quiere revocar, era posible adelantar el derecho de preferencia.(…)”sic en toda la cita.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 De acuerdo con el accionante y a sus coadyuvantes7 a la fecha de presentación de la presente acción, no se había presentado un reporte por parte de la Secretaría del CSCN con respecto al trámite del derecho de preferencia al que estos se presentaron ni sus resultados.
No obstante, informaron que luego de presentar varios derechos de petición sobre el particular, la respuesta dada por la secretaría del CSCN fue que el trámite se encontraba suspendido por voluntad de esa entidad. El actor y quienes coadyuvaron su acción, indicaron que se estaban nombrando personas como la señora Pantoja Otero en los cargos de notario, desconociendo con ello el derecho de preferencia que les asiste y la instrucción del ministro de Justicia y presidente del Consejo Notarial, así como del presidente de la Corte Suprema de Justicia, de respetar los trámites de preferencia en curso, lo que aunado al hecho de que el concepto dado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación no era vinculante, hacía inadmisible esta situación y vulneraba sus derechos fundamentales. 2.2.
Fundamento jurídico La parte accionante argumentó que el derecho de preferencia consagrado en el artículo 178 numeral 3º. del Decreto Ley 960 de 1970, era un derecho vigente consagrado en el ordenamiento jurídico, que debía cumplirse. Adujo que este gozaba de protección constitucional al ser un derecho adquirido inherente a la carrera notarial que buscaba garantizar que las personas que ostentaban su cargo luego de superar un concurso de méritos tuvieran la posibilidad de un ser nombrados en otra notaría a través de un traslado horizontal dentro de la misma categoría y circunscripción político-administrativa.
El referido artículo dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 178. El pertenecer a la carrera notarial implica: 1. Derecho a permanecer en la misma Notaría dentro de las condiciones del presente estatuto. 2. Derecho a participar en concursos de ascenso. 3. Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante. 4.
Prelación en los programas de bienestar social general y en los de becas y cursos de capacitación y adiestramiento. […]». Negrillas de la Sala. 7 Índice 16 del aplicativo SAMAI. Actuaron en calidad de coadyuvantes los señores: Esther del Carmen Sánchez, Darío Martínez Santacruz, Paulina Gómez González, Alfredo Forero Romero y Ximena del Socorro Osorio Sánchez Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Afirmó que, por lo anterior, tenía el derecho a ser considerado, postulado y nombrado como notario en propiedad en la Notaría doce de Cali por conducto del derecho de preferencia, dentro del trámite seguido por la Secretaría del CSCN, por lo que, con la expedición del decreto 1046 del 14 de agosto de 2014, mediante el cual se nombró a una notaria en encargo en esa vacante, se desconoció el trámite de preferencia en curso y se vulneraron sus derechos.
Para sustentar su planteamiento citó, sin profundizar en ellas, algunas sentencias de la Corte Constitucional8 referentes al mérito, las expectativas legítimas y los derechos adquiridos. Aunado a lo anterior sostuvo que se vulneró su derecho fundamental a la igualdad pues a otros notarios en condiciones similares a la suya si se les había realizado el nombramiento en uso del derecho de preferencia. 2.2.2.
Pretensiones La parte accionante solicitó: «[…]1. Acceder desde la admisión de la presente demanda, a la solicitud de medida provisional. 2. Amparar mis derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mérito y confianza legítima, al ser un Notario en propiedad que cuenta con los atributos constitucionales y legales para ser nombrado en la vacante acaecida en la Notaría Doce del Círculo de Cali – Valle del Cauca, postulado a dicha vacante por pública convocatoria de la Secretaría Técnica de la Carrera Notarial. 3.
Ordenar a la Superintendencia de Notariado y Registro, y Secretaría Técnica de la Carrera Notarial, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, continúen y lleven hasta su culminación, sin más dilaciones, el trámite para ocupar por derecho de preferencia la Notaría Doce del Círculo de Cali – Valle del Cauca, el cual fue iniciado el 30 de enero de 2024 con el retiro del servicio de la Notaria Doce de Cali y corroborado el 4 de abril de 2024, cuando se publicó la vacancia de la precitada Notaria para ser ofertada en Derecho de Preferencia. 4.
En consecuencia, de lo anterior, ordenar a la Presidencia de la República, Ministerio de Justicia y del Derecho, realizar el nombramiento del Notario Doce del Círculo de Cali – Valle del Cauca, en virtud del Derecho de 20 Preferencia notarial dispuesto en el numeral 3° del artículo 178 del Decreto 960 de 1970. […]». (Sic en toda la cita) 2.3.
Intervenciones La acción de tutela fue admitida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado mediante auto del 2 de septiembre de 20249, en el que ordenó notificar como accionados al presidente de la República de Colombia, al 8 Corte Constitucional. Sentencias SU-067 de 2022. T-081 de 2021 y T-832 A de 2013. 9 Índice 7 del aplicativo SAMAI.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, así como a los representantes del Ministerio de Justicia y del Derecho, de la Superintendencia de Notariado y Registro y de la Secretaría Técnica de la Carrera Notarial.
Asimismo, ordenó vincular a la señora María Mercedes Lalinde Ospina (notaria Doce del Círculo de Cali), a la señora Esther del Carmen Sánchez Medina (notaria Diecinueve del Círculo de Cali), a la señora Elizabeth Pantoja Otero, al presidente de la Corte Suprema de Justicia, al notario Segundo del Círculo de Soacha (Cundinamarca), al presidente de Consejo Superior de la Carrera Notarial y a los demás miembros que lo conforman y lo representen (presidente del Consejo de Estado, la procuradora General de la Nación, los dos notarios y sus suplentes que lo integran y el secretario Técnico del aludido Consejo Superior de la Carrera Notarial, quien a su vez es el jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro), en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso.
El actor solicitó una medida provisional, pero esta le fue negada. 2.3.1. La Superintendencia de Notariado10 y Registro, a través de la jefe de la Oficina Jurídica de su Secretaría Técnica, solicitó declarar improcedente la acción, aduciendo la inexistencia de una vulneración de los derechos fundamentales del actor por parte de esa entidad, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y/o su Secretaría Técnica.
Indicó que el derecho de preferencia es un derecho adquirido por los notarios de carrera, que, para la época de la solicitud, seguía un procedimiento estrictamente operativo establecido por el CSCN. Manifestó que, en el caso concreto, el 19 de febrero de 2024 se contó con la certificación de vacancia de la Notaría doce del Círculo de Cali, que fue publicada11 el 4 de abril de 2024 para ser provista en ejercicio del derecho de preferencia, con el fin de que los interesados realizaran su postulación entre el 5 y el 16 de abril de 2024, presentándose a la convocatoria el ahora actor y la señora Esther del Carmen Sánchez Medina.
Expuso que posteriormente, en cumplimiento de las funciones de verificación de los requisitos de los aspirantes, el 14 de mayo de 2024 solicitó a la Dirección de Administración Notarial las certificaciones del puntaje obtenido por los aspirantes en el último concurso, las cuales le fueron remitidas el 29 de mayo de la presente anualidad.
Sostuvo que el trámite referido no continuó entre otros asuntos, debido a que el 20 de mayo de 2024 esa entidad conoció del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación interna núm. 2507 de 27 de febrero de 2024 y con levantamiento de reserva del 22 de mayo de 2024, que indicó que: 10 Índice 17 del aplicativo SAMAI 11 En página web de la Superintendencia de Notariado y Registro Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 «[…] el Consejo Superior de la Carrera Notarial no puede expedir reglamentos o disposiciones que desarrollen, de forma general y permanente, el numeral 3° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, que prevé el derecho de preferencia, puesto que esa materia está sometida a reserva legal. […]» sic en toda la cita.
Negrillas y subrayado de la Sala. En ese entendido, afirmó que para la fecha en que le fueron remitidas las certificaciones ya no contaba con las facultades ni los lineamientos para proceder al estudio de las solicitudes y publicar los resultados del trámite de preferencia a fin de establecer cuál era el notario con mejor derecho. Así las cosas, en atención al precitado concepto, en su sesión del 24 de junio de 2024, el CSCN decidió que los procedimientos operativos en curso se resolverían con el artículo transitorio que se incluya en el proyecto de ley que regule el derecho de preferencia. Por lo expuesto sostuvo que, hasta que no se sancionada y promulgada la ley por parte del presidente de la República, no le era posible decidir las situaciones particulares como la del accionante, justamente para garantizar los derechos adquiridos por los notarios que ejercieron ese derecho.
Con respecto a la presunta vulneración al derecho a la igualdad, por el nombramiento de otros notarios en ejercicio del derecho de preferencia, indicó que estos fueron realizados previo a la revocatoria de la decisión asumida el 19 de octubre de 2022 por el CSCN. 2.3.2. La Procuraduría12 Regional de Instrucción del Valle del Cauca, a través de su asesora, solicitó declarar la improcedencia de la acción con respecto a esa entidad al no estar legitimada en la causa por pasiva. 2.3.3.
El Ministerio de Justicia y del Derecho13, a través de su directora jurídica, solicitó negar las pretensiones del actor por no agotar el requisito de subsidiariedad, ni demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. 2.3.4. La señora Paulina Gómez González, notaria14 primera del círculo de Envigado Antioquia, en su calidad de coadyuvante, solicitó se concediera el amparo constitucional invocado y se respetara el derecho de preferencia, con el fin de que se reconocieran en este caso o en similares, los derechos de carrera. 2.3.5.
La señora Ximena del Socorro Osorio Sánchez, notaria15 de Toledo – Norte de Santander, en su calidad de coadyuvante, afirmó que la accionada vulnera el derecho de preferencia por el cambio constante en su criterio de interpretación de la norma. Estimó también trasgredidos por esta los principios de celeridad, de imparcialidad y de publicidad, al considerar que el trámite no se realizó de manera ágil, no aplicó al caso las disposiciones normativas y la 12 Índice 12 del aplicativo SAMAI 13 Índice 13 del aplicativo SAMAI 14 Índice 11 del aplicativo SAMAI 15 Índice 14 del aplicativo SAMAI Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 jurisprudencia que correspondían y no comunicó eficazmente las decisiones a los terceros interesados en el resultado del proceso. 2.3.6.
El señor Alfredo Forero Romero, notario único16de Bucarasica – Norte de Santander en su calidad de coadyuvante, consideró vulnerados los derechos de petición, al debido proceso, al acceso a funciones y cargos públicos y a la igualdad. Asimismo, estimó trasgredidos los derechos adquiridos, el principio de confianza legítima y el mérito.
Consideró que el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil no era vinculante y sin profundizar en su argumento manifestó que la accionada ha debido aplicar a este asunto otros preceptos constitucionales. Indicó que el CSCN vulneró el derecho de preferencia y generó inseguridad jurídica con sus decisiones, aparte de que incurrió en una violación al debido proceso al revocar su disposición del 19 de octubre de 2022 y no comunicar la decisión a los terceros interesados. 2.3.7.
El señor Darío Martínez Santacruz17, notario 17 de Medellín en su calidad de coadyuvante, sostuvo que la accionada vulneró el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que varios notarios como él, fueron nombrados a la luz de los lineamientos dispuestos el 19 de octubre de 2022. Adujo que con la decisión del CSCN, se estaban vulnerando los derechos adquiridos de los aspirantes al cargo de la Notaría doce del Círculo de Cali, en particular el de la señora Esther del Carmen Sánchez Medina, quien obtuvo el mayor puntaje en el último concurso notarial, por lo que, en caso de que esta no ejerciera su derecho de preferencia, este pasaría al señor Estupiñán Bravo. 2.3.8.
La señora Esther del Carmen Sánchez Medina, notaria 1918 del círculo de Cali, mediante escrito del 5 de septiembre de 2024, en su calidad de coadyuvante y postulante al cargo de la notaría 12 del Círculo de Cali, solicitó que se suspenda o revoque el nombramiento de la señora Elizabeth Pantoja Otero como Notaria Doce del Círculo de Cali realizado a través del decreto 1046 de 2024.
Sostuvo que con el decreto citado la accionada desconoció el derecho de preferencia al nombrar a una persona ajena a la carrera notarial sin derecho a ocupar el cargo. Afirmó que el acta de la reunión del 20 de mayo de 2024 celebrada por el CSCN, (que acogió el concepto no vinculante de la Sala de Consulta y Servicio Civil) ni siquiera estaba suscrita y que pese a ello la secretaria técnica del CSCN suspendió algunos trámites como el del presente asunto vulnerando el derecho de igualdad de los postulantes y además nombrando a personas que no son de carrera. 2.3.9.
La señora María Mercedes Lalinde Ospina19, notaria saliente de la Notaría doce del Círculo de Cali manifestó no tener ninguna incidencia en la 16 Índice 15 del aplicativo SAMAI 17 Índice 18 del aplicativo SAMAI 18 Índice 11 del aplicativo SAMAI 19 Índice 29 del aplicativo SAMAI Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 presente acción constitucional, ni haber vulnerado los derechos fundamentales del accionante. 2.3.10.
La señora María Isabel Caicedo Valencia, manifestó que no tiene injerencia en las presuntas actuaciones que originaron las vulneraciones alegadas a través de esta solicitud de amparo. 2.3.11. No se realizaron más intervenciones por parte de los accionados o vinculados al proceso. 2.4. Sentencia Impugnada20 El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia del 17 de octubre de 2024, declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad toda vez que el actor no agotó los recursos ordinarios ni demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 2.5.
Impugnación21 La parte actora manifestó que reitera lo planteado en su escrito inicial, pero aduce que la acción no se interpuso en contra el acto administrativo de nombramiento de la notaría en encargo, sino que ataca el hecho de que el procedimiento para el nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia no se surtió hasta su finalización, lo que en su criterio vulneró los derechos fundamentales invocados, por lo que pide se estudie nuevamente.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Cuestión previa En consideración al interés legítimo22 que tienen en el resultado del proceso, actúan en calidad de coadyuvantes los señores: Esther del Carmen Sánchez, Darío Martínez Santacruz, Paulina Gómez González, Alfredo Forero Romero y Ximena del Socorro Osorio Sánchez, todos notarios en ejercicio. 3.3.
Problema jurídico 20 Índice 32 del aplicativo SAMAI. 21 Índice 38 del aplicativo SAMAI. 22 Artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 inciso segundo: «quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud».
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De conformidad con lo expuesto, el problema jurídico a resolver, se circunscribe a establecer si con la expedición del decreto 1046 del 14 de agosto de 2024 mediante el cual se realizó un nombramiento en encargo a la señora Elizabeth Pantoja Otero como notaria doce del Círculo Notarial de Cali Valle del Cauca y con la suspensión del trámite de derecho de preferencia al cual postuló el señor Estupiñán Bravo por parte de la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial le fueron vulnerados al accionante sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mérito.
No obstante, previo a resolver el interrogante anterior, se deberá determinar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales y específicos de procedencia, en particular, el de la de subsidiariedad. 3.4. Procedencia de la acción de tutela Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la carta política, la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales.
En este orden, el numeral 1.° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de tutela -, establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Este presupuesto responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma carta ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. De igual forma, estos dispositivos normativos han sido interpretados y desarrollados por la Corte Constitucional23, destacando que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe valorar la idoneidad y la eficacia del mismo en el caso concreto, sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y validez de los medios ordinarios de protección judicial como instrumentos legítimos para la salvaguarda de los derechos.
Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha hecho referencia al tema de la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos, destacando como regla general que no es la sede adecuada para controvertirlos, puesto que 23 Se trae a colación lo señalado en la Sentencia T-641 de 2013. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 son los procedimientos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo los escenarios naturales para la discusión sobre ellos24.
Negrillas de la Sala En ese entendido entonces, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le otorga la potestad de conocer “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa…”.
Así las cosas, dentro del amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción, se encuentra instituido en el artículo 138 ibidem, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual, “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. (…)”. 3.5.
Del requisito de subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagró el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determinó que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Así las cosas, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resultan idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia25.
No obstante, es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos 24 Ver entre otras las sentencias T-600 de 2002, T- 771 de 2004 y T-199 de 2008. 25 En sentencia T-313 de 1 de abril de 2005, se estableció: «En efecto, la Constitución y la ley estipulan (sic) un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones» Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 fundamentales, puesto que los recursos pueden ser ineficientes o inadecuados, momento en el cual la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. 3.6.
Análisis del caso concreto: El accionante consideró que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mérito, con ocasión de la expedición del decreto 1046 del 14 de agosto de 2024 mediante el cual se realizó un nombramiento en encargo a la señora Elizabeth Pantoja Otero como notaria doce del Círculo Notarial de Cali Valle del Cauca y con el hecho de haber suspendido el trámite de derecho de preferencia que se encontraba en curso por parte de la accionada.
De entrada, la Sala advierte que confirmará la decisión de primera instancia teniendo en cuenta que si bien el actor aduce ahora en su impugnación que lo que ataca es la suspensión del trámite de derecho de preferencia por parte de la accionada, es evidente que es la decisión de nombramiento de una persona ajena a la carrera notarial, la que presuntamente desconocería ese derecho de preferencia. En ese entendido, el actor no ha utilizado aún los recursos ordinarios idóneos con los que cuenta para atacar el acto administrativo de nombramiento de la señora Pantoja Otero.
Cabe entonces recordar que la acción de tutela: «no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas26.» Negrillas de la Sala.
La jurisprudencia constitucional estableció también que la única circunstancia en que procede la acción de tutela como medio transitorio de amparo contra un acto administrativo se presenta cuando con este se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que requiera la protección oportuna e inmediata27 sobre los derechos fundamentales vulnerados, circunstancia que a todas luces no demostró el actor.
En ese entendido, como acertadamente lo expuso la primera instancia el señor Estupiñán Bravo no acreditó con su solicitud la ocurrencia de un daño inminente generado por la designación de otra persona en la Notaría de la que desea ser titular, con el que se concrete una vulneración ius fundamental. Ahora bien, contrario a lo planteado por el accionante, de conformidad con lo evidenciado en el expediente, está claro que la entidad reprochada ha respondido 26 Corte Constitucional Sentencia T-260 de 2018. 27 Corte Constitucional Sentencias T-211 de 2009, T-858 de 2010, T-160 de 2010, T-589 de 2011 y T-590 de 2011.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 a sus solicitudes, por lo que el hecho de que las decisiones tomadas por la accionada no sean afines a su postura, no implican per se una vulneración al debido proceso.
Por otro lado, no se puede afirmar que la decisión de la accionada de suspender el trámite de derecho de preferencia obedeció a un simple capricho de esta, pues estuvo sustentada en el concepto que emitió la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación que dictaminó que: «[…] el Consejo Superior de la Carrera Notarial no puede expedir reglamentos o disposiciones que desarrollen, de forma general y permanente, el numeral 3° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, que prevé el derecho de preferencia, puesto que esa materia está sometida a reserva legal. […]» Por otro lado, la accionada aclaró que en el momento en que le fueron remitidas las certificaciones que acreditaban el puntaje de los postulantes ya no contaba con las facultades ni los lineamientos para proceder al estudio de las solicitudes y publicar los resultados del trámite de preferencia a fin de establecer cuál era el notario con mejor derecho.
Además, sostuvo que, hasta que no sea sancionada y promulgada la ley por parte del presidente de la República, no le era posible decidir las situaciones particulares como la del accionante, justamente para garantizar los derechos adquiridos por los notarios que ejercieron ese derecho. Con respecto a la presunta vulneración al derecho a la igualdad, por el nombramiento de otros notarios en ejercicio del derecho de preferencia, indicó que estos fueron realizados previo a la revocatoria de la decisión asumida el 19 de octubre de 2022 por el CSCN.
Por lo tanto, por las razones ya expuestas, se confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 17 de octubre de 2024 por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-04489-01 Accionante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.