CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN Accionado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONVOCADO POR PROMOVALLE Y PROMOCALI Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDOS ARBITRALES – Requisitos / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se cumple este requisito porque se pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional del recurso de anulación / INMEDIATEZ – No se cumple porque la demanda de tutela se presentó por fuera del término considerado como razonable por el Consejo de Estado.
Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la Empresa de Servicio de Aseo de Cali ESP – EMSIRVA ESP en liquidación, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La empresa EMSIRVA ESP en liquidación, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias entre Promovalle y Promocali contra EMSIRVA ESP en liquidación (integrado por los árbitros Oscar Ibáñez Parra, María Teresa Palacio Jaramillo y William Barrera Muñoz), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. La parte tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)
PRIMERO: Se declare que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONVOCADO POR PROMOVALLE Y PROMOCALI PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS CON EMSIRVA E.S.P. en Liquidación, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, de los que es titular la sociedad EMSIRVA E.S.P. en Liquidación, al abstenerse injustificadamente de apreciar los dictámenes periciales técnico y financiero presentados por esa sociedad en el trámite del proceso arbitral que cursó bajo el número de radicación 20190902/0756 y culminó con la expedición del laudo de fecha 3 de agosto de 2021, incurriendo así en una vía de hecho por defecto procedimental, originada en la no apreciación de una prueba en los términos señalados en la legislación procesal.
SEGUNDO: Se declare que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONVOCADO POR PROMOVALLE Y PROMOCALI PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS CON EMSIRVA E.S.P. en Liquidación, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, de los que es titular la sociedad EMSIRVA E.S.P. en Liquidación, al abstenerse de considerar los dictámenes periciales técnico y financiero, y las demás pruebas que demostraban el cumplimiento de obligaciones a cargo de EMSIRVA, dentro del trámite del proceso arbitral que cursó ante ese TRIBUNAL bajo el número de radicación 20190902/0756 y culminó con la expedición del laudo de fecha 3 de agosto de 2021, incurriendo así en una vía de hecho por defecto fáctico, originada en la no apreciación de pruebas determinantes en el resultado del proceso.
TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se deje sin efecto el laudo de fecha 3 de agosto de 2021 y se ordene al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONVOCADO POR PROMOVALLE Y PROMOCALI PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS CON EMSIRVA E.S.P. en Liquidación, proferir un nuevo laudo en el que se aprecien, tanto los dictámenes periciales presentados por EMSIRVA, como las pruebas que acreditan el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, de acuerdo con la normatividad vigente y con plena observancia del debido proceso. 2.
Hechos relevantes El 20 de agosto de 2008, EMSIRVA y EMAS CALI S.A. E.S.P., Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P y Promovalle suscribieron los contratos Nos. 087, 088 y 089/08, respectivamente, para “la operación y explotación del servicio de aseo en los componentes de recolección de residuos sólidos, el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, la gestión comercial y otras actividades en la Zonas No. 2, 3 y 4 de la ciudad de Cali”.
Posteriormente, en enero del 2010, EMSIRVA y Promocali suscribieron el contrato No. 005/10 para “la operación y explotación del servicio de aseo en los componentes de recolección de residuos sólidos, el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, la gestión comercial y otras actividades en la Zona No. 1 de la ciudad de Cali”. 2 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) El 27 de mayo de 2015, Promovalle, Promocali y EMSIRVA suscribieron el otrosí No. 09 y adición No. 02 al contrato No. 089/08; el otrosí No. 04 y adición No. 01, al contrato No. 005/10, para modificar: i) “El ajuste del porcentaje de reconocimiento de EMSIRVA (%R)” y ii) “La fórmula de ajuste del porcentaje de reconocimiento de EMSIRVA (%R), para neutralizar el impacto del cambio tarifario que empezaría a regir en 2016”.
El 2 de septiembre de 2019, Promovalle y Promocali solicitaron al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali la integración de un tribunal arbitral para dirimir las controversias con EMSIRVA, “relativas a los contratos No. 089 del 20 de agosto de 2008 suscrito entre PROMOVALLE S.A E.S.P. y EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN y el No. 005 del 18 de enero de 2010, suscrito entre PROMOCALI S.A. E.S.P. y EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN”.
El tribunal de arbitramento se conformó por los árbitros Oscar Yezid Ibáñez Parra, William Barrera Muñoz y José Roberto Sáchica Méndez, quien renunció y fue reemplazado por la doctora María Teresa Palacio Jaramillo. Una vez adelantadas las etapas correspondientes, por medio de laudo de 3 de agosto de 2021, se declaró el incumplimiento de EMSIRVA ESP y se le condenó a “mantener el nivel de ingresos de diciembre de 2014 y al pago de las sumas contenidas en el dictamen pericial de parte aportado por PROMOVALLE y PROMOCALI, por concepto de ‘descuentos no establecidos contractualmente que afecten ese nivel de ingresos como son los que se le vienen haciendo por concepto de balance de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados’.
Adicionalmente se condenó a EMSIRVA a la fijación de un nuevo R”. EMSIRVA EPS presentó recurso extraordinario de anulación contra el anterior laudo, tras considerar que se configuró la causal prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, toda vez que el tribunal se abstuvo de apreciar los dictámenes rendidos por Beatriz Polanía y Gab Consultores SAS; además, no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso por EMSIRVA.
Mediante providencia del 1° de junio de 2022 -notificada el 24 de agosto del mismo año-, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el mencionado recurso por estimar que la causal en la que se 3 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) fundamentó “sólo podía invocarse siempre que el árbitro decidiera el litigio ‘… bajo su propia noción de justicia, sin tener en cuenta el marco jurídico’, lo que … no se había producido en el caso sometido a su consideración”. 3.
Fundamentos de la demanda La entidad accionante señaló que el tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico porque no valoró los dictámenes allegados al proceso arbitral por EMSIRVA ESP. Explicó que el Tribunal de Arbitramento no tuvo en cuenta el dictamen financiero elaborado por Gab Consultores SAS, que demostraba que no hubo reducción de ingresos para Promovalle y Promocali.
Sostuvo que se incurrió en una irregularidad porque, aunque las demandantes no probaron la reducción de los ingresos, se despachó favorablemente la pretensión primera –relacionada con la disminución del nivel de ingresos que tenían las demandantes a diciembre de 2014–, “sin valorar el dictamen aportado por EMSIRVA que demostraba que la disminución de ingresos, presupuesto indispensable para conceder la pretensión primera, nunca ocurrió”.
Dijo que en el laudo atacado se relacionó el dictamen pericial financiero, pero no se hizo referencia a su contenido y tampoco se efectuó la valoración correspondiente, en los términos del artículo 232 del C.G.P. Agregó que, de haberse tenido en cuenta la referida prueba, la decisión del tribunal accionado habría sido otra. Aunado a lo anterior, indicó que tampoco se valoró el dictamen financiero elaborado por Beatriz Polanía, presentado para controvertir el dictamen de Promovalle y Promocali.
Expuso (trascripción literal): De la lectura del Laudo se concluye, sin necesidad de complejos análisis, como lo demostró el apoderado de EMSIRVA en el trámite del recurso de anulación, que EL TRIBUNAL se abstuvo de valorar el dictamen pericial de parte presentado por EMSIRVA, incumpliendo así la obligación contenida en el artículo 232 del C.G.P., antes transcrito.
Refirió que el Tribunal accionado acogió el dictamen presentado por las demandantes “… sin apreciar ni considerar aquel aportado por mi representada, 4 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) que demostraba los errores en que había incurrido el perito y que de haberse valorado en la forma que lo establece la ley, el tribunal habría contado con elementos de juicio suficientes para definir el litigio garantizando el derecho a la igualdad”.
Puntualmente, se refirió a aspectos como: i) la “diferencia en la distancia al relleno sanitario”, ii) “diferencia en kilómetros de barrido” y iii) “… elementos que son fundamentales para el correcto cálculo del %R”. Concluyó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … EMSIRVA tenía derecho a conocer las razones por las cuales el TRIBUNAL se apartaba del dictamen presentado por ella y acogía en forma íntegra el contenido del dictamen presentado por las demandantes, no obstante existir inconsistencias que ponían en duda los resultados allí presentados, incumpliendo así con el deber de apreciación de la prueba pericial en los términos del artículo 232 del C.G.P. que ordena apreciar el dictamen ‘…de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso’.
Aclaró que, aunque el análisis juicioso de las pruebas no condujera a la prosperidad de las excepciones propuestas por EMSIRVA, sí habría permitido concluir que el dictamen presentado por las demandantes “adolecía de errores y que éstos estaban demostrados con documentos aportados por EMSIRVA, con la propia declaración del perito Villarreal y el interrogatorio de parte de la representante legal de PROMOVALLE y PROMOCALI; y, especialmente, con el dictamen de parte presentado por EMSIRVA”.
En ese sentido, señaló (trascripción literal con posibles errores incluidos): Es imposible creer, o admitir en sana lógica, que frente a un ejercicio de valoración que culmina con una suma de la magnitud de la que contiene el dictamen (TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA MILLONES, DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($32.170.232.649.oo) M/Cte.), el copioso material probatorio aportado por EMSIRVA haya sido insuficiente para demostrar al menos un solo error, que ameritara detraer un solo peso.
Resaltó que, la falta de valoración de los dictámenes allegados por EMSIRVA, conllevó a que el tribunal accionado no se pronunciara frente a algunas excepciones propuestas por dicha empresa, vulnerándole sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 5 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Adujo que, para la Corte Constitucional, el análisis de la prueba en condiciones de igualdad es garantía del derecho al debido proceso; adujo (trascripción literal con posibles errores incluidos): Ese análisis en condiciones de igualdad, Honorables Magistrados, brilló por su ausencia en el trámite que culminó con la expedición del laudo del 3 de agosto de 2021, generando así la vulneración del derecho al debido proceso, como paso a demostrarlo.
Frente al dictamen financiero, como se explicó antes, EL TRIBUNAL omitió por completo su estudio. De haberse considerado el dictamen, EL TRIBUNAL habría debido reconocer que el supuesto fáctico de la pretensión, esto es, la disminución en los ingresos, no se podía probar, sencillamente porque tal disminución era inexistente. Destaco nuevamente cómo este dictamen se menciona en el laudo sólo en el aparte en que relaciona el decreto de la prueba.
No existe ninguna mención posterior ni análisis sobre su contenido y alcance. Lo más grave es que EL TRIBUNAL da por probada la disminución de los ingresos sin existir prueba de su ocurrencia y desconociendo en forma absoluta e injustificada la prueba que demostraba que tal disminución no había existido. Y en lo que se refiere al dictamen técnico, al no estudiar el aportado por EMSIRVA, EL TRIBUNAL privó a esa sociedad de la contradicción de la prueba y la consecuente posibilidad de demostrar los errores en que había incurrido el perito, tanto en aspectos técnicos, como en la inclusión de sumas no debidas.
Al no realizar el examen de los dictámenes en condiciones de igualdad EL TRIBUNAL privó a EMSIRVA de demostrar los errores en que había incurrido el perito. Esta irregularidad cobra mayor relevancia al haber confesado la representante legal de las demandantes la devolución de recursos por parte de EMSIRVA, y al reconocer el perito no haber tenido en cuenta tales devoluciones. 4.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. La demanda se repartió en el despacho del consejero José Roberto Sáchica Méndez, quien se declaró impedido para conocer de ella porque “integró el Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle S.A. ESP y Promocali S.A., entre el 12 de febrero y el 28 de abril de 2020”. 4.2. Mediante auto del 28 de octubre de 2022, se declaró fundado el aludido impedimento y, como consecuencia, se separó al doctor José Roberto Sáchica Méndez del conocimiento de la tutela de la referencia. 6 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 4.3.
Por medio de proveído del 3 de noviembre de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a los árbitros María Teresa Palacio Jaramillo, William Barrera Muñoz y Óscar Yezid Ibáñez Parra –integrantes del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre Promovalle S.A. E.S.P., Promocali S.A. E.S.P. y Emsirva E.S.P. en liquidación–; también se vinculó, como terceros con interés, a las sociedades Promovalle S.A. ESP y Promocali S.A. ESP. 4.4.
Posteriormente, se encontró que el auto admisorio de la demanda de tutela no se notificó a quienes dictaron el laudo arbitral cuestionado, por lo que se requirió a la Cámara de Comercio de Santiago de Cali que indicara la dirección electrónica de los árbitros Oscar Yezid Ibáñez Parra, María Teresa Palacio Jaramillo y William Barrera Muñoz, requerimiento que fue atendido el 30 de noviembre de 2022. 4.5.
Mediante providencia de la misma fecha -30 de noviembre de 2022-, se ordenó a la secretaría general que realizara la notificación del auto admisorio de la demanda de tutela a quienes fungieron como árbitros, no obstante, guardaron silencio. 4.6. Promocali S.A. E.S.P. y Promovalle S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial, se opusieron a la solicitud de amparo.
Sostuvieron que la acción de tutela es improcedente, porque no se cumplen los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad, toda vez que “el recurso de anulación que fue interpuesto ya resolvió exactamente los mismos cuestionamientos planteados por el accionante”. Dijo que debía tenerse en cuenta que (trascripción literal): … en los casos en que los defectos que se planteen a través de una acción de tutela coincidan con las causales invocadas en el recurso de anulación, es necesario tener en cuenta que los requisitos especiales hacen referencia a aspectos procedimentales que pudieron haber objeto de control por parte del juez al resolver el recurso, y que además, en el trámite de arbitramento se concede un margen de autonomía al tribunal en aspectos relevantes como la asignación de algunos términos procesales, o por ejemplo, el margen para determinar el alcance de su propia competencia. Precisaron que no se configuró la falta de valoración probatoria alegada, dado que los tres dictámenes presentados por las partes del proceso arbitral fueron valorados por el tribunal accionado de acuerdo con las reglas de la sana crítica y 7 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) que “el hecho que los árbitros no hubieran considerado probada la inexistencia de la deuda a partir de los dictámenes presentados por EMSIRVA” no conlleva la vulneración de derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque “la determinación del contenido y certeza de las pruebas hace parte del ámbito de la valoración probatoria, que corresponde al árbitro en el ejercicio de su función judicial”.
Sostuvo que (trascripción literal): Los árbitros se refirieron en múltiples ocasiones a los dictámenes periciales de Beatriz Polanía de B&P SERVICIOS SAS y Giovanni Arrieta Bernate de GAB CONSULTORES SAS; señalaron que dichas pruebas técnicas no se corresponden con el contenido del contrato y por lo tanto sus conclusiones son equivocadas.
De manera que, estas pruebas si fueron analizadas por los juzgadores, no obstante, valoradas en relación con los demás elementos de prueba que componen el expediente del proceso, no tenían la veracidad suficiente para acreditar los hechos que con ella se pretendían probar. Dijo que lo anterior fue evidenciado por la Sección Tercera del Consejo de Estado al conocer el recurso de anulación, pues concluyó que el Tribunal de Arbitramento “definió el incumplimiento de la convocada respecto a la aplicación de los descuentos por concepto de costo de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados y el cálculo de la fórmula de reajuste de precio de los contratos, con fundamento en la ley y en las pruebas practicadas en el proceso”.
Precisó que los dictámenes no fueron el único elemento de prueba valorado por el tribunal accionado, sino que también se tuvieron en cuenta 5 testimonios, 8 carpetas de pruebas documentales, el informe del liquidador de EMSIRVA, el interrogatorio de parte del representante legal de Promocali y Promovalle y dos informes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos.
Por ende, afirmó que no se incurrió en el defecto fáctico alegado. Reiteró que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que lo que se pretende es que “se reabra el debate de fondo porque los árbitros no les dieron determinado valor probatorio a un peritaje”, lo que desconoce la naturaleza de la acción de tutela como recurso excepcional para la protección de derechos fundamentales.
Agregó que tampoco se cumple con este requisito porque la acción constitucional tiene objetos netamente económicos. 8 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Adujo que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … los argumentos que fundamentan la presente acción de amparo son los mismos que en su oportunidad se elevaron ante el juez de la anulación, incluso se transcriben de manera literal en las páginas 21 a 23 y 27 a 31 para fundamentar las violaciones a los derechos al debido proceso y a la igualdad.
Todos estos razonamientos, ya fueron estudiados de manera completa por el juez de la anulación mediante sentencia de 1 de junio de 2022, no obstante al haber sido rechazados, el accionante pretende utilizarlos una vez más para solicitar la reapertura del debate de fondo. Resaltó que el tribunal no incurrió en los defectos atribuidos porque no dejó de valorar una prueba, pues en ellas se sustentaron sus afirmaciones.
Sostuvo que “las diferencias en la apreciación de las pruebas, como lo son las presentadas por el accionante, no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde solo a él, en este caso a los árbitros, determinar la más satisfactoria para el caso”.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 9 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 10 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2.
La acción de tutela contra laudos arbitrales. En relación con la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales5, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la equivalencia material que existe entre los laudos arbitrales y las sentencias judiciales stricto sensu, por cuanto ambas categorías aluden a decisiones eminentemente jurisdiccionales, que ponen fin a una controversia a partir de la valoración de las pruebas allegadas al proceso, con fundamento en los mandatos constitucionales y legales6.
Así mismo, al laudo arbitral se le reconoce como equivalente de la sentencia judicial, en consideración a que “los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”7.
En lo que respecta a las acciones de tutela con las que se controvierten decisiones jurisdiccionales, la citada equivalencia no se presenta de forma exacta, pues cuando dicha acción se interpone en contra de un laudo arbitral, el examen de los requisitos de procedibilidad de la solicitud demanda un juicio aún más estricto que aquel que se realiza cuando se cuestiona una sentencia judicial, dado que así lo impone el principio de voluntariedad8 que fundamenta el proceso arbitral.
Al respecto, en la sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, la Corte Constitucional precisó que, además del cumplimiento de los requisitos generales y especiales establecidos frente a las providencias judiciales –antes descritos–, el estudio sobre la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales tiene 8 “ o libre habilitación. El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un litigio concreto.
En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas” (Corte Constitucional, sentencia C-170 de 2014). 7 Corte Constitucional, sentencia T-244 de 30 de marzo de 2007. 6 Corte Constitucional, sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. 5 Se reiteran en este punto las consideraciones expuestas por esta Subsección, en fallo de 19 de septiembre de 2019, exp. 11001031500020190305900(AC), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 12 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) cuatro elementos característicos que resaltan su carácter excepcionalísimo en este ámbito, a saber (se trascribe de manera literal): (1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;
(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, lo cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental.
En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo. Del mismo modo, el estudio sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad le exige al juez constitucional realizar un análisis detallado acerca de la efectividad del recurso que existe para controvertir un laudo arbitral –recurso extraordinario de anulación–, por cuanto, a partir de la forma en que fue previsto en la Ley 1563 de 2012, este mecanismo es de carácter extraordinario, las causales para su procedencia son taxativas, de alcance restringido, están dirigidas a atacar aspectos procesales de la providencia y la autoridad judicial encargada de resolverlo no actúa en calidad de juez de segunda instancia del tribunal de arbitramento, pues solo se pronuncia sobre los errores in procedendo del laudo. 3.
Caso concreto. En el presente caso, se cuestiona el laudo arbitral del 3 de agosto de 20219, mediante el cual se declaró el incumplimiento de EMSIRVA ESP 9 En el que se dispuso:
PRIMERO. - Declarar que la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, incumplió el Contrato No. 089 de 2008, en especial lo previsto en el parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 09 y Adición No. 02 al citado contrato, celebrado con PROMOVALLE S.A. E.S.P., por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva de esta providencia. Prospera la primera pretensión. SEGUNDO.- Ordenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, en el término de ejecutoria del presente Laudo, a dar aplicación a lo pactado en el parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 09 y Adición No. 02 al Contrato No. 089 de 2008; a mantener a PROMOVALLE S.A. E.S.P. los ingresos de diciembre de 2014 y, por tanto, no se le efectúen descuentos no establecidos contractualmente que afecten ese nivel de ingresos como son los que se le vienen haciendo por concepto de balance de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados.
Prospera la segunda pretensión.
TERCERO. - Ordenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN en el término de ejecutoria del presente Laudo, a instruir a SICO (Unión Temporal SICO) para que se abstenga de seguir efectuando descuentos a PROMOVALLE S.A. E.S.P. por el tiempo que resta de ejecución del Contrato No. 089 de 2008 de conformidad con la pretensión segunda de la demanda principal reformada. 13 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) CUARTO.- Como consecuencia de las declaraciones que anteceden, condenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN a pagar a PROMOVALLE S.A E.S.P., la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE PESOS ($6.694.853.114,oo), en razón de haber ordenado después de la suscripción del Otrosí No. 09 y Adición No. 02 al Contrato No. 089 de 2008, el descuento de dineros propios de PROMOVALLE S.A. E.S.P por concepto de balance de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados, suma que ya incluye la correspondiente actualización. Prospera la pretensión primera subsidiaria de la tercera.
QUINTO. - Declarar que la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, incumplió el Contrato No. 005 de 2010, Otrosí No. 04 y Adición No. 01 al citado contrato, celebrado con PROMOCALI S.A. E.S.P., por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva de esta providencia. Prospera la cuarta pretensión. SEXTO.- Que como consecuencia de lo anterior, ordenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, en el término de ejecutoria del presente Laudo, a dar aplicación a lo pactado en el parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 04 y Adición No. 01 al Contrato No. 005 de 2010; y, por tanto, no se le efectúen descuentos no establecidos contractualmente que afecten ese nivel de ingresos como son los que se le vienen haciendo por concepto de balance de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados.
Prospera la quinta pretensión. SÉPTIMO.- Ordenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN en el término de ejecutoria del presente Laudo, a instruir al SICO (Unión Temporal SICO) para que se abstenga de seguir efectuando descuentos a PROMOCALI S.A. E.S.P. por el tiempo que resta de ejecución del Contrato No. 005 de 2010, de conformidad con la pretensión quinta de la demanda principal reformada.
OCTAVO. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN pagar a PROMOCALI S.A E.S.P., la suma de TRES MIL VEINTITRES MILLONES TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS ($3.023.036.610) en razón de haber ordenado después de la suscripción del Otrosí No. 04 y Adición No. 01 al Contrato No. 005 de 2010, el descuento de dineros propios de PROMOCALI S.A. E.S.P, por concepto de balance de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados, suma que ya incluye la correspondiente actualización. Prospera la pretensión primera subsidiaria de la sexta.
NOVENO. - Declarar que la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, incumplió el Contrato No. 005 de 2010, en especial el parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 04 y Adición No. 01 al citado contrato, celebrado con PROMOCALI S.A. E.S.P., por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva de esta providencia. Prospera la séptima pretensión. DÉCIMO.- Ordenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN dar aplicación a lo pactado en el parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 04 y Adición No. 01 al Contrato No. 005 de 2010, en el sentido mantener a PROMOCALI S.A. E.S.P. los ingresos de diciembre de 2014 y, en consecuencia, se defina el %R, teniendo en cuenta y siguiendo la metodología y condiciones previstas en el referido Otrosí, por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva de esta providencia. Prospera la octava pretensión.
UNDÉCIMO. - Declarar que la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, incumplió el Contrato No. 089 de 2008, en especial el parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 09 y Adición No. 02 al citado contrato, celebrado con PROMOVALLE S.A E.S.P., por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva de esta providencia. Prospera la décima pretensión. DUODÉCIMO.- Ordenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN a dar aplicación a lo pactado en el parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 09 y Adición No. 02 al Contrato No. 089 de 2008, en el sentido de mantener a PROMOVALLE S.A E.S.P. los ingresos de diciembre de 2014 y, en consecuencia, se defina el %R respecto de PROMOVALLE S.A E.S.P., por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva de esta providencia. Prospera la décima pretensión. DÉCIMO TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN a pagar a PROMOCALI S.A. E.S.P., la suma de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($17.406.922.551), por concepto de lo que le adeuda por la errónea aplicación del %R durante lo que lleva corrido de ejecución según lo pactado en el parágrafo primero de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 04 y Adición No. 01 al Contrato No. 005 de 2010, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.
De igual forma, como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN a reconocer a PROMOCALI S.A. E.S.P., desde mayo de 2020 y hasta cuando se aplique correctamente el %R, las sumas que le adeude a PROMOCALI S.A. E.S.P., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Prospera la segunda pretensión subsidiaria de la novena.
DÉCIMO CUARTO. - Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., ENLIQUIDACIÓN a pagar a PROMOVALLE S.A E.S.P., la suma de CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($5.980.928.829), por concepto de lo que le adeuda por la errónea aplicación del %R durante lo que lleva corrido de ejecución según lo pactado en el parágrafo 14 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) y se le condenó a “mantener el nivel de ingresos de diciembre de 2014 y al pago de las sumas contenidas en el dictamen pericial de parte aportado por PROMOVALLE y PROMOCALI, por concepto de ‘descuentos no establecidos contractualmente que afecten ese nivel de ingresos como son los que se le vienen haciendo por concepto de balance de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados’.
Adicionalmente se condenó a EMSIRVA a la fijación de un nuevo R”. Ahora bien, al verificar el cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala advierte que en este caso no se cumple el requisito de la relevancia constitucional respecto del laudo arbitral que se censura, bajo el entendido de que tanto en la actuación constitucional como en el recurso extraordinario de anulación formulado se plantearon los mismos motivos de inconformidad.
En efecto, se tiene que la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia alegada por EMSIRVA se sustentó en la supuesta falta de valoración de los dictámenes que se primero de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 09 y Adición No. 02 al Contrato No. 089 de 2008 de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.
De igual forma, como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN a pagar a PROMOVALLE S.A E.S. P desde mayo de 2020 y hasta cuando se aplique correctamente el %R, las sumas que le adeude a PROMOVALLE S.A. E.S.P, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Prospera la segunda pretensión subsidiaria de la duodécima.
DÉCIMO QUINTO. - Negar las pretensiones TERCERA, SEXTA, NOVENA con su primera subsidiaria, DUODECIMA junto con su primera subsidiaria, de conformidad con las razones y los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente Laudo.
DÉCIMO SEXTO. - Declarar procedente la excepción titulada LAS PARTES NO DEBIAN CELEBRAR NUEVOS OTROSIES PARA EJECUTAR LO PACTADO EN EL OTROSI No. 04 Y ADICION No. 01 AL CONTRATO No. 005/2010 Y EN EL OTROSI No. 09 y ADICION No. 02 AL CONTRATO No. 089/08.
DÉCIMO SÉPTIMO. - Denegar la excepción de caducidad y prescripción y las demás excepciones de mérito formuladas por la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, por las razones expuestas.
DÉCIMO OCTAVO. - Ordenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN, dar cumplimiento al presente laudo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A.C.A. DÉCIMO NOVENO - Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, que no hay lugar a imponer en este trámite arbitral las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso.
VIGÉSIMO. - De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, condenar en costas a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI E.S.P. - EMSIRVA E.S.P., EN LIQUIDACIÓN a pagar, a favor de las sociedades PROMOVALLE S.A E.S.P. y PROMOCALI S.A E.S.P., por la suma de DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVENCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($2.756.988.938).
VIGÉSIMO PRIMERO. - Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá́ a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a las Partes Convocante y Convocada, quien entregara a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.
VIGÉSIMO SEGUNDO. -Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y la secretaria, para lo cual, el presidente hará las deducciones y librara las comunicaciones respectivas (…) 15 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) allegaron al proceso arbitral y que, a su vez, conllevó a que el tribunal accionado no se pronunciara frente a algunas excepciones propuestas por dicha empresa.
Por su parte, el recurso extraordinario de anulación se sustentó en la causal de anulación prevista en el numeral 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (fallo en conciencia o equidad), la que se habría configurado porque el tribunal arbitral “(i) no resolvió todas las excepciones frente a los descuentos realizados por la entidad y al cálculo de la cláusula de reajuste de precio;
(ii) no valoró todas las pruebas y (iii) condenó a una suma desproporcionada por agencias en derecho”10. En ese contexto, resulta evidente que la empresa tutelante trae ante el juez de tutela los mismos argumentos que le planteó y que resolvió el juez contencioso administrativo –que es el primer encargado de salvaguardar los derechos fundamentales al conocer el recurso de anulación–, tal y como se hizo mediante providencia del 1º de junio de 2022, en la que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo: 5.
Los fallos en equidad se presentan cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, porque la considera inicua o conduce a una inequidad. En ninguna de tales hipótesis el juzgador puede prescindir de la motivación o de las pruebas, pues en tal evento ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de esta naturaleza están proscritas de nuestro ordenamiento jurídico.
En el fallo en conciencia el árbitro decide el litigio bajo su propia noción de justicia, sin tener en cuenta el marco jurídico. Cuando lo hace en equidad, al árbitro tiene claras las reglas de ley, pero se aparta de ellas porque producen un resultado que estima injusto para ese caso particular. El fallo será en derecho si el árbitro decide con sustento en las reglas jurídicas, acude en apoyo a principios generales del derecho y valora el acervo probatorio. 6.
La Sala observa que el Tribunal Arbitral adoptó su decisión luego de un análisis en derecho que implicó: i) interpretar las cláusulas que establecieron la posibilidad de realizar descuentos y de reajustar el precio de los contratos No. 089 de 2008 y No. 005 de 2010, ii) la conducta de las partes conforme a las pruebas allegadas al proceso y iii) su consonancia con las estipulaciones de esos contratos.
El Tribunal Arbitral definió el incumplimiento de la convocada respecto a la aplicación de los descuentos por concepto de costos de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados y el cálculo de la fórmula de reajuste de precio de los contratos, con fundamento en la ley y en las pruebas practicadas en el proceso.
Como el Tribunal Arbitral, al acoger los argumentos de los convocantes, soportó la decisión en el conjunto de normas sustanciales y procesales que consideró aplicables a la controversia y desestimó las excepciones esgrimidas por la convocada expresamente en la providencia (f.114 y 139 del laudo arbitral, índice 2 SAMAI), no se configuró la causal de fallo en equidad o conciencia. 10 Extractado de la providencia del 1º de junio de 2022, mediante la cual se resolvió el recurso de anulación. 16 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 7.
El recurrente alegó fallo en conciencia porque no se desestimaron algunas de las excepciones que propuso. La causal de anulación que se ocupa del postulado de la congruencia está contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (art. 281 CGP). El laudo debe estar en estrecha identidad y resultar armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas.
La incongruencia se configura en los siguientes casos: (i) cuando la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido [ultra petita]; (ii) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio [extra petita] o (iii) cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso [citra petita]. La causal de fallo en conciencia no se configura por violación al deber del juez o arbitro de respetar la congruencia en la decisión. Al efecto, el legislador previó una causal específica contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Por ello, no prospera el recurso, por este motivo. 8. En cuanto a las pruebas que el recurrente dice que fueron ignoradas y que soportaban sus excepciones, estos argumentos se dirigen a cuestionar la valoración probatoria que hizo el Tribunal de Arbitramento frente al incumplimiento de la demanda al aplicar los descuentos y calcular la fórmula de reajuste de precios de forma errónea.
Se pretende, pues, reabrir el debate jurídico sustancial y probatorio del trámite arbitral, que no compete al juez de la anulación. La Sala reitera que no se configura fallo en equidad o en conciencia cuando en el laudo no se haga referencia a determinada prueba, pues solo constituye una decisión de esta naturaleza aquella en la cual el Tribunal Arbitral omite en su integridad las pruebas recaudadas para, en su lugar, acudir a la íntima convicción de sus integrantes para definir los hechos probados (…).
Así las cosas, la Sala concluye que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional. Al respecto, esta Subsección ha sostenido: 3. Anotación sobre el requisito de relevancia constitucional Es importante observar que el argumento de vulneración del debido proceso no puede emplearse como mecanismo para corregir la valoración de la ley o de las pruebas a través de la tutela, toda vez que, en tal caso, la acción sería improcedente por falta de relevancia constitucional.
La sentencia T- 354 del 6 de agosto de 2019 -ya citada- expuso el alcance de este requisito así: 2.2.1. Relevancia constitucional El impacto de las reglas adicionales de procedencia incluidas en los numerales 1 y 2 de la Sentencia SU-174 de 2007 frente a la relevancia constitucional, deriva en que al juez de tutela le ‘corresponde verificar si la pretensión en sede de tutela hace referencia a una violación directa de un derecho fundamental, o por el contrario está orientada a revivir una instancia o a plantear asuntos que merecen un estudio de fondo’.
Es decir, debe demostrarse de manera inequívoca y mediante una carga argumentativa sólida la vulneración ius fundamental que haga inminente la intervención del juez constitucional. 17 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Sobre la relevancia constitucional, también es importante traer a colación la sentencia T-422 de 2018 de la Corte Constitucional, referida a un caso de tutela contra sentencias: Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’11. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’12.
Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’13.
Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios14 (se destaca). Este aspecto resulta de interés en el presente caso, en relación con muchos de los argumentos por defecto fáctico que expusieron los accionantes, en los cuales controvirtieron las deducciones o restas realizadas por el Tribunal de Arbitramento, las apreciaciones del dictamen y de las pruebas que, en principio, se han apreciado como materia del recurso de anulación, puesto que eventualmente serían susceptibles de la causal por fallo en conciencia. Si la interpretación de los argumentos de los tutelantes concluye que hubo violación de la ley en la valoración de las pruebas, se llegaría a la improcedencia de la tutela por falta de relevancia constitucional, dado que la carga argumentativa no sería idónea para activar el estudio de fondo, puesto que el proceso arbitral es de única instancia y así lo han acogido las partes cuando se someten a esa jurisdicción, de manera que la tutela no es un medio para cambiar la intangibilidad del laudo, con base en una interpretación diferente de la ley o de las pruebas que analizó razonadamente el Tribunal15 (se destaca).
En línea con lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, señaló: En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional por las razones que procederán a exponerse: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de junio de 2020, radicación número: 110010315000201905083 01 PRINCIPAL – PROCESOS ACUMULADOS: 1100010315000201905247-00; 1100010315000201905253-00; 1100010315000201905341-00; y 110010315000202000211-00. 14 Original de la cita: “Sentencia T–422 de 2018”. 13 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 12 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 11 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 18 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 1) Para la Sala resulta claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son similares a los planteados en el recurso extraordinario de anulación promovido contra el laudo arbitral del 28 de agosto de 2020 y se dirigen de manera exclusiva a que se declare que el tribunal desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado al reconocer una mayor permanencia de obra del contratista sin el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, especialmente el de la manifestación expresa de las salvedades por parte del contratista en las prórrogas o contratos adicionales. 2) En el recurso extraordinario de anulación el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU de manera expresa señaló lo siguiente: 3) Así pues, esta instancia denota que el argumento relacionado con el desconocimiento del precedente jurisprudencial referente a los presupuestos para restablecer el equilibrio contractual por mayor permanencia del contratista en la obra fue debidamente analizado y resuelto en la providencia del 9 de abril de 2021 que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral del 28 de agosto de 2020, en la cual se dispuso que el Tribunal de Arbitramento expuso en forma expresa, amplia y razonable su discrepancia con la postura jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado sobre la conveniencia de que los contratistas expresaran, en las actas de modificación o prórroga de los contratos, salvedades y reservas sobre reconocimientos económicos relativos al equilibrio económico contractual, sin que ello condujera a un laudo en conciencia. 4) En efecto en esa decisión se dispuso que en el sistema del derecho administrativo colombiano el precedente del Consejo de Estado como órgano de cierre es de obligatoriedad relativa, porque si bien los jueces deben considerarlo también están facultados para apartarse del mismo razonando adecuadamente los motivos de su discrepancia, tal como lo hizo el Tribunal de Arbitramento.
Al respecto en dicha providencia se indicó: (…) 5) Ahora bien, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte accionante expuso similares planteamientos a los que fueron analizados en el trámite del recurso extraordinario de anulación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a que se declarara que el tribunal arbitral se apartó del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y se abstuvo de considerar el proceder del consorcio convocante al no reclamar oportunamente lo relativo a la mayor permanencia en la obra.
En el escrito de tutela indicó: 6) En esa medida, si bien la parte accionante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso extraordinario de anulación y resueltos en la providencia del 9 de abril de 2021 y se dirigen de manera exclusiva a que se declare que el Tribunal de Arbitramento incurrió en un claro desconocimiento del precedente del Consejo de Estado al reconocer una mayor permanencia de obra sin el cumplimiento de la totalidad de los requisitos, particularmente que el contratista al momento de celebrar la prórroga o el adicional del contrato haya dejado los reclamos correspondientes. 7) Así mismo, para la Sala resulta claro que, de manera expresa, el panel arbitral en el laudo objeto de tutela indicó las razones por las cuales se apartaba de la jurisprudencia del Consejo de Estado referente a que una vez 19 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) celebrados los acuerdos modificatorios del contrato sin manifestación de reparo alguno de las partes no les era posible a estas solicitar con posterioridad nuevos reconocimientos económicos, pues consideró que en ella indebidamente se le ‘otorgaba al silencio de una de las partes la virtualidad de modificar el término de caducidad que, por virtud de la ley, extingue la acción judicial de reclamación contractual’. 8) De igual manera, como lo indicó expresamente en su decisión la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación lo cierto es que el panel arbitral en el laudo consideró que la extinción del derecho a una eventual reclamación requería necesariamente de una manifestación inequívoca de la voluntad de renuncia, y si bien podía entenderse que el criterio alusivo a la necesidad de salvedades expresas se orientaba a proteger el principio de la buena fe objetiva, lo cierto era que ese valor solo se ponía en riesgo al desconocerse lo pactado en la liquidación bilateral correspondiente, pero no podía invocarse para presumir, en las actas del negocio jurídico, que el contratista renunciaba a posteriores reclamaciones por el solo hecho de no formular en ellas “una solicitud, reclamación o salvedad fundada en la alteración del equilibrio económico”. 9) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que fue resuelto en el trámite del recurso extraordinario de anulación y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 10) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela en atención a que no cumple con el requisito de relevancia constitucional16.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección precisa que, en el evento de que se estimara que el fundamento de la causal invocada en sede de anulación no guarda identidad con el sustento de los defectos atribuidos al Tribunal de Arbitramento accionado –indebida valoración de los dictámenes allegados al proceso arbitral–, se configura otra causal de improcedencia de la acción de tutela, en este caso, la inmediatez, pues en ese sentido, se debió presentar la demanda de tutela dentro del término considerado como razonable por la Corporación -6 meses contados a partir de la notificación de la decisión cuestionada-, sin que fuera necesario agotar y decidir el recurso extraordinario de anulación. En ese contexto, la Sala estima que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de la inmediatez, toda vez que el laudo arbitral del 3 de agosto de 2021 se notificó en la misma fecha -según la afirmación del ahora tutelante en el recurso 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 23 de noviembre de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-06077-00(AC), C.P.: Fredy Ibarra Martínez. 20 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) de anulación17- y la demanda de tutela se radicó el 5 de octubre de 202218, esto es, trascurrido más de un año desde que se advirtió la supuesta vulneración de los derechos fundamentales que plantea en sede de tutela.
Así lo consideró esta Subsección, en los términos que a continuación se transcriben de manera literal: … la parte actora debió presentar la demanda de tutela a más tardar el 20 de agosto de 2018, pero lo hizo un (1) año y un (1) mes después, el 26 de septiembre de 2019, sin que en este caso haya lugar a predicar que ese plazo de seis (6) meses –considerado como razonable– debía contabilizarse a partir de la resolución del recurso extraordinario de anulación, por cuanto el fundamento de la causal que invocó la compañía accionante en sede de anulación no guarda identidad con el sustento de los defectos que ahora, por vía de tutela, ha predicado respecto de la decisión arbitral.
Al respecto, esta Corporación ha precisado: 3.4. Al respecto, la Sala encuentra que la acción de tutela promovida por la sociedad Operaciones Presea S.A. no fue presentada dentro de un término plazo razonable conforme a los términos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación, que fija un término de seis meses, por regla general, para acudir al juez constitucional a fin de reclamar el amparo de los derechos fundamentales que resultaren vulnerados o amenazados con la decisión adoptada en un laudo arbitral. 3.4.1.
En efecto, conforme al precedente que ha consolidado esta Corporación para determinar si se cumple o no el requisito de la inmediatez, corresponde establecer si las circunstancias en las que se originó la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados, se enmarcan dentro de las causales de anulación de laudos arbitrales establecidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
En caso de que la respuesta sea afirmativa, en el análisis de procedencia deberá incluirse la verificación del agotamiento del recurso de anulación así que, si no se ha interpuesto, entonces deberá declararse la improcedencia por no cumplirse el presupuesto de la subsidiaridad. Si la respuesta es negativa, la acción de tutela se habilita para reclamar el amparo de los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados con la decisión adoptada en un laudo arbitral, aun cuando no se hubiese interpuesto el recurso de anulación. 3.4.2.
Esa regla ha sido consolidada por la jurisprudencia de esta Corporación en diferentes pronunciamientos de los cuales interesa a la Sala destacar las siguientes decisiones proferidas por esta misma Sección: (…) 3.5. En ese marco, la Sala encuentra que las circunstancias en las que se estructuró el defecto sustantivo, esto es, la indebida aplicación del artículo 1277 del Código de Comercio, lo cual no se enmarca dentro de las causales específicas de anulación del laudo arbitral establecidas en el artículo 41 de la 18 Según consulta en el SAMAI. 17 En el recurso se lee: “I. OPORTUNIDAD DEL RECURSO.
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, el término para interponer el recurso extraordinario de anulación comienza a correr desde la notificación del laudo, si este no fue objeto de solicitudes de aclaración, adición y/o complementación. En este caso, ninguna de las partes presentó una solicitud en tal sentido. Por lo anterior, el término para interponer el recurso de anulación corre desde la notificación del mismo, es decir, desde el 3 de agosto de 2021.
En consecuencia, dicho término vence el 15 de septiembre de 2021. Así las cosas, EMSIRVA, mediante este memorial, interpone el recurso extraordinario de anulación contra el laudo proferido por este Tribunal en el término legal correspondiente”. 21 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Ley 1563 de 201219.
Por lo tanto, conforme al precedente fijado por esta Sala resulta claro que la sociedad actora debió acudir al mecanismo de protección constitucional para reclamar el amparo de los derechos fundamentales que consideró vulnerados con el laudo arbitral, dentro de los seis meses siguientes a su expedición -25 de septiembre de 2015-, aun cuando no se hubiese decidido el recurso de anulación (se deja destacado en negrillas y en subrayas)20.
La Sala encuentra que, mediante el recurso extraordinario de anulación, la sociedad Aguas de la Mojana S.A. E.S.P. alegó la existencia de un fallo en conciencia, porque el tribunal de arbitramento habría adelantado un estudio matemático que no le correspondía, sin contar con una prueba técnica, como la pericial, mediante la cual se demostraran los porcentajes de los subsidios aplicados en la facturación presentada por el operador ante el ente territorial y se explicaran los soportes de las cuentas de cobro.
Mientras que en la demanda de tutela, como quedó trascrito –in extenso– anteriormente, se plantearon los defectos fáctico y sustantivo, por cuestiones claramente distintas; el primero, porque supuestamente no se valoraron pruebas de índole documental, tales como facturas, cuentas de cobro e instrumentos contables, que permitían establecer la existencia de la ‘deuda por concepto de subsidios a cargo del Municipio de San Marcos (Sucre)’.
El segundo defecto estaría configurado por cuanto ‘los árbitros no aplicaron la norma constitucional que se refiere a los subsidios en cuanto a que la obligación contractual existía y conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado dichos subsidios deben pagarse toda vez que están contemplados en el contrato de concesión y así fue aceptado por las partes demandadas’.
Además, porque, al declarar probada la inexistencia de la obligación, los árbitros habrían interpretado ‘de manera errónea y burda la normatividad constitucional, la ley, las cláusulas contractuales y la jurisprudencia desconociendo de bulto que la obligación de pagar los subsidios EXISTE en el contrato y éste es el único requisito para el pago o exigibilidad de los subsidios por el servicio prestado’.
La propia parte actora acepta, además, que los argumentos que fundaron su recurso de anulación y la demanda de tutela debían ser distintos. En ese sentido, expresa en esta última que ‘el recurso de anulación no puede pronunciarse sobre las vías de hecho (defectos sustantivos o fácticos) existentes en el laudo arbitral, facultad con la que sí cuenta el juez 20 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 9 de agosto de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017-03401-01 (AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto”. 19 Original de la cita: “1.
La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral. 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. 3. No haberse constituido el tribunal en forma legal. 4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad. 5.
Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquélla pudiera tener incidencia en la decisión. 6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. 7.
Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. 9.
Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. 22 Radicación número: 110010315000202205329 00 Accionante: EMSIRVA ESP en liquidación Accionado: Tribunal de Arbitramento convocado por Promovalle y Promocali Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) constitucional en el marco de la protección al derecho fundamental al debido proceso’.
De modo similar, al controvertir la intervención de los árbitros en el trámite de la tutela, afirma que estos ‘no mencionan que este recurso [de anulación] se fundamenta en unas causales que no tienen en cuenta la presunta violación de los derechos fundamentales’21 (se destaca). Por lo expuesto, se declarará la improcedencia del amparo solicitado por EMSIRVA ESP en liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la petición de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2019, radicación número: 110010315000201904265 00. 23