CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Radicado: 11001-03-15-000-2025-08209-01 Accionante: Activos y Finanzas S.A. Accionado: Tribunal Arbitral Convocado por el Banco Agrario de Colombia contra Activos y Finanzas S.A. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito manifestar las razones que sustentan mi aclaración de voto en el asunto de la referencia. La sociedad Activos y Finanzas interpuso acción de tutela contra el Tribunal Arbitral Convocado por el Banco Agrario de Colombia, con el fin de obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, el cual, consideró vulnerado con ocasión del laudo arbitral proferido el Dieciocho (18) de Noviembre de Dos Mil Veinticinco (2025).
La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del Veinte (20) de Marzo de Dos Mil Veintiséis (2026), declaró la improcedencia del amparo reclamado, por no acreditar el requisito de relevancia constitucional. En sede de impugnación, la Sala de Subsección decidió confirmar la sentencia de primera instancia, pero, por considerar que no se acreditó el requisito de subsidiariedad, en tanto, «la solicitud de amparo se promovió antes de que el juez natural profiriera la decisión correspondiente, de manera que la parte demandante acudió de manera anticipada al mecanismo constitucional.
En consecuencia, sus planteamientos no estuvieron encaminados a controvertir las determinaciones adoptadas dentro de ese trámite. Por ello, no resulta procedente emitir un pronunciamiento sobre aspectos ajenos a la controversia inicialmente propuesta, pues tal actuación desconocería el derecho al debido proceso y de defensa de la contraparte.» Al respecto, considero oportuno precisar que, como es sabido, el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral no es ni debe asemejarse a un recurso Radicado: 11001-03-15-000-2025-08209-01 Accionante: Activos y Finanzas S.A. Accionada: Tribunal Arbitral Convocado por el Banco Agrario de Colombia contra Activos y Finanzas S.A. 2 de apelación, puesto que, solamente procede para impugnar el laudo arbitral por los errores in procedendo en que hubiese incurrido el juez arbitral, pero, no por errores in iudicando, lo cual, significa que, no puede censurarse por asuntos sustanciales ni concernientes al debate o valoración probatoria, como tampoco, sobre las conclusiones jurídicas a que arribó el tribunal de arbitraje1.
Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación ha recordado: «Más allá de las equivalencias que acompañan las sentencias y los laudos arbitrales, también existe una especial distinción de cara a los recursos que se pueden interponer. Así, frente a las primeras y por regla general, procede el recurso de apelación el cual habilita reexaminar a través de una segunda instancia, las inconformidades sustanciales y adjetivas alegadas por las partes; frente a los segundos, y por cuenta del principio de voluntariedad, el recurso de apelación no está disponible pues la decisión arbitral que sea adoptada (i) es la acordada por las partes, (ii) tiene carácter vinculante, y (iii) en consecuencia, no admite una segunda instancia; de manera que la apelación es un trámite impropio y ajeno al instituto arbitral.
En relación con lo anterior, la Corte Constitucional ha razonado en los siguientes términos: “(…) los laudos arbitrales no son completamente equiparables en sus características formales y materiales a las sentencias judiciales, principalmente porque al ser producto de una habilitación expresa, voluntaria y libre de los árbitros por las partes en conflicto, no están sujetos al trámite de segunda instancia a través del recurso de apelación, como sí lo están las decisiones adoptadas por los jueces.
Si los laudos fueran apelables ante los jueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendo desatada precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía contractual y de la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusula compromisoria o de un compromiso.”2 De manera que los mecanismos de impugnación para atacar los laudos arbitrales escapan a los cuestionamientos relacionados con aspectos sustanciales del litigio – errores in judicando– razonamiento que se explica a partir del principio de permanencia de la decisión arbitral, por cuya inteligencia, las partes del conflicto descartan acudir a la jurisdicción estatal, pues a ella renunciaron expresamente; por lo anterior, el recurso de anulación es de carácter extraordinario y sólo se ocupa de examinar faltas que comprometan las formas propias de cada juicio, en este caso del arbitral, a través de la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 o errores in procedendo; con este horizonte la Sala pasa a analizar las causales invocadas por el recurrente»3 1 Al respecto, puede verse la sentencia del 8 de septiembre de 2025 proferida dentro del recurso extraordinario de revisión con radicado núm. 11001-03-15-000-2009-00630-00. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 19 de febrero de 2021.
Demandante: Central de Inversiones SA. -CISA; demandado: Departamento del Valle del Cauca. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado: 11001-03-15-000-2025-08209-01 Accionante: Activos y Finanzas S.A. Accionada: Tribunal Arbitral Convocado por el Banco Agrario de Colombia contra Activos y Finanzas S.A. 3 Por tanto, en principio, no es dable señalar que, el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral es un medio de defensa judicial idóneo para ventilar inconformidades relacionadas con aspectos sustanciales desarrollados en el laudo arbitral, verbi gratia, la existencia de un posible defecto fáctico o una insuficiente motivación al fijar la condena, como, en efecto, se alegó en el presente asunto, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, ello no es propio del referido recurso extraordinario.
En ese contexto, la acción de tutela sí sería procedente para desatar los reparos planteados por la sociedad accionante relacionados con un presunto defecto fáctico por haber proferido la decisión con base en pruebas insuficientes, pues, así lo ha señalado la Corte Constitucional al determinar la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales: «Para efectos de avalar la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, la Corte Constitucional ha equiparado materialmente a estos últimos con las providencias judiciales, por cuanto ambos son producto del ejercicio de una función jurisdiccional y tienen efectos de cosa juzgada4.
A este propósito, en la Sentencia SU-033 de 2018 señaló: “La equivalencia –material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento.” Por tanto, la procedencia de este tipo de acciones está sometida, prima facie, a los mismos requisitos de procedibilidad, tanto generales como específicos5, que la 4Corte Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.
En la citada sentencia, la Corporación sostuvo lo siguiente frente al fundamento de la equivalencia, al menos material, entre laudos arbitrales y providencias judiciales: “El inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Esta habilitación constituye el fundamento constitucional para que los particulares administren justicia a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, cuya naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa juzgada. Precisamente el carácter jurisdiccional y sus efectos implican que los laudos arbitrales se asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de acción de tutela contra providencias.” 5Corte Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018.
En la citada sentencia, la Corporación sostuvo lo siguiente sobre el particular: “En ese sentido, su procedencia y procedibilidad está sometida, en principio, a las mismas reglas que la jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la sentencia C-590 de 2005 respecto a las providencias judiciales (…)” Radicado: 11001-03-15-000-2025-08209-01 Accionante: Activos y Finanzas S.A. Accionada: Tribunal Arbitral Convocado por el Banco Agrario de Colombia contra Activos y Finanzas S.A. 4 jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto de las providencias judiciales6.»7 Situación distinta es que, en este asunto particular, la Sala observara que, en el curso de la impugnación, y, como un hecho sobreviniente, la Sección Tercera de esta Corporación profirió la providencia del Veinte (20) de Abril de Dos Mil Veintiséis (2026) mediante la cual, resolvió el recurso de anulación y se pronunció, concretamente, sobre dichos aspectos, tanto así que, dichas consideraciones fueron objeto de una aclaración de voto, del siguiente tenor: «(…) Aunque señaló su improcedencia, la providencia incursionó en un juicio sobre errores in iudicando, terreno vedado por el artículo 42 del Estatuto de Arbitraje: “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.
(…) 4. De entrada, la enunciación de los problemas jurídicos revelaba la imposibilidad de subsumir el reproche del recurrente en la causal invocada. Resolverlos no exigía una constatación sobre la existencia de fundamentos jurídicos y probatorios en el laudo, sino un examen sobre la corrección y consistencia de sus motivaciones. Por ello, considero que no se debía adelantar ese estudio para sustentar la decisión, sino justificar, como paso lógico previo, que el cargo inducía un juicio sobre eventuales errores in iudicando.
Esta comprobación era suficiente para declarar infundado el recurso. 6Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. En dicha providencia, la Corporación diferenció dos tipos de presupuestos para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: los requisitos generales y específicos de procedibilidad. Los siguientes son los requisitos generales: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional, esto es, que el caso involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las partes;
(ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, es decir, que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que estos carezcan de idoneidad o que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, por lo que la acción debe interponerse en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo en la providencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados; y(vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Y los requisitos especiales son: (i) el defecto orgánico: ocurre cuando el administrador de justicia que profirió la providencia impugnada carece en forma absoluta de competencia;
(ii) el defecto procedimental absoluto: se origina cuando el administrador de justicia actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) el defecto fáctico: se presenta cuando el administrador de justicia carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, o cuando la valoración de la prueba fue absolutamente equivocada;
(iv) el defecto material o sustantivo: se configura cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (v) el error inducido: sucede cuando el administrador de justicia fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales;
(vi) la decisión sin motivación: implica el incumplimiento del administrador de justicia del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) el desconocimiento del precedente: se configura cuando por vía judicial se ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el administrador de justicia desconoce la regla jurisprudencial establecida; y (viii) la violación directa de la Constitución: se estructura cuando el administrador de justicia adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Constitución. 7 Corte Constitucional, T-354 de 2019.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-08209-01 Accionante: Activos y Finanzas S.A. Accionada: Tribunal Arbitral Convocado por el Banco Agrario de Colombia contra Activos y Finanzas S.A. 5 5. Los cargos inducían un juicio sobre eventuales errores in iudicando, porque se soportaban en la contradicción lógica entre las motivaciones jurídicas y probatorias del laudo, no en la ausencia de estas o en un total desapego por el ordenamiento jurídico.
Esa contradicción consistiría en haber condenado al pago del capital con base en unas razones jurídicas y probatorias que no eran compatibles con las premisas que llevaron al Tribunal Arbitral a desestimar la condena por intereses moratorios.»8 En el contexto descrito, considero que la decisión adversa a las pretensiones de la sociedad accionante en el presente mecanismo constitucional debió obedecer, bien sea, a la declaratoria de un hecho sobreviniente configurado con la expedición de la providencia del Veinte (20) de Abril de Dos Mil Veintiséis (2026) en tanto, se pronunció sobre argumentos similares a los expuestos en la presente tutela o, en su defecto, proceder al análisis de fondo del asunto, en punto de los defectos atribuidos al laudo arbitral, análisis que, en todo caso, hubiera conducido a negar las pretensiones formuladas; pero no, en forma alguna, a la improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad por haberse interpuesto «de manera anticipada» a la resolución del citado recurso, maxime, cuando la providencia que desató el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral no había sido proferida antes de la interposición de la tutela ni de la expedición de la sentencia de tutela de primera instancia. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que sustentan mi aclaración de voto en el asunto de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 8 Aclaración de voto suscrita por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez a la providencia del 20 de abril de 2026 dentro del proceso de anulación de laudo arbitral con radicado núm. 11001-03-26-000-2026-00032-00.