Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 25000234100020120040901 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO CONSIDERÓ QUE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA AL EXPEDIR LOS ACTOS ACUSADOS QUE DECLARARON FISCALMENTE RESPONSABLE AL DEMANDANTE, DE MANERA SOLIDARIA, JUNTO CON OTROS IMPUTADOS, AL ENCONTRAR ACREDITADOS LOS PRESUPUESTOS QUE AL EFECTO SE EXIGEN EN LA LEY 610 DE 2000, NO VIOLÓ EL DERECHO DE DEFENSA NI LAS NORMAS SUPERIORES A QUE ESTABA SUJETA LA RESPECTIVA ACTUACIÓN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante, por La Previsora S.A. Compañía de Seguros y el señor Doney Ospina Medina y la UT Comercializadora Logística S.A.S., a través de apoderado, terceros con interés directo en las resultas del proceso, contra la sentencia de 10 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- ANTECEDENTES I.1- Pretensiones El actor solicitó que previo el adelantamiento del trámite a que haya lugar, esta jurisdicción proceda a: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo definitivo, emitido dentro del proceso núm. 6-007-11, de 23 de marzo de 2012, “Por medio del cual se falla, en segunda instancia, un proceso de responsabilidad fiscal”, expedido por la Contraloría General de la República (en adelante CGR), en lo que a él respecta. 2.

Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se disponga: 2.1. Que Luis Alfredo García Moreno, no está obligado a reconocer suma alguna al tesoro público, en virtud del fallo con responsabilidad fiscal solidaria que expidió en su contra la CGR. 2.2. Se ordene el reintegro de las sumas que llegase a pagar en cumplimiento de dicho fallo. 2.3.

Que se ordene a la Subdirección Ejecutiva de Cobro Coactivo Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de la CGR, que cese el cobro de la condena que le fue impuesta en el fallo demandado y que se levanten las medidas cautelares que se hayan decretado tendientes a su cumplimiento. 2.4.

Que se ordene a la CGR excluir su nombre del boletín de responsables fiscales. 3. Que se condene a la CGR al pago de las costas del juicio, expensas y agencias en derecho, en la cantidad que se determine, siguiendo los lineamientos de artículo 171 de CCA, en concordancia del C de PC. I.2.- HECHOS Como supuestos fácticos de las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes: 1.

Que ingresó a la Gobernación del Valle del Cauca como director técnico de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cargo en el que se desempeñó hasta el 30 de julio de 2010 y en virtud del cual aceptó la designación ofrecida por el entonces Gobernador del Valle del Cauca, como miembro de la Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle (en adelante ILV), a partir del 31 de diciembre de Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2009 y hasta el 15 de julio de 2010, período en el cual asistió a dos reuniones los días 1o. de marzo y 15 de julio de 2010. 2.

El 1o. de marzo de 2010, el gerente de la ILV, presentó a la Junta Directiva para su aprobación, acompañando para ello la respectiva justificación, los planes promocionales que se aplicarían en la vigencia respectiva. 3. Mediante oficio de 17 de diciembre de 2010, el Gobernador del Valle del Cauca solicitó control excepcional a la CGR, en relación con la gestión fiscal desplegada respecto de los recursos públicos manejados por la ILV. 4.

A través de auto de 18 de enero de 2011, la Delegada para el Sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la CGR, declaró abierta la indagación preliminar, ordenando la elaboración de un concepto técnico-financiero en relación con la ejecución del contrato 20080035, celebrado entre la ILV y la UT Comercializadora Logística Integral. 5.

El 31 de enero de 2011, el funcionario delegado presentó el Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 concepto técnico que le fue encargado, titulado “EVALUACIÓN DEL CONTRATO 20080035 ENTRE LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE Y LA UT COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL SAS”. 6.

Posteriormente, y como resultado del informe rendido por el asesor de gestión DANIEL MOLINA, en el que solo se aludió a la configuración de un posible detrimento patrimonial, la Contraloría formuló cargos en su contra y en contra de otras personas, teniendo en cuenta su calidad de miembros de la Junta Directiva de la ILV, para la época de los hechos. 7.

La CGR esgrimió como soporte del pliego de cargos, para graduar la conducta, las decisiones tomadas y plasmadas en las actas y acuerdos de Junta Directiva, acuerdos comerciales y otrosíes, que supuestamente implicaron una ejecución desbordada de lo primigeniamente pactado en el contrato de distribución y comercialización. 8. Al cuantificar el presunto detrimento, la CGR puso de presente que este sobrevino como consecuencia de los tributos dejados de percibir por el Departamento del Valle, que ascienden a la suma de $19.507.365.504, sin tener en cuenta lo previsto en el otrosí No. 6.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 9. El día 30 de junio de 2011, se recepcionó el testimonio de la señora PAULA ANDREA MARTÍNEZ VÉLEZ, quien explicó detalladamente en qué consistía el plan de mercadeo y los alcances y beneficios que le traía a las finanzas de la ILV y, por consiguiente, a las arcas del Departamento del Valle del Cauca. 10.

Concluyó afirmando que, como resultado del fallo fiscal cuestionado, todos sus bienes y cuentas bancarias fueron objeto de embargo; y que por aparecer incluido en el reporte fiscal está imposibilitado para realizar cualquier actividad laboral, lo que le ha causado graves perjuicios. I.3.- Normas violadas y concepto de violación A juicio de la parte actora, la CGR y la Gerencia Departamental de Antioquia, con la expedición de los actos acusados, infringieron normas de orden constitucional, como los artículos 6°, 29, 90, y 121; y de rango legal, como los artículos 84 y 85 del CCA; 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 23 y 53 de la Ley 610 de 2000, violación que, en su concepto, se dio de la manera como a continuación, en síntesis, se explica: Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 I.3.1.- Infracción de las normas superiores en que debía fundarse el acto administrativo Adujo al respecto que el desconocimiento de las normas en que debió fundarse el fallo con responsabilidad fiscal solidaria, o la violación de la norma superior, como vicio de nulidad, ocurrió por: i) infracción deliberada de los elementos de la responsabilidad fiscal; ii) desconocimiento de la buena fe, al no tenerse en cuenta que su actuación siempre estuvo gobernada por dicho principio, la cual posiblemente fue abusada pero por quien elaboró el proyecto y lo presentó como benéfico; y iii) violación del derecho al debido proceso.

Seguidamente, manifestó que la CGR incurrió en violación de normas superiores en la medida en que si bien es cierto que, aparentemente, fundamentó su decisión en la configuración de los elementos de la responsabilidad fiscal, también lo es que, en realidad, él nunca infringió ningún deber legal ni actuó con la mala intención de ocasionar daño patrimonial al tesoro público y tampoco procedió con culpa grave.

Precisó que la CGR quedó incursa en la mencionada causal de Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 nulidad de los actos administrativos, esto es, en la violación de normas superiores, tanto por interpretación errónea de la ley como por aplicación indebida de la misma, teniendo en cuenta que su decisión de encontrar estructurados los elementos de la responsabilidad, lo que provocó en realidad fue el quebrantamiento de la Ley 610 de 2000, al interpretar de manera equivocada su texto, con el único afán de sancionarlo, sin considerar que la ILV es una empresa con autonomía administrativa y comercial, cuyos órganos de dirección pueden tomar decisiones que representen beneficio para la misma, basadas en la necesidad y oportunidad, con fundamento en estudios técnicos de mercadeo.

Concretamente, a juicio del demandante, la violación de normas superiores ocurrió por lo siguiente: I.3.1.1.- Ausencia de culpa grave Sobre el punto manifestó que en el fallo administrativo acusado la CGR consideró que se configuraron los elementos de la responsabilidad fiscal, interpretando amañadamente las diferentes normas que regulan el procedimiento para la calificación y graduación de la conducta a fin de concluir que él había actuado de Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 manera dolosa o gravemente culposa, siendo que en todo momento su actuación estuvo conforme con los estándares normalmente aceptados y ceñida a los mandatos de las normas que reglamentan la forma en que debía procederse.

I.3.1.2.- Desconocimiento del principio de buena fe Adujo, al respecto, que es claro que su accionar fue transparente, pues su decisión de apoyar la propuesta presentada corresponde a la aplicación del principio de planeación, con fundamento en estudios técnicos realizados y presentados por personas y entes idóneos en los que se abordaban temas de viabilidad, beneficios y seguridad contractual, estudios que al ser sustentados por tales personas y entidades ofrecían plena confiabilidad, por eso su actuación estuvo siempre inspirada en la buena fe, en tanto que el ente de control no logró demostrar que la misma hubiese estado motivada por razones de mala fe o por intenciones oscuras.

Agregó que la Contraloría no tuvo en cuenta que él no era el responsable de solicitar los estudios comerciales, ni de mercadeo, ni de elaborar o presentar proyectos, así como tampoco de ejecutarlos; y que tan solo tenía la potestad de darles el visto bueno Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 o no, según su apreciación, la cual, en este caso, fue inducida por un estudio comercial y de mercadeo razonable, viable y dirigido al progreso económico de la entidad, lo que muestra que su actuación resultó totalmente ajustada al procedimiento y que siguió paso a paso las recomendaciones de los expertos.

I.3.1.3.- Violación del derecho fundamental al debido proceso Sobre el particular, indicó que no se sabe por qué, en los pronunciamientos del ente de control, no se controvirtieron los planteamientos defensivos ni se refutaron las explicaciones y argumentos jurídicos que al efecto se expusieron, como corresponde a la naturaleza adversarial del proceso, pues, en este caso, aquél los ignoró, optando por limitarse a resumir el escrito defensivo, pero sin darle respuesta concreta.

I.4.- Contestación de la demanda La Contraloría General de la República contestó la demanda1, a través de apoderado, oponiéndose a las pretensiones en ella 1 Folio 223 a 259 del cuaderno núm. 3. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 formuladas, con fundamento en diversas consideraciones, las cuales bien pueden sintetizarse, así: Inicialmente, planteó que el demandante no formuló, de manera técnica, los cargos contra el acto acusado, pues no realizó la necesaria explicación de cómo se configuraron las causales de anulación alegadas.

Seguidamente, la CGR se pronunció, de manera puntual, en torno a los siguientes argumentos de la demanda: a) El informe técnico rendido por el Asesor de Gestión Daniel Molina, solo alude a “un posible impacto económico”, de manera que no estableció la ocurrencia de un detrimento. Sobre el particular manifestó que ninguna irregularidad entraña el hecho de que el concepto técnico se refiera a la existencia de “posibles impactos económicos”, y no se afirme, de manera categórica y definitiva, la existencia de un detrimento patrimonial al Estado, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, el detrimento patrimonial es uno de los elementos de la responsabilidad fiscal que, precisamente, debe Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 establecerse a través del proceso respectivo, como lo prevé el artículo 1° de la referida ley; y que, por el contrario, puso de presente que el concepto técnico en comento se encuentra ajustado a las disposiciones que regulan la manera en que deben efectuarse los análisis que les corresponde realizar a los funcionarios de la Contraloría, conforme con los artículos 27 de la Ley 610 de 2000 y 117 de la Ley 1474 de 2011, por lo tanto, tal estudio de carácter técnico cumplió a cabalidad la función de ilustrar y describir los hechos sobre los cuales se fundó el daño y la causación misma de este, dentro del proceso de responsabilidad fiscal. b) Los miembros de la Junta Directiva dieron aplicación al principio de planeación, pues su actuación se fundamentó en los conceptos técnicos presentados por la Gerencia a la Junta Directiva.

En relación con el punto, señaló que el argumento central del demandante es que los miembros de la Junta Directiva adoptaron las decisiones referidas a los planes promocionales con fundamento en los conceptos presentados por el Gerente de la entidad; pero que examinada la prueba que obra en el expediente, contentivo del proceso de responsabilidad fiscal, lo que se desprende de ella es Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que esos conceptos aluden a temas diferentes, esto es, a la conveniencia de la prórroga del contrato y a la necesidad general de implementar estrategias promocionales y de mercadeo, cuestiones respecto de las cuales no se dedujo ningún fundamento de responsabilidad en el acto acusado. c) Violación de la norma superior, por interpretación errónea y por aplicación indebida, pues en el caso del actor no se configuraron los elementos de la responsabilidad fiscal.

Sobre el particular, advirtió que el hecho de que la ILV, de acuerdo con su objeto social, desarrolle actividades comerciales, no significa que no tenga la obligación de observar los principios de la función administrativa, entre ellos, los de eficacia y economía, en virtud de los cuales los recursos públicos deben ser manejados con prudencia y racionalidad.

Y concluyó en que, en el presente caso, es evidente que los miembros de la Junta Directiva de la empresa actuaron de manera abiertamente imprudente e irreflexiva, autorizando unos planes promocionales excesivos, sin contar con los necesarios estudios técnicos que los justificaran, razón por la cual incurrieron en culpa grave, tal como lo estimó el acto acusado.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 d) Desconocimiento del principio de la buena fe Adujo que la presunción de buena fe debe fundarse en hechos, circunstancias y conductas reales y pertinentes a la cuestión debatida, pero que en este caso el actor incurrió en conductas abiertamente negligentes en el cumplimiento de sus funciones, al basarse en la existencia de unos supuestos estudios que solamente sustentaban, de manera general, la necesidad de implementar estrategias de mercadeo y publicidad, razón por la cual mal puede alegarse el desconocimiento del aludido principio, pues, reiteró, en ninguno de los estudios que cita el demandante se analizó y, mucho menos, se sustentó la racionalidad del incremento desmesurado del porcentaje de producto para promoción durante los años 2008, 2009 y 2010. e) Violación del derecho fundamental al debido proceso En torno a este cargo la CGR señaló que no le asiste la razón al demandante, pues el fallo impugnado contiene una motivación suficiente que no solamente contrarresta lo que este y demás imputados arguyeron, sino que expone, con suficiencia, los Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 argumentos necesarios que demuestran cada uno de los elementos de responsabilidad fiscal, y agregó que no es necesario que el acto que deduce la responsabilidad fiscal analice frase por frase cada uno de los aspectos planteados, sino que es suficiente que la materia haya sido examinada en el correspondiente fallo; y que, además, en ninguna parte de su escrito de demanda el libelista puntualiza cuáles fueron los argumentos que, en concreto, no fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Contraloría. Finalizó la demandada proponiendo la excepción de inepta demanda, por el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 162 del CPACA, que exige que en el libelo introductorio deben indicarse las normas violadas y su concepto de violación, ello por cuanto considera que el capítulo correspondiente a las normas violadas y al concepto de violación, se halla completamente huérfano de la sustentación necesaria de las causales de anulación invocadas.

I.5.- Trámite procesal Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Durante el trámite de la audiencia inicial2, de 25 de octubre de 2013, la cual se desarrolló con sujeción a lo previsto en el artículo 1803 de la Ley 1437 de 2011, se declaró la nulidad procesal, a partir de las diligencias de notificación personal del auto admisorio de la demanda, emitido el 3 de diciembre de 2012, para efectos de vincular al proceso y conformar un litisconsorcio necesario, en calidad de parte demandante, con las siguientes personas naturales y jurídicas: 1) JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, 2) LUIS HUMBERTO CASTRILLON, 3) PAULA ANDREA MARTÍNEZ VÉLEZ, 4) JUAN PABLO MUÑOZ TOBAR, 5) DONEY OSPINA MEDINA, 6) EZEQUIEL LENIS RAMÍREZ, 7) LUIS TELMO ROJAS PEREA, 8) RAIMUNDO BENÍTEZ TELLO, 9) HÉCTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, 10) EDGAR DORRONSORO TENORIO, 11) EDGAR SALAZAR RIVERA, 12) EMPRESA AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A., 13) UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A., 14) EMPRESA ENCARGO LOGÍSTICA INTEGRAL S.A., 15) EMPRESA COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A. CLI S.A., 16) UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.S. Y 17) LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Con el mencionado propósito se dispuso la suspensión del trámite hasta 2 Folios 311 a 319 del cuaderno principal núm. 1. 3 ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […].

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 tanto las personas cuya vinculación fue ordenada concurrieran válidamente al proceso. Mediante auto de 21 de abril de 2014, el Tribunal a quo dispuso tener como conformado el litisconsorcio necesario por activa con las personas naturales y jurídicas relacionadas anteriormente, de las cuales, una vez notificadas, solo concurrieron Luis Telmo Rojas Perea, La Previsora S.A. Compañía de Seguros, Doney Ospina Medina y los integrantes de la U.T. Comercializadora Logística SAS en Liquidación, representada por Edgar Dorronsoro Tenorio, dentro de los procesos 2012-424 y 2012-534, y ordenó continuar en un único trámite procesal, los expedientes con referencia 250002341000201200409-00, 250002341000201200424-00 y 250002341000201200409-00, considerándose que el último relacionado era el proceso principal4.

Posteriormente, el Tribunal, mediante auto de 27 de marzo de 2015, ordenó tramitar, de forma separada, las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que, de manera individual, fueron oportunamente presentadas como consecuencia del litisconsorcio ordenado, al igual que las que fueron acumuladas al 4 Ver folio 508 a 516 dl cuaderno principal núm. 2.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 proceso de la referencia, aclarándose que los mencionados expedientes conservarían el número de radicación y reparto original, y se tramitarían junto con sus respectivos anexos.

Además, dispuso que a las personas que concurrieron al presente proceso a presentar demandas en forma directa en virtud del mencionado litisconsorcio se les tendría como terceros con interés directo5 en las resueltas del proceso, no obstante que sus demandas se tramitarían de forma separada, e igualmente se ordenó la reanudación del trámite suspendido6.

La diligencia inicial7 se reanudó el 4 de mayo de 2015, en la cual el Tribunal se pronunció sobre las excepciones propuestas de inepta demanda y la denominada “existencia del daño fiscal”, las cuales no prosperaron; se efectuó la fijación del litigio y se decretaron las pruebas útiles y pertinentes solicitadas por las partes, así como por la Previsora S.A. Compañía de Seguros, en calidad de tercero vinculado.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA 5 De acuerdo con el art. 224, inciso segundo, del CPACA el coadyuvante que actúa como litis consorte facultativo “…podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio…” 6 Ver folio 641 a 654 de cuaderno principal núm. 2. 7 Ver folio 662 a 676 del cuaderno principal núm. 2..

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 10 de noviembre de 20168, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que, en síntesis, a continuación, se reseñan: Ante todo, y en lo que toca con la intervención de terceros con interés directo reconocida en la audiencia inicial, en relación con: Luis Telmo Rojas Perea, La Previsora S.A. Compañía de Seguros, Doney Ospina Medina, UT Comercializadora Logística S.A.S. en Liquidación, Edgar Dorronsoro Tenorio y otros, indicó el a quo que estos intervinientes concurrieron al proceso, en defensa de sus propios intereses y no para coadyuvar al demandante.

Ahora, para el Tribunal el problema jurídico a dilucidar consistió en definir si eran nulos los actos administrativos acusados, esto es, los fallos con responsabilidad fiscal emitidos dentro del proceso núm. 6-007-11, en primera instancia, el 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, por medio del cual se resolvió atribuir responsabilidad en contra de los actores, entre ellos el aquí demandante; y, en segunda instancia, el 23 de marzo de 2012, por 8 Folio 632 a 696 del cuaderno núm. 2.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 la Contralora General de la República, por medio del cual se modificó parcialmente el pronunciamiento objeto de apelación, en el sentido de fallar con responsabilidad solidaria y a título de culpa grave, en contra del señor Luis Alfredo García Moreno, y otros, por infracción de las normas en que debía fundarse el acto, violación al debido proceso y desconocimiento del derecho defensa.

En respuesta al problema jurídico así planteado, consideró el a quo que los cargos endilgados en contra de los actos demandados no tenían vocación de prosperidad y que, en consecuencia, lo que procedía era denegar las suplicas de la demanda. El estudio puntual de los cargos formulados lo efectuó el Tribunal, así: II.1.- Violación directa de la Constitución y la ley Dicha Corporación inició el análisis de este cuestionamiento haciendo referencia a los elementos de la responsabilidad fiscal, regulados en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, y cuya 9 ARTICULO 5o.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 concurrencia se requiere para poder declarar configurado el daño patrimonial definido en el artículo 6°10 subsiguiente. Del mismo modo, abordó el análisis de cuándo resultaba procedente proferir un fallo con responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 5311 de la ley mencionada.

Seguidamente, al amparo de las normas referidas, el a quo se detuvo a examinar si correspondía o no a la Contraloría proferir fallo con responsabilidad fiscal en contra de los demandantes, teniendo en cuenta que mientras que en el fallo de primera instancia se concluyó que la conducta endilgada lo era a título de dolo, en el de segunda se dijo que la misma lo era a título de culpa grave, por lo que procedió a analizar los elementos de la responsabilidad fiscal a partir de lo dispuesto en este último - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 10 ARTICULO 6o.

DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.<Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. 11 ARTICULO

53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 pronunciamiento, para lo cual transcribió, in extenso, lo señalado sobre la responsabilidad fiscal de los contratistas por el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 12 de noviembre de 2015 (Expediente núm. 05001-23-31-000-200401667-01, Consejera Ponente, María Claudia Rojas Lasso).

Continuó con la valoración de los elementos de la responsabilidad fiscal frente al contratista, tomando como referencia el acto acusado, así: a. El daño fiscal Sobre el punto indicó que, de acuerdo con el contenido del fallo administrativo de segunda instancia, se tiene que la responsabilidad fiscal se originó con ocasión de la suscripción, prórroga y elaboración de un otrosí del Contrato núm. 2008003512, celebrado entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A., cuyo objeto consistió en la distribución y comercialización de productos de consumo masivo que garantizara la venta de productos que fabrique, comercialice y/o distribuya la Industria de Licores del Valle, referidos, en todo 12 Folio 105 a 116 del cuaderno principal núm. 1.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 caso, a la categoría de licores, en el Departamento del Valle del Cauca. Señaló que del análisis de mercado para la implementación de actividades promocionales del producto respectivo, adelantado por la Subgerente Comercial y de Mercadeo de la ILV, para la vigencia 2008, tomando en consideración la situación de la empresa en ese momento del mercado, y las actividades promocionales de la competencia, se tiene que se propusieron diversas actividades promocionales para el Aguardiente, determinándose que, desde el mes de mayo al 31 de diciembre de 2008, se distribuirían 500.000 unidades de 750 cm3, de acuerdo con la negociación previa que realizara la ILV.

Destacó el hecho de que dicho plan promocional inicial de 500.000 unidades de 750 cm3, aprobado mediante Acuerdo núm. 5 de 27 de marzo de 2008, por la Junta Directiva, fue ampliado por diferentes acuerdos y otrosíes, a 1.500.000 y posteriormente a 3.000.000 de unidades de 750 cm3, para el año 2010. Observó el a quo que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 4° de la Ordenanza núm. 131 de 2001, “por Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 medio de la cual se modifican las regalías de alcohol potable e impotable, la participación porcentual de licores y se ordenan otras disposiciones sobre monopolio de alcoholes y licores”, “…[en]los licores destinados por la Industria de Licores del Valle a publicidad, donación, comisión o autoconsumo, no se causará la participación.” Igualmente, trajo a colación lo señalado en el artículo 40 de la Ordenanza núm. 301 de 2009, “por la cual se estable el Estatuto Tributario Departamental”, en el sentido de que los licores destinados directamente por la Industria de Licores del Valle para degustación y publicidad no generan participación. Consideró el Tribunal que, para efectos de la determinación del daño patrimonial, la Contraloría tuvo en consideración lo señalado en el otrosí núm. 007 del Contrato de Distribución, de cuyo contenido se desprende que fue, precisamente, durante la ejecución del contrato que la UT Comercializadora Integral S.A.S presentó informe del comportamiento del licor en el Valle del Cauca, realizado por la Firma Nielsen, como parte de su obligación contractual de seguimiento a la distribución y mercadeo, determinando, con fundamento en el estudio Retail13, vigencia 13 Portal generador de estudios online relativos a la implantación comercial, sociodemográfica y económica del sector retail, con información en tiempo real.

Contiene informes dinámicos, de municipios, de operadores, Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 2010, que el consumo real del Aguardiente en el Valle del Cauca correspondía a 8.470.000 millones de unidades en presentación de 750 cc; y que para los años 2008, 2009 y 2010, si bien la facturación de la ILV hacia el distribuidor superó dicha cifra, la venta del producto que este último realizaba resultaba inferior.

De ahí que, según el a quo, fue necesario reformular el contrato, motivo por el cual, con fundamento en estudios de mercado, se acordó la suscripción del otrosí núm. 007, mediante el cual se dispuso modificar el plan promocional de 1.500.000 botellas, que representaba un 12.5% sobre la meta de 12.000.000 de unidades a vender, para establecer una meta real, acorde con las condiciones del mercado, para señalar que los planes promocionales debían representar el 6.4%, esto es, 700.000 unidades de una meta de 11.000.000, prevista para el año 2011.

Resaltó y transcribió apartes del fallo fiscal, de segunda instancia, en el que la CGR determinó y cuantificó el daño patrimonial, al considerar lo siguiente: geolocalizados, estudios de mercado y tendencias, así como artículos con análisis sobre la distribución de gran consumo, plataformas logísticas, category killers y centros comerciales.

El sector retail, o comercio minorista, es un sector económico en la economía de un territorio que hace referencia al sector encargado de proveer de bienes y servicios al consumidor final, dado que integra al grueso de comerciantes de un determinado lugar. Fuente: economipedia.com/definiciones/sector-retail.html Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 “[…] Según reporte de la Gerencia Comercial de la Comercializadora Integral S.A.S., en el otrosí N° 7, mientras que para el año 2008 se utilizaron 348.295 unidades de promoción se obtuvo una venta de 10.185.451 unidades, para el año 2009 se incrementa el número de unidades de promoción a 1.724.083 generando como consecuencia un nivel de ventas de 11.491.007 unidades de producto.

Sin embargo, para el año 2010, el plan promocional aumenta a 2.379.714 unidades de producto. Es decir que con respecto al año 2009, en el año 2010 se incrementó la promoción en 655.631 unidades, pero las ventas efectivas disminuyeron con relación al año anterior en 159.222 unidades de producto. Como se observa, el aumento en las unidades de promoción, no lograron generar ventas efectivas superiores a 11.500.000 unidades de producto, e incluso el aumento excesivo de unidades de promoción que se evidencia en el año 2010, no generó absolutamente nada, al punto que las ventas efectivas disminuyeron en más de 1.000.000 de unidades.

Cabe anotar, que de conformidad con los considerandos del otrosí N° 7 obrante al interior del expediente, según diferentes estudios, el mercado del aguardiente blanco del valle, tomando como referencia el año 2010, se encuentra en un rango entre 11.502.874 unidades y 11.736.762 unidades. En efecto, según la firma Nielsen, este mercado es de 11.502.874 unidades; para el ACIL es de 11.641.24.

Por su parte, para la subsecretaría de rentas del Departamento del Valle es de 11.633.922 unidades, mientras que el distribuidor Comercializadora Integral SAS, es de 11.736.762 unidades. Con menos del 4% de promoción, se logró vender efectivamente el 88% del mercado de aguardiente blanco del Valle del Cauca, lo que conlleva a (sic) afirmar, que para obtener el 12% faltante del mercado de aguardiente blanco del Valle del Cauca, la promoción se elevó en más del 300%, situación esta que riñe con los principios rectores de la gestión administrativa, más aún, si para lograr el 88% del mercado, la ILV, invirtió en promoción un 4% y ahora pretenden argumentar que es eficiente una inversión del 11% para cubrir el 12% restante del mercado establecido por las firmas expertas mencionadas.

El otrosí N° 7 plantea un plan promocional de 700.000 unidades de producto que equivale al 6.4% del plan de ventas para el año 2011. Igualmente, esta promoción sería del 5.7% Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 para el 2012 y del 5.6% para el 2013, es decir, la reformulación planteada en el otrosí N° 7 indica la existencia de una promoción de referencia que no supera el 6.4% del plan de ventas, que con base a lo arriba anotado, para la CGR, es un porcentaje de promoción razonable que representa un límite, para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas para el mercado de aguardiente blanco del valle, en el Valle del Cauca.

Con base en lo anterior, tomando el límite superior de promoción del 6.4% se encuentra que para el período 2008 a 2010, la promoción de referencia debió ser dos millones ciento dieciséis mil 2.116.440 unidades de producto que comparadas con las unidades de promoción ejecutadas por 4.452.092, arroja un exceso real de promoción de 2.335.652 unidades.

El impacto económico en pesos constantes de 2010, para la ILV, asciende a 17.022.231.176 pesos. Los tributos dejados de percibir por el Departamento del Valle, ascienden a la suma de 19.507.365.504 pesos, todo lo anterior sin entrar a cuantificar el otrosí N° 6, pues este no causó efectos patrimoniales a causa de lo contenido en el otrosí N° 7, es decir, el daño patrimonial para el Departamento del Valle para la vigencia 2008, 2009 y 2010, es la suma de 36.529.597280 TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOCIENTOS OCHENTA PESOS de acuerdo al análisis antes efectuado, que indexada al mes de febrero de 2012 arroja una suma de 39.643.607.486 TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS y será el valor que deben cancelar los responsables de dicho detrimento […]”.

A partir de los señalamientos transcritos el Tribunal dedujo la existencia de un daño al patrimonio del Estado, representado en los recursos dejados de percibir por parte del Departamento y de la Industria de Licores del Valle, por concepto del plan promocional, ello, en tanto que no se encontró prueba alguna que determinara que los productos destinados a planes promocionales estuvieran Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 precedidos de un estudio previo que identificara cuántos de aquellos resultaban necesarios para incrementar las ventas, lo que constituía el objetivo de dicho plan, y teniendo en cuenta, igualmente, que no se demostró por parte del demandante la relación costo – beneficio que determinara la necesidad de producir el número de botellas promocionales aprobadas finalmente por la Junta Directiva.

Para el a quo, debió tenerse en cuenta que dichos productos destinados a planes promocionales, además de tener un costo, se encontraban exentos de impuestos, por lo cual al no estar comprobada la necesidad de su producción, en la medida fijada por la Junta Directiva, se causó un detrimento al patrimonio público al verse disminuidos los tributos generados por la distribución del producto elaborado por la ILV y dejados de percibir por el Departamento del Valle del Cauca. b. La conducta dolosa y culposa en cabeza el gestor fiscal Para efectos de dilucidar el alcance de la gestión fiscal y su finalidad, al igual que el fundamento de la imputación en el proceso de responsabilidad fiscal, el Tribunal citó el Acuerdo núm. 26 de 3 de octubre de 1994, “por el cual se dicta el Estatuto de la Industria Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 de Licores del Valle”, que en su artículo 1714 establece las funciones de la Junta Directiva, entre las que se incluye la de impartir aprobación a los planes promocionales.

Anotó que, según lo establece el Acuerdo núm. 15, del 18 de julio de 1995, “por el cual se modifica parcialmente el Estatuto Orgánico de la ILV15”, modificatorio del artículo 8° del Acuerdo núm. 26 de 1994, literal d), integran la Junta Directiva “tres representantes personales del Gobernador o sus respectivos suplentes personales”; que según el artículo 14, “los miembros principales de la Junta Directiva asistirán por derecho propio a las sesiones de la Junta, con voz y voto”; y que el hoy actor hizo parte de la Junta Directiva, en calidad de representante principal, con voz y voto, en las decisiones que se tomaron en dicha sesiones. 14 “[…]

ARTÍCULO 17: FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Son funciones de la Junta Directiva: a) Formular la política general de la empresa y fijar los programas de la misma en armonía con los planes generales de desarrollo del Departamento del Valle del Cauca; b) adoptar los Estatutos de la empresa y reformarlos cuando sea conveniente con la aprobación del Gobierno Departamental; c) determinar la organización interna de la empresa mediante la creación de dependencias o unidades administrativas a que haya lugar, y el señalamiento de sus funciones; d) Aprobar el Presupuesto anual de la empresa de acuerdo con las normas vigentes establecidas; e) Controlar el funcionamiento de la empresa y verificar su conformación con la política adoptada; f) aprobar las inversiones y operaciones que debe realizar la empresa; g) expedir el estatuto de personal de la empresa; h) Determinar con aprobación del Gobierno Departamental la planta de personal de la empresa; i) aprobar los Estatutos Financieros de la Industria de Licores del Valle; j) delegar en el Gerente el cumplimiento de ciertas funciones o la celebración de determinados actos, cuando lo considere conveniente o necesario; k) aprobar los acuerdos, traslado, adiciones que se originen con cargo a los recursos propios de la industria, de conformidad con las disposiciones legales emitidas por a Secretaría de Hacienda; l) señalar los casos en que el gerente puede delegar funciones en otros funcionarios de la empresa;

Ll) determinar la calidad de los empleados públicos para aquellas personas que desempeñen funciones de Dirección y confianza; m) fijar el valor de los viáticos que devenguen los miembros de la Junta Directiva, el Gerente y el personal administrativo de la empresa, en razón de viajes que deban realizar; n) fijar los normas sobre funciones, nomenclaturas, categorías y escalas de remuneración. El régimen de prestaciones sociales será el que señale la ley; o) autorizar al Gerente para delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo de la empresa; p) las demás atribuciones que, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, correspondan a las juntas Directivas de las Empresas Comerciales e Industriales del Estado.[…]”.

(Cuaderno N y R SN-2012-409 páginas 98 y 99). 15 Folio 130 y 131 del cuaderno principal núm. 1. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Advirtió que, de acuerdo con el contenido de la cláusula novena del contrato núm. 20080035, le correspondía a la ILV fijar y desanotar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo, además de que allí se indica que la ejecución de dicho plan correspondía a las partes de forma conjunta.

Destacó el hecho de que el actor adujo que para aprobar el plan promocional tuvo en consideración los informes presentados por la Firma Fitch Rating16, de cuyo contenido y análisis se advierte que, en realidad, hacen referencia a la calificación del riesgo emisor de la ILV, lo cual no contribuye a exculpar la falta imputada consistente en que no se efectuaron los debidos estudios previos con el fin de determinar la cantidad necesaria de los productos que requerían los planes promocionales para posicionar el aguardiente blanco en el mercado.

En complemento de lo anterior, trajo a colación el pronunciamiento sobre la gestión antieconómica e ineficiente efectuado por la CGR en el fallo de segunda instancia. 16 Folio 145 a 157 del cuaderno principal núm. 1. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Agregó que, según el mencionado fallo administrativo, la conducta del actor se encuadraba dentro de la culpa grave, teniendo en cuenta su activa participación en la suscripción y/o ejecución de las actas núms. 01, 02, 03, 04, 05 y en los Acuerdos de la Junta Directiva de 3 de marzo de 2009 y 3 de marzo de 2010, ya que las decisiones allí adoptadas desbordaron el porcentaje del plan promocional del 6.4% sobre el plan de ventas que ha debido tenerse en cuenta por los administradores y el contratista para el mercadeo del aguardiente blanco del Valle, lo que contravino, no solo los principios de la función administrativa y la contratación estatal sino, igualmente, las funciones propias de la Junta Directiva; y que la actuación del demandante no solo debió consistir en realizar el análisis del contrato sino, también, en manifestarse sobre el mismo y advertir las consecuencias del comportamiento que se iba a asumir y los efectos para el patrimonio público.

Concluyó en que de las pruebas allegadas al proceso no se desprende que la conducta del actor haya estado desprovista de culpa grave, en tanto, no se evidencia en las actas de la Junta Directiva ni en los acuerdos allí aprobados, que este hubiese preguntado o advertido sobre la necesidad de expedir la cantidad Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 de botellas aceptadas como planes promocionales; y que tampoco se advierte que su decisión se haya soportado en estudios de mercado serios, que identificaran el volumen de botellas aprobadas en cada reunión, ni se demostró en el presente asunto la necesidad de aumentar, en la forma en que se hizo, los productos destinados a planes promocionales, sino que, por el contrario, lo que se evidencia es una sobreproducción del producto promocional, generadora del detrimento al patrimonio determinado por la Contraloría. c. Nexo de causalidad A juicio del Tribunal, se encuentra demostrado en el sub lite que la conducta del actor contribuyó al detrimento del patrimonio público, en tanto se implementó un plan promocional desproporcionado y carente de objetividad y sustento técnico, siendo que aquel participó en dicha decisión como integrante de la Junta Directiva que aprobó el aludido plan promocional para la vigencia 2010 y sin que se haya comprobado que su conducta realmente se soportó en estudios de mercadeo adecuados para determinar el volumen de producto que debía entregarse como incentivo.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Por último, desestimó el argumento del actor, según el cual su actuación estuvo signada por la buena fe, al apoyar la propuesta presentada, pues consideró que no era posible inferir de las actas ni de los documentos que aquel dijo tener en cuenta para haber tomado su decisión, que esta se hubiese apoyado en los estudios de mercadeo correspondientes.

II.2.- Segundo cargo: Violación al derecho fundamental al debido proceso Sobre el punto, el Tribunal consideró que, contrario lo afirmado por el demandante, en el fallo administrativo de segunda instancia la CGR sí tuvo en cuenta los argumentos aducidos en el recurso de apelación. Cuestión diferente es que este último no se encuentre de acuerdo con las apreciaciones esbozadas por dicha entidad.

Adicionalmente, el a quo puso de presente el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, según advirtió, ha sido objeto de reiterado reconocimiento por parte de esta Corporación. De ahí que haya considerado que no basta, como lo hizo el actor, argumentar, de modo general, que se ha vulnerado el debido proceso pues, con independencia del deber de interpretar Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 los cargos que le asiste al juez, aquel no indicó con qué pronunciamientos, emitidos por el ente de control demandado, se le vulneró el debido proceso ni en qué forma, a su juicio, ocurrió tal vulneración. Concluyó el Tribunal en que los cargos de nulidad invocados contra los actos administrativos demandados no tenían vocación de prosperidad, motivo por el cual denegó las súplicas de la demanda.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN III.1.- La parte demandante, mediante escrito de 9 de diciembre de 201617, impugnó la sentencia de primera instancia tendiente a que se revoque, para lo cual alegó, en síntesis, lo siguiente: Inició sus réplicas poniendo de presente que actuaba dentro de los parámetros del artículo 137 de la Ley 1437 de 201118, que trata sobre la acción de simple nulidad, pero en el que se alude, de 17 Folio 993 a 997 del cuaderno principal núm. 3.. 18 ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […].

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 manera especial, a las causales de nulidad de los actos administrativos. Recordó que el 3 de marzo de 2009, ingresó a la Gobernación del Valle del Cauca, como director técnico de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cargo que desempeñó hasta el 30 de julio de 2010; y que en virtud de dicha vinculación aceptó la designación que le hizo el entonces Gobernador, como miembro de la Junta Directiva de la ILV, a partir de 31 de diciembre de 2009 y hasta el 15 de julio de 2010, período en el que asistió a dos reuniones, la del 1o. de marzo y la del 15 de julio de 2010.

Insistió en que, el 1o. de marzo de 2010, el Gerente de la ILV presentó a la Junta Directiva, para su aprobación, los planes promocionales a aplicar en la vigencia respectiva, acompañados de su debida justificación. Reiteró que, en ejercicio del control excepcional, el 31 de enero de 2011, el funcionario comisionado por la CGR, presentó el concepto técnico que le fue encargado, titulado “EVALUACIÓN DEL CONTRATO 20080035 ENTRE LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE Y LA UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S.”.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 Sostuvo, una vez más, que como resultado del mencionado informe, la CGR formuló cargos en su contra, y en contra de otras personas que, al igual que él, tuvieron la condición de miembros de la Junta Directiva de la ILV, para la época de los hechos, atribuyéndoles una conducta gravemente culposa, por su activa participación en la suscripción y/o ejecución de las actas de Junta Directiva núm. 01, 02, 03, 04, 05 y en los acuerdos de Junta Directiva de 3 y 5 de marzo de 2009 y de 3 y 5 de marzo de 2010, entre otros.

Señaló que como soporte del pliego de cargos, y para graduar la conducta, la CGR adujo que el nexo de causalidad devino de las decisiones tomadas y plasmadas en las actas, acuerdos de Junta Directiva, acuerdos comerciales y otrosíes, que condujeron a la ejecución desbordada de lo primigeniamente pactado en el contrato de distribución y comercialización, en virtud de que los administradores de la ILV (Junta Directiva y Gerente), autorizaron planes promocionales sin razonabilidad ni estudios objetivos de mercado que respaldaran dichas decisiones, superando el porcentaje previsto del 6.4%.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 También recordó que la CGR al cuantificar el presunto detrimento patrimonial, puso de presente que este sobrevino como consecuencia de los tributos dejados de percibir por el Departamento del Valle, impacto económico que estimó en la suma de $19.507.365.504.

Asimismo, insistió en que en el curso del presente proceso se recepcionó el testimonio de la señora PAULA ANDREA MARTÍNEZ VÉLEZ, quien era la subgerente comercial y de mercadeo e, igualmente, interventora de dicho contrato, para la fecha de los hechos, como también fue autora de las estrategias de comercialización, y el del señor MOISES BANGUERA, contador de la ILV, quienes dieron fe de que, en realidad, nunca existió detrimento patrimonial; que, por el contrario, la gestión de promoción realizada trajo beneficios para las finanzas de la empresa y del Departamento, por lo que, en su condición de apelante, considera que no existió fundamento para configurar la responsabilidad fiscal, debido a que los actos controvertidos se basaron en una falsa motivación, razón por la cual debe declararse su nulidad.

Adicionalmente, criticó la decisión de primera instancia con el argumento de que el Tribunal ni siquiera se pronunció sobre el tema precedentemente planteado. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Cuestionó el hecho de que se hubiese pasado por alto el antecedente de la fiscalía general de la Nación (FGN), que desestimó la configuración de una conducta delictiva en este caso, argumentándose para ello la independencia supuestamente existente entre la responsabilidad penal y la fiscal; que no puede desconocerse que la FGN es el ente investigador por excelencia en Colombia; y que de haber existido el detrimento patrimonial en los términos que manifiesta la CGR, sin duda alguna, los funcionarios implicados hubiesen incurrido en una conducta punible, conducta que, según la Fiscalía, no existió y, por lo tanto, no puede generarse responsabilidad sancionatoria alguna.

III.2.- Terceros con interés III.2.1.- La Previsora S.A. Compañía de Seguros, mediante escrito de 24 de enero de 201719, impugnó la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegatoria de las pretensiones de la demanda, alegando, en síntesis, lo siguiente: 19 Folio 1003 a 1007 del cuaderno principal núm. 3..

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Inicialmente, manifestó que los actos acusados violaron los artículos 267 de la Constitución Política y 5° de la Ley 42 de 1993, teniendo en cuenta que el contrato 20080035 se encontraba vigente y en ejecución para el momento de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, lo cual evidencia, de pleno derecho, la falta de competencia de la Contraloría, pues no se había culminado la ejecución de dicho contrato, luego, la competencia del ente de control respecto de este se limitaba al proceso de selección del contratista y no a la etapa de ejecución, lo cual vicia el proceso de responsabilidad fiscal 6-007-11, por falta de competencia. Planteó que la sentencia de 2(sic) de diciembre, que se cuestiona, no se detuvo en el análisis de la naturaleza jurídica comercial ni en la composición de la ILV; y que, además, omitió tener en cuenta que resultaba procedente ofrecer estímulos a los distribuidores para poder, con ello, incrementar las ventas, lo que efectivamente ocurrió, toda vez que la implementación de planes promocionales y publicitarios permitió, en la práctica, que se incrementaran las ventas y, en consecuencia, mejoraran las utilidades de la ILV, y que, tanto la CGR como la sentencia de primera instancia, pasaron por alto la valoración del impacto positivo que arrojaron dichos Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 programas promocionales, y simplemente se limitaron a tomar las botellas dadas en promoción y traduciéndolas en un presunto daño. Indicó que el control fiscal no recae sobre la totalidad de una empresa Industrial y Comercial del Estado, sino que se limita a los resultados obtenidos en los aportes, de modo que no incluye el desarrollo de una actividad propia del giro ordinario en la cual esta compite, en igualdad de condiciones, con los particulares, como es el caso del objeto del contrato 20080035, que buscaba actividades de promoción y mercadeo, lo cual es ajeno al ejercicio de la gestión fiscal.

Finalizó con el argumento según el cual la CGR y la providencia de primera instancia impugnada, también desconocieron lo establecido en las Ordenanzas 131 de 2001 y 309 de 2009, en el sentido de que los productos entregados para la actividad promocional están exentos de pagar tributos al Departamento, regulación que no tuvieron en cuenta, lo cual también desdibuja la cuantificación del daño efectuado por la Contraloría. III.2.2.- El señor DONEY OSPINA MEDINA y la UT COMERCIALIZADORA LOGISTICA S.A.S., a través de apoderado, mediante memorial presentado el 6 de febrero de Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 201720, interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, argumentando, en síntesis, lo siguiente: a. Hay falsa motivación en los dos fallos controvertidos al predicarse gestión fiscal de la UT Comercializadora Integral S.A.S. Sobre el particular adujeron que las argumentaciones esgrimidas por ambos despachos en sede administrativa, no se corresponden con las funciones de la UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S., ya que la gestión fiscal le concede al servidor público, -o excepcionalmente, al particular-, por vía funcional o contractual, no solo una disponibilidad material sobre el patrimonio público, sino, esencialmente, la enunciada disponibilidad jurídica sobre el mismo, es decir, que la facultad surge de la vinculación entre el gestor fiscal y los bienes o fondos estatales, en la que la gestión fiscal es una obligación de aquel.

Que, por lo tanto, no fueron ciertas las razones de la CGR al sostener que eran gestores fiscales, porque su deber funcional solo 20 Folio 1008 a 1022 del cuaderno principal núm. 3.. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 estaba enmarcado en las directrices y decisiones determinadas por los administradores naturales de dicha entidad, la Junta Directiva y la Gerencia, resultando excesivo exigirles juicios de legalidad sobre la celebración y ejecución del contrato, el cual no fue objeto de controversia por parte del ente demandado, lo que indudablemente los ubica por fuera del escenario de los gestores. b. No existió detrimento patrimonial Al respecto, sostuvieron que la CGR, en el punto relacionado con la determinación objetiva del detrimento patrimonial, simplemente se limitó a sustentarlo en la implementación de planes promocionales y publicitarios en empresas como la ILV, aun a sabiendas de que estos no solo son legales sino deseables, contradiciendo así lo que aquella misma afirmó en la contestación de la demanda.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1.- La parte demandante, mediante escrito de 1o. de septiembre de 201721, presentó alegatos de conclusión que, en 21 Folio 47 a 50 del cuaderno núm. 5. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 síntesis, replican los argumentos expuestos en los escritos de demanda y apelación. IV.2.- A su turno, la parte demandada, a través de memorial de 29 de agosto de 201722, presentó alegatos de conclusión que, esencialmente, reproducen los mismos argumentos esbozados en el escrito de contestación de la demanda.

IV.3.- Los terceros con interés, Doney Ospina Medina, Ezequiel Lenis Ramírez, UT Comercializadora Logística S.A.S., La Previsora S.A. Compañía de Seguros y Luis Telmo Rojas, mediante memoriales presentados el 1123, 1324 y 1525 de septiembre de 2017, respectivamente, presentaron alegatos de conclusión que, sustancialmente, reproducen los argumentos expuestos en sus escritos de apelación. IV.4.- El Ministerio Público en esta oportunidad guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES 22 Folio 51 a 63 del cuaderno núm. 5. 23 Folio 64 a 108 del cuaderno núm. 5. 24 Folio 109 a 113 del cuaderno núm. 5. 25 Folio 114 a 196 del cuaderno núm. 5. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 V.1.- Los actos administrativos demandados Los actos administrativos cuya nulidad se pretende, a través del medio de control examinado, son: El Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 20 de febrero de 2012 emitido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 6-007-11,26 por parte de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, en cuanto declara la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, a título de dolo, en contra de los demandantes en este proceso LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO, y otros, por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de la ejecución del Contrato de Comercialización núm. 20080035, celebrado con la Industria de Licores del Valle.

Fallo de segunda instancia de 23 de marzo de 201227, proferido por la Contralora General de la República, por medio del cual se modifica parcialmente el fallo de responsabilidad fiscal de 20 de febrero de 2012, en el sentido de declarar la responsabilidad 26 Folio 162 a226 del cuaderno principal núm. 1. 27 Folio 28 a 69 del cuaderno principal núm. 1.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 solidaria, pero a título de culpa grave, y en cuantía equivalente a $40.767.369.586, en contra del demandante en este proceso y otros. V.2.- El problema jurídico Considera la Sala que el problema jurídico a dilucidar en esta instancia gira en torno a la verificación de si resulta procedente negar, como lo decidió el a quo, las pretensiones de la demanda, en cuyo caso, se confirmará la sentencia apelada; o, de encontrarse que dichas pretensiones deben prosperar, revocarla para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda.

V.3.- Sea lo primero advertir que para que se configure la responsabilidad fiscal es necesario que se compruebe la existencia de una conducta que por acción u omisión del agente que ejerza gestión fiscal, en los términos señalados en la ley, en forma dolosa o culposa, produzca directamente o contribuya al daño patrimonial del Estado.

En síntesis, se requiere una relación de causalidad entre la conducta y el daño en el que concurran las circunstancias adicionales descritas. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Por lo anterior, el artículo 5º, expresa que la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Y un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Además, el artículo 53 de la referida norma, de manera puntual, precisa que resulta procedente proferir fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación; de la individualización del gestor fiscal y de su actuación, cuando menos con culpa; de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario; y que, como consecuencia, se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

En lo que toca con el primer elemento de la responsabilidad fiscal, relativo al daño fiscal, que el demandante cuestiona, en cuanto considera que este no se configuró y que, por lo mismo, no se demostró, la Sala considera que no le asiste la razón si se tiene en Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 cuenta lo considerado válidamente por la CGR en los actos acusados, en el sentido de que dado que las botellas de promoción: en el año 2008 fueron 348.295 y las vendidas ascendieron a 10.185.451; y que en el año 2009 se destinaron 1.724.083 unidades de promoción y se vendieron 11.491.007: y, por último, en el año 2010 se destinaron 2.379.714 unidades para promoción, mientras que las unidades vendidas fueron 10.351.785, esto equivale a que entre los años 2008 y 2009, la promoción se incrementó en 1.375.788 unidades de producto (diferencia entre 1.724.083 menos 348.295); es decir, en un 395%, arrojando un incremento en las ventas de 1.305.556, que corresponde a un porcentaje del 13%, inferior a las unidades destinadas a la promoción; y entre los años 2009 y 2010 la promoción se incrementó en 655.631 unidades, esto es, el 38%, pero las ventas efectivas disminuyeron en relación con el año 2009 en 1.159.222 unidades de producto, esto es un 10%.

Tuvo en cuenta igualmente la CGR el hecho de que, para entonces, según los diferentes estudios de mercado, las ventas del Aguardiente Blanco del Valle se encontraban en un pico entre 11’502.874 unidades y 11´736, es así que, con menos del 4% de promoción (348.295 unidades de promoción), se logró vender el Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 88%, lo que lleva a concluir que para alcanzar el 12% restante del mercado del Aguardiente Blanco del Valle, no se justificaba que la promoción se aumentara en más del 300%, por cuanto ello denotaba ausencia o falta de aplicación de los principios rectores de la gestión administrativa, como el de planeación, entre otros, por lo que pretender argüir la necesidad de aumentar a un 11% las unidades de promoción para cubrir el 12% restante del mercado, resultaba totalmente excesivo y desproporcionado.

Ahora bien, adicionalmente, consideró el ente de control fiscal, de conformidad con el Otrosí núm. 728, en el que se determinó un plan promocional de 700.000 unidades de producto, equivalente al 6.4% del proyecto de ventas para el año 2011, que este porcentaje de promoción límite resultaba razonable para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas en el mercado de Aguardiente Blanco del Valle, en el Valle del Cauca.

Así lo concluyó la entidad demandada en los actos acusados, de acuerdo con lo que seguidamente se trae a colación: “[…] Con base en lo anterior, tomando el límite superior de promoción del 6.4% se encuentra que para el periodo 2008 a 2010, la promoción de referencia debió ser dos millones 28 Anexo 5 Carpeta 1. Archivo 142876. Pag. 108 a 135.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 ciento dieciséis mil 2.116.440 unidades de producto que comparadas con las unidades de promoción ejecutadas por 4.452.092, arroja un exceso real de promoción de 2.335.652 unidades.

El impacto económico en pesos constantes de 2010, para ILV, asciende a 17.022.231.176 pesos. Los tributos dejados de percibir por el Departamento del Valle, [por] este impacto asciende a la suma de 19.507.365.504 pesos, todo lo anterior sin entrar a cuantificar el otrosí N° 6, pues este no causó efectos patrimoniales a causa de lo contenido en el otrosí N° 7, es decir, el daño patrimonial para el Departamento del Valle para la vigencia 2008, 2009 y 2010, es la suma de 36.529.597.280, TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOCIENTOS OCHENTA PESOS de acuerdo al análisis antes efectuado que indexada al mes de febrero de 2012 arroja la suma de 39.643.607.486 TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS y será el valor que deben cancelar los responsables de dicho detrimento” […]29.

El a quo frente a este punto, acertadamente, discurrió, así: “[…] Si bien es cierto, la determinación de dicha cifra no tiene soporte legal, es lo cierto entonces que los planes promocionales que tuvieron soporte en decisiones de Junta Directiva, al no tener límites máximos o mínimos, conlleva a(sic) determinar que el manejo de los recursos públicos no se hizo en forma adecuada, generando grave daño patrimonial a las arcas del Estado, pues no se probó que el plan promocional hubiese generado mayores ventas, y, por el contrario, se ha probado que la entrega de la promoción impidió que se generara el impuesto correspondiente, siendo razón suficiente para soportar la decisión fiscal, ya que no se probó que el número de botellas estuviera precedido de estudios previos que soportaran su necesidad en la cantidad aprobada, de tal forma que, en realidad lo observado es que las botellas del plan promocional excedieron la necesidad del mercado, lo que finalmente se advirtió en el Otro Sí Nro. 7 […]”. 29 Folios 59, fallo de segunda instancia, cuaderno principal núm. 1..

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 Esta Sala no puede menos que compartir las consideraciones transcritas en la medida en que se ajustan a la realidad de los hechos y están puestas en razón, pues, sin duda, el excesivo número de botellas destinado para el plan promocional durante los citados años, no solo no estuvo precedido de los debidos estudios, sino que, además, no generó mayores ventas ni permitió al Departamento del Valle del Cauca acceder a los tributos que correspondía, teniendo en cuenta que, como quedó demostrado, el producto de promoción no era objeto de los mismos, de acuerdo con lo dispuesto por las ordenanzas atrás citadas.

Por lo demás, la Sala advierte que el recurrente se limitó a cuestionar el referido detrimento sin presentar los soportes necesarios para efectos de concluir que el mismo no existió o que la cuantificación del daño no correspondía al valor que el ente de control dedujo, carga procesal que le incumbía y que tenía el deber de cumplir, para así poder desvirtuar las presunciones de legalidad y veracidad del acto, con sujeción a lo dispuesto por el artículo 167 del Código General del Proceso, norma según la cual: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; en ese sentido, partiendo de la presunción de legalidad que revisten los actos Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 acusados, debe concluirse que esta conservó su vigor, en la medida en que no se desvirtuó, teniendo en cuenta que el demandante no demostró la razón de su dicho.

Respecto al otro elemento de la responsabilidad fiscal, como lo es la graduación de la conducta, la Sala considera pertinente precisar que la responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, ya que, para deducirla, es necesario determinar si los sujetos actuaron con dolo o con culpa, pues en esta materia esta proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, esta última debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente.

Es en ese sentido que el artículo 63 del Código Civil prevé, que: la culpa grave consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. En relación con la conducta negligente del hoy apelante, y la de los restantes miembros de la Junta Directiva de la ELV, el fallo administrativo de segunda instancia, proferido por la CGR, se pronunció, en el siguiente sentido: Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 “[…] todos actuando en su calidad de miembros de la junta directiva de la ILV, para la época de los hechos, se les evidencia una conducta gravemente culposa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente por su conducta activa en la suscripción y/o ejecución de las actas de junta directiva N° 01, 02, 03, 04 05 y los acuerdos de junta directiva 03 de marzo 5 de 2009 y el 3 de marzo de 2010 entre otros, pues estas decisiones desbordaron el porcentaje del plan promocional de 6.4% sobre el plan de ventas que ha debido tenerse en cuenta por los administradores y el contratista para el mercado del aguardiente blanco del Valle, en el Valle del cauca, actuación por parte de los citados señores que va en contra vía de los principios descritos en la Ley 222 de 1995 en su artículo 23, como los que gobiernan la función administrativa y los propios de la contratación estatal, así como las funciones propias de la junta directiva establecidas en el Acuerdo 026 de octubre 3 de 1994, expedido por la Junta Directiva de la ILV mediante el cual se crean los estatuto de la industria, que en su artículo 10 define las atribuciones de la Junta Directiva dentro de las cuales resaltan: a)formular la política general de la Empresa y los planes y programas que deba desarrollar; b) aprobar la inversiones u operaciones comerciales e industriales que ha de realizar directamente la Entidad con miras al mejor rendimiento de sus ingresos. ii) reglamentar la promoción y venta de los productos de la empresa, y de la obligación contemplada en el artículo 6 en donde claramente indica que “la dirección y administración de la ILV estará a cargo de una junta Directiva, de un Gerente y los demás funcionarios que se determine en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgánico.” Es importante reiterar que tuvieron el deber de hacer un análisis integral a los negocios desarrollados por la empresa y especialmente al comportamiento del contrato más importante de la Empresa, como es el de distribución de aguardiente en el Departamento que ostenta el monopolio del negocio ya que es en su mercado natural donde se generan los mayores ingresos, luego lo mínimo que debe hacer un miembro de junta directiva es analizar integralmente el contrato, por lo tanto la acción de suscripción de otrosíes en los que se hubiesen participado no es la única conducta desplegada, también lo es la omisión del deber de revisar todo el comportamiento contractual, manifestarse sobre el mismo y de manera profesional como el deber se los impone, advertir las consecuencias del comportamiento contractual y los efectos para el patrimonio público, tanto los que se habían ocasionado hasta su participación, como los que se presentarían o podrían presentarse de no tomarse los correctivos necesarios.

En consecuencia, del análisis probatorio del presente proceso no se infiere actuación en ese sentido desplegada por ningún miembro de la junta directiva antes mencionados, lo cual implica la responsabilidad solidaria en el detrimento ocasionado al erario Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 público.

Su conducta no fue diligente, fue antieconómica, ineficaz, ineficiente y contraria al interés general y causante del daño patrimonial al Estado”30. La Sala considera, contra lo que sostiene la parte demandante, que la valoración que en este caso hizo la CGR, de las pruebas documentales y demás elementos de juicio que sustentaron su decisión, realmente quedó enmarcada dentro del contexto que el caso examinado amerita, teniendo en cuenta, desde luego, el sentido de la decisión que finalmente se adoptó. Ello es así por cuanto, tanto el contrato núm. 20080035, como los otrosíes, actas y acuerdos pertinentes, sí fueron citados y analizados para fundamentar la consideración según la cual tales elementos de convicción tenían la entidad o el alcance suficiente para demostrar que el demandante, al aprobar, como miembro de la Junta Directiva, el plan promocional, contribuyó con la generación de un evidente daño al patrimonio del Estado, como consecuencia directa de una conducta que en últimas se consideró gravemente culposa y no dolosa como inicialmente se había calificado.

Fue así como, en el fallo fiscal de segunda instancia, la CGR determinó que la conducta del demandante, entre otros, se enmarcaba dentro de la culpa grave, en consideración a su 30 Fallo de responsabilidad fiscal de segunda instancia. Folio 66 del cuaderno principal núm. 1. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 participación en la suscripción y/o ejecución de las actas de la junta directiva núm. 01, 02, 03, 04 y 05 y en los Acuerdos de Junta Directiva de 3 de marzo de 2009 y 3 de marzo de 2010, cuyas decisiones sobrepasaron el porcentaje del plan promocional del 6.4% el cual ha debido respetarse por parte de los administradores de la ILV y el contratista.

Cabe recordar que el actor soportaba la carga probatoria tendiente a desvirtuar la imputación que, a título de culpa grave, le fue atribuida por la CGR en el acto acusado, lo cual definitivamente no se logró. Extraña el recurrente que no se haya tenido en cuenta, de manera integral, la declaración rendida, el 30 de junio de 2011, en el proceso de responsabilidad fiscal, por la señora Paula Andrea Martínez Vélez, quien informó que fue subgerente comercial y de mercadeo de la Industria de Licores del Valle desde febrero de 2008 a julio de 2010, y para la fecha en que hizo su exposición, era la gerente de mercadeo de la UT Comercializadora Integral S.A.S., [el contratista], quien explicó lo siguiente frente a la aprobación del plan promocional y los beneficios obtenidos31: 31 Folio 154 a 161 del cuaderno principal núm. 1.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 “[…] todo empieza con un plan estratégico institucional responde a los requerimientos del gobierno del cuatrienio 2008- 2011, este estratégico tiene diferentes metas y objetivos a nivel de empresa yo me centraré en objetivos y metas referentes al área comercial y de mercadeo, como ustedes saben ventas son la razón de ser de cualquier compañía y las que permiten que esta sostenga en el tiempo, de esta forma el plan estratégico institucional plantea dos objetivos claros, recuperar la participación del mercado del Valle de Cauca, con el fin de alcanzar una meta acumulada del 20% al final de la vigencia 2011, y aumentar el nivel de satisfacción del cliente, con base en estas directrices surge la necesidad de desarrollar un plan estratégico institucional 2008 a 2011, el cual aportó en (25) el plan estratégico de marketing recurre al análisis de unos antecedentes: 1.

La ILV es una EICE, esto hace que compita en el mercado real es decir que su competencia está compuesta por otros licores que pertenecen tanto a la empresa privada como a otras empresas estatales […], 2) la pérdida de participación en el mercado del Valle del Cauca, es importante hacer énfasis que las mayores ventas de la ILV se realizan en el Valle del Cauca […] 6) la falta de capital de trabajo que poseía la ILV, pues la empresa estaba tratando de superar una crisis muy reciente y la oportunidad que se encontraba con la ordenanza de la exoneración del pago de la participación, esos son los antecedentes, fue así como el plan estratégico de marketing que también lo aportó en (70), se enfoca en la teoría básica del mercadeo conocida como las 4 Ps, la cual hace referencia a estrategias de Producto, Precio, plaza y promoción, quiero destacar que al estudiar el plan estratégico de marketing este recomienda la utilización de producto como una estrategia de precio que permite promocionar el portafolio sin tocar el valor nominal del producto, de esta manera nace el plan comercial y promocional, estipulando 6 herramientas, como prueba de esto hago entrega del acta de acuerdo No. 2 firmada el 5 de mayo de 2009 la cual evidencia primero los resultados obtenidos por la vigencia 2008 al aplicar la estrategia ya mencionada y hace énfasis nuevamente en las 6 herramientas sobre las que se va a aplicar el plan promocional, la aportó en 8 folios, dichas herramienta son: 1) ferias y festivales esta hace referencia a la importancia de vinculación y patrocinio a las ferias de los 42 municipios del departamento del Valle del Cauca las cuales representan una oportunidad para realizar una venta de producto y promocionar la marca, […].

PREGUNTADO: “conforme al auto 00302 del 7 de abril de 2011 en el análisis costo beneficio del plan promocional el cual pongo a su conocimiento se establece como análisis la utilización del número de botellas usadas por plan Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 promocional frente al mayor número de unidades vendidas por encima de la meta de cada vigencia, estableciéndose que para el año 2008, fueron 2 botellas, 2009 7 botellas y para el año 2010 9 botellas, cual es desde el punto de vista técnico de mercadeo su explicación”, CONTESTO: “[…] para empezar los resultados de una estrategia promocional en un producto de consumo masivo no puede limitarse a una compra en relación a una meta contractual ya que el crecimiento, desarrollo y posicionamiento de un producto de consumo masivo se mide también teniendo en cuenta elemento como la distribución numérica (número de establecimientos que poseen el producto en un mercado) de la cual hable anteriormente, este elemento determina la recuperación de un mercado la cual se da por medio de estrategias promocionales que se dirigen al consumidor final y a los canales de distribución lo que permite la disponibilidad del producto en el mercado, quien hizo este análisis lo hizo con fundamento en la facturación a un distribuidor y la participación del mercado no se mide de esa manera, ya que esta debe tener en cuenta como dije anteriormente la venta hacia los canales y el consumo real, ACIL solamente registra la facturación al primer distribuidor, Nilsen es una multinacional experta en investigación de mercado y en indicador más importante para ellos es la distribución numérica lo que te indica el éxito o el fracaso y las oportunidades que encuentra una marca en el mercado, al mismo tiempo si nos remitimos al cuadro comparativo que analiza el analista de la CGR no tiene en cuenta la variación en unidades de 750 c.c. que existe entre el año 2007 a 2008 que como dije anteriormente representa el 21% de variación positiva, esto indica que a partir de la vigencia de 2008 la Industria empezó a recuperar su distribución numérica ya que el comercializador haciendo trabajo de distribución requirió de un mayor número de botellas para suplir la demanda del mercado.

Si hacemos una proyección en el tiempo de las ventas a la industria unidades teniendo como punto de partida el año 2007 encontraremos como con crecimiento de esta facturación aumento el valor de la marca blanco del Valle ya que las estrategias implementadas y con una política continua de mercadeo y ventas tendríamos un comportamiento ascendente comparado con la vigencia del 2007, de esta manera no podríamos hablar de una sobre producción ya que una vez que se recupera un mercado en el cual se continua invirtiendo como dije anteriormente el valor de la marca aumenta […]”.

(Resaltado de la Sala) La Sala observa que lo que se infiere de dicha declaración es que los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 Valle, con base en unas estrategias de mercado que no fueron suficientemente analizadas, en particular sobre los resultados que arrojaban año a año, aprobaron unos planes promocionales que afectaron las finanzas públicas, pues la respuesta que da la subgerente de mercadeo a la relación costo – beneficio no explica suficientemente la persistencia en una estrategia que arroja un balance negativo, ni hay observación alguna de la Junta Directiva sobre el particular.

Por el contrario, y así lo considero también el a quo, el entendimiento que debe prevalecer en este proceso, es precisamente el de que: “se encuentra probado que con ocasión del Otrosí núm. 7, tal y como lo indica la Contraloría, se generó un daño patrimonial imputable a los demandantes a título de culpa grave, [pues] no tuvieron la prudencia necesaria a la hora de autorizar con su firma, su celebración y menos aún permitir su ejecución cuando era perfectamente previsible que su ejecución generaría, como efectivamente sucedió, la producción de un daño patrimonial para el Departamento del Valle”.

Ahora, se demostró, como se analizó líneas atrás, que la causa eficiente o el nexo causal del detrimento patrimonial establecido por Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 la Contraloría General de la República tuvo su origen en los planes promocionales aprobados por la Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle para los años 2008, 2009 y 2010, así como los otrosíes agregados al contrato de comercialización núm. 20080035, decisiones estas que impactaron negativamente las finanzas públicas, de la forma en que reiteradamente se ha indicado.

Al respecto, en la segunda instancia del fallo de responsabilidad fiscal, se llegó a las siguientes conclusiones32: “[…] 1. La I.L.V., a su equivocada estrategia denominó Plan Promocional; estrategia que en absoluto constituyó un verdadero Plan Promocional, pues de lo probado en el proceso se tiene que en su diseño no se analizó ni identificó el mercado efectivamente, no fue producto de necesidades verdaderas ni de requerimientos propiamente dichos, lo cual se verifica de la valoración efectuada por este Despacho en cada uno de los documentos como son las Actas de Junta Directiva, Acuerdos comerciales y otrosíes suscritos al Contrato 20080035, pues los mismos no son fundamentados en un informe de mercado. 2.

La ILV con su proceder en temas promocionales durante los años 2008 a 2010, no aplicó el principio de planeación, se apartó de emplear estrategias eficientes y diseñar cuidadosamente las ofertas promocionales, pues no tuvo unos objetivos previamente definidos y concertados, sino que por el contrario, improvisó y permitió activamente que con las decisiones de la Junta Directiva, los Acuerdos Comerciales y los Otrosíes se configurara el daño patrimonial ocasionado al Estado, pues el tratamiento fue dado a la medida del contratista, fue en función de él y para el que se implementaron las herramientas promocionales. 3.

Durante la puesta en marcha del Plan Promocional de la ILV, 2008 a 2010, fue constante la falta de control y supervisión por parte de cada uno de los miembros de la Junta Directiva, pues su asistencia a las reuniones ordinarias, aprobación de actas, 32 Folio 32 del fallo de segunda instancia. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 implicaba su conocimiento y por ende el cumplimiento de deberes y cuidado especial del patrimonio público […]”.

En consecuencia, para la Sala es claro que los elementos de la responsabilidad fiscal se probaron en el caso bajo examen, lo que descarta la prosperidad del cargo en estudio, V.4.- Adujo también el apelante que los actos administrativos acusados fueron proferidos mediante falsa motivación. Siendo ello así, es del caso precisar previamente en qué consiste y cómo debe alegarse y demostrarse dicha causal de nulidad para que la misma prospere.

Sobre el particular, esta Corporación ha expresado: “[…] La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación […]”33.

En lo que atañe a las reglas de la carga probatoria que deben aplicarse cuando se invoca dicha causal de anulación, esta Corporación ha señalado: “La falsa motivación: quien la aduce tiene la carga de la prueba, es decir, debe demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo 33 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2000, expediente 5501, consejero Ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos”34. De los apartes jurisprudenciales reseñados, bien puede inferirse lo siguiente: a) La falsa motivación, como vicio de ilegalidad del acto administrativo, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico.

En el primer caso, se genera el error de hecho y, en el segundo, el error de derecho. b) Quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrar la realidad de lo que afirma, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda que se declare su ineficacia. 34 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de octubre de 1999, expediente 3443, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 En este orden de ideas, una vez identificados los argumentos que sustentan el motivo de impugnación bajo estudio, la Sala procederá a resolver lo que corresponde, de acuerdo con los elementos de juicio allegados al expediente.

Como ha quedado explicado, la falsa motivación, como vicio del acto administrativo, trae como consecuencia la anulación de este, ya sea en sus consideraciones de hecho o de derecho, siempre y cuando quien la invoca pruebe la existencia de los supuestos que dan lugar a su estructuración. En el caso bajo examen, la parte demandante, en su escrito de apelación, insiste en que los actos administrativos acusados fueron falsamente motivados, lo cual, a su juicio, quedó demostrado dentro del proceso teniendo en cuenta las declaraciones que dan cuenta de que la estrategia de promoción adoptada por la ILV no generó detrimento, sino grandes utilidades, a las finanzas del Departamento del Valle del Cauca; y que en el fallo cuestionado el a quo ni siquiera se pronunció sobre el tema.

Sin embargo, la Sala considera que la alegada causal de ilegalidad no está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que, sin duda, a dicha parte le correspondía la carga procesal de demostrar la real configuración Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 de la aludida causal de nulidad y, en esa medida, era de su resorte allegar al expediente suficientes elementos de convicción indicativos de que las motivaciones contenidas en el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001 de 20 de febrero de 2017, resultaban erróneas o contrarias a la realidad, bien porque no se acreditaron los presupuestos indispensables para establecer la condición de gestor fiscal, o para deducir el detrimento patrimonial sufrido por la Industria de Licores del Valle y el Departamento del Valle del Cauca, o para evidenciar el nexo causal o el grado de culpabilidad, ora porque los hechos aducidos fueron calificados equivocadamente, desde el punto de vista jurídico.

Ocurre empero que ninguno de esos extremos demostró en el proceso la parte demandante. V.4.- También reprocha el actor que se haya desestimado, por parte del Tribunal, la validez del antecedente consistente en que la fiscalía general de la Nación archivó, por atipicidad, una investigación por los mismos hechos, argumentando dicha Corporación la independencia entre la responsabilidad fiscal y la penal.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 Ahora bien, el tema relacionado con la autonomía e independencia de la responsabilidad fiscal frente a las demás existentes, como la penal o la disciplinaria, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1°35 del artículo 4° de la Ley 610 de 2000, ha sido objeto de diversos pronunciamientos emitidos tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación. Tal es el caso, por ejemplo, de la sentencia C-832 de 2002, en la cual la Corte Constitucional, expresó lo siguiente: “[…] Dicho proceso [el de Responsabilidad fiscal] se fundamenta en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo.

Funciones éstas que por igual se predican de las Contralorías Territoriales. […] Necesariamente se deriva del ejercicio de una gestión fiscal. La responsabilidad fiscal de acuerdo con el numeral 5° del artículo 268 constitucional únicamente se puede predicar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre bienes o fondos del Estado puestos a su disposición. No sobra recordar que la Corte declaró la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, norma que regula actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal comporten una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal. […] 35 PARÁGRAFO.

La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 Para deducirla es necesario en efecto determinar si el imputado obró con dolo o con culpa.

En este sentido cabe recordar que como lo señalan los artículos 4° y 5° de la ley 610 de 2000, que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal y que para que ella se configure debe existir un nexo causal entre dicha conducta dolosa o culposa y el daño patrimonial al Estado. De lo cual se colige que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. […] La declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal.

En este sentido como lo explicó esta Corporación al declarar la exequibilidad de la expresión “mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal” contenida en el artículo 4° de la Ley 610 de 2000, el perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado, es decir, el Estado, quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido.

Cabe precisar sin embargo que “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado más no puede superar ese límite.". Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal, se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610 de 2000. […] La responsabilidad fiscal es distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la responsabilidad penal que pueda generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen del daño causado al patrimonio del Estado, que debe ser resarcido por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa.

En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque la Corte ha advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de un proceso fiscal. Cabe hacer énfasis de manera particular en que los bienes jurídicos protegidos por cada tipo de responsabilidad son Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 diferentes y que los objetivos perseguidos en cada caso son igualmente diversos”36.(La Sala destaca y subraya).

Con anterioridad, la misma Corte Constitucional, en sentencia SU- 620 de 1996 (Magistrado Ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), había sentado las siguientes directrices sobre el tema: “[…] El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: […] c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993).

En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos.

En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94 […]”.

(la Sala destaca y subraya). Al respecto, esta Corporación mediante sentencia de 30 de agosto de 2012 (Expediente 2010-00706.01, Cp. María Elizabeth García González), señaló: “A la altura de lo enunciado, es necesario señalar, que la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma, y se 36 Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 8 de octubre de 2002.

Magistrado Ponente, doctor Álvaro Tafur Galvis. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 distingue de las demás responsabilidades, entre ellas, la disciplinaria y la penal, independientemente de que puedan derivarse como consecuencia de los mismos hechos.”37 (la Sala destaca).

En virtud de lo que se deja reseñado, debe concluirse que no son acertadas las afirmaciones del actor en cuanto señalan que, como la Fiscalía General de la Nación decidió que no existió una conducta delictual en relación con los mismos hechos de que aquí se trata, a él no puede atribuírsele responsabilidad fiscal, ya que, se reitera, esta última tiene autonomía e independencia frente a otras modalidades de responsabilidad conocidas, teniendo en cuenta que la prevista en la Ley 610 de 2000, persigue el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, por parte de quienes se consideran gestores fiscales, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, como consecuencia de la conducta dolosa o culposa en la que hayan incurrido.

De ahí que la responsabilidad fiscal tenga una finalidad meramente resarcitoria, y que sea claramente distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda generarse como consecuencia de la comisión de los mismos hechos. De modo que si bien la Fiscalía General de la Nación archivó la investigación penal relacionada con este mismo asunto, por 37 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 30 de agosto de 2012. Radicación núm. 11001-03-25- 000-2011-00136-00(0434-11). Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 considerar que la conducta predicable de los miembros de la Junta Directiva de la ILV, resultó atípica, ello, en modo alguno, implica o supone que el proceso de responsabilidad fiscal deba dejar de cumplir el propósito que legalmente le corresponde, menos aún, si se tiene en cuenta que en esta oportunidad efectivamente se demostró la causación de un daño patrimonial al erario de la ILV, ya que el actor, en su calidad de miembro de la Junta Directiva, para la época de los hechos, incurrió en una conducta gravemente culposa, de conformidad con la valoración probatoria que obra en el expediente, la cual da cuenta de su activa participación, junto con otras personas, en la suscripción y/o ejecución de las Actas de Junta Directiva N° 01, 02, 03, 04 05 y los Acuerdos de Junta Directiva 03 de marzo 5 de 2009 y el 3 de marzo de 2010.

Lo anterior, teniendo en cuenta, además, que las decisiones allí tomadas desbordaron el porcentaje del plan promocional del 6.4%, que razonablemente venía previsto, y que han debido ejecutar los administradores y el contratista para el manejo del mercado del aguardiente blanco del Valle, en el Valle del Cauca. En fin, son estas las diversas razones por las cuales la Sala no puede menos que concluir que el cargo en estudio no está llamado a prosperar.

Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68 V.5.- Por lo demás, la Sala reitera que le correspondía al demandante desvirtuar, en sede judicial, lo valorado y considerado por la CGR como fundamento del fallo de responsabilidad fiscal aquí cuestionado, en la medida en que este último, como bien se sabe, se encuentra revestido de la presunción de legalidad.

Sin embargo, se observa que aquel no desplegó en este proceso las actuaciones necesarias para el logro efectivo de dicho cometido. Vistas así las cosas, debe la Sala estimar que la decisión adoptada por la demandada, en relación con la responsabilidad fiscal atribuida al demandante, como consecuencia del perjuicio patrimonial en controversia, en el sentido de que esta última no se imputaba a título de dolo sino de culpa grave, con fundamento en las razones argüidas, que tuvieron en cuenta la realización de unos estudios previos que, posteriormente, se desbordaron, debe estimarse ajustada a la ley, por ser propia del ejercicio de las competencias atribuibles a quien revisa, en segunda instancia, las decisiones adoptadas en la primera.

Cabe advertir que ya esta Sección Primera, mediante sentencia de 20 de febrero de 2020 (Expediente núm. 25000-23-41-000-2013- 01700-01, C.P. Oswaldo Giraldo López), en situación similar a la Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69 estudiada en el presente caso, por cuanto versa sobre los mismos actos administrativos aquí cuestionados, analizó lo referente a imputación a título de culpa grave realizada a uno de los miembros de la Junta Directiva de la ILV, cuya situación, por lo mismo, era equivalente a la del hoy demandante, y en dicha ocasión sobre el punto se dijo, lo siguiente: “[…] Al respecto, la Sala observa: (i) El plan promocional aprobado en marzo de 2008 fue de quinientas mil unidades de botellas de 750 cc; en agosto del mismo año se amplió a un millón de unidades de botellas; en marzo del año 2009 a dos millones quinientas unidades de botellas y en marzo del año 2010 se amplió a tres millones de unidades de botellas; sin embargo, el mayor valor asumido por la Industria de Licores del Valle derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010 no se vio reflejado ni en las cifras de ventas ni en los resultados esperados.

(ii) Ahora bien, comprende la Sala que los resultados de los planes promocionales no fueran conocidos de antemano por los miembros de la junta directiva durante el año 2008, pues hay un riesgo implícito en ello; pero sí tenían el deber y la responsabilidad de hacer el correspondiente seguimiento durante los años subsiguientes, es decir, 2009 y 2010, en aras de determinar si era procedente desde el punto de vista del costo beneficio mantenerlos, o cuál era su incidencia en las cifras de la entidad y del departamento.

Es decir, si bien no puede atribuirse negligencia por la aprobación de un plan promocional que, en el primer año, tiene un resultado incierto, sí es atribuible tal conducta si se insiste en el mismo plan sin revisar las cifras de lo acontecido, para determinar las bondades o los problemas que él presenta. […] Conforme con lo anterior, la Sala observa que tales documentos no contenían cifras ni estudios que permitieran determinar cuáles fueron las incidencias económicas de los planes promocionales, ni hay prueba alguna del análisis que realizó el demandante sobre ellas, en especial para aprobar los planes promocionales que siguieron al primero. […] Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70 De tal manera que tenían a su cargo formular la política general de la empresa y fijar los programas de la misma en armonía con los planes generales del departamento del Valle del Cauca; por consiguiente, para la Sala no era suficiente que, como miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle que era el recurrente, se apoyara como parece, “en un plan estratégico de marketing” sin hacer análisis alguno a las cifras que se le estaban presentando, pues era necesario que constatara su impacto en aras de determinar, luego de aprobado y ejecutado en el año 2008, si había lugar a ampliar los planes en los años subsiguientes.

Conforme con lo anterior, la Sala deduce que la junta directiva de la Industria de Licores del Valle no solo tenía la competencia para formular la política general de la empresa, así como fijar los planes y programas a desarrollar con miras al rendimiento de sus ingresos y reglamentar la promoción y venta de los productos, sino que era su deber para la aprobación de los acuerdos y los otrosíes al Contrato de Comercialización nro. 20080035 comprobar si éstos beneficiaban a la Industria de Licores del Valle […]”.

Ahora bien, en relación con el nexo causal entre la falta imputada y la configuración del daño patrimonial ocasionado, en la misma sentencia, se expresó: “[…] En el caso concreto, como se analizó líneas atrás, es incuestionable que la causa eficiente del detrimento patrimonial establecido por la Contraloría General de la República tuvo su origen en los planes promocionales aprobados por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle para los años 2008, 2009 y 2010, así como los otrosíes al contrato de comercialización nro. 20080035, los cuales impactaron las finanzas públicas […]”.

V.6.- En lo concerniente a lo argumentado por el demandante en cuanto a que actuó de buena fe al avalar los cuestionados planes promocionales en vista de que carecía de los conocimientos técnicos que los mismos implicaban y que, por ende, se desconoció Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71 lo que supone la consagración constitucional de dicho principio, cabe señalar que la Sala comparte lo manifestado en este aspecto por el Tribunal a quo, para desestimar dicha censura, en el sentido de que los servidores públicos se presumen conocedores de la Ley y de las responsabilidades inherentes al desempeño de sus funciones y que si esa regla no prevaleciera sería fácil evadir los compromisos y las consecuencias derivadas de la adopción de decisiones administrativas ligeras o carentes del debido estudio o fundamentación. V.7.- Ahora bien, en lo que guarda relación con los motivos de apelación aducidos por los terceros intervinientes es preciso señalar lo siguiente: V.7.1.- La Previsora S.A. Compañía de Seguros insistió en la violación del artículo 267 de la Constitución Política de 1991, en cuanto dicha norma estableció que la CGR solo podía ejercer el control fiscal de forma posterior y selectiva; y que en este caso, según esta apelante, ello no ocurrió así por cuanto el contrato 20080035, sobre distribución y comercialización de que en este asunto se trata, aún estaba ejecutándose cuando el ente de control Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72 intervino, motivo por el cual carecía de competencia para actuar como lo hizo.

Para la Sala dicho motivo de impugnación debe desestimarse, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 42 de 1993, que al definir el denominado control previo dispuso: “Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos…”38.

Y en este caso resulta indudable que la intervención del ente de control resultó posterior a los precisos hechos generadores del daño patrimonial en cuestión, independientemente de que para entonces el mencionado contrato todavía estuviese vigente, pues lo que importa considerar es precisamente que se observó la regla constitucional sobre la necesidad de que el control fiscal se realice con posterioridad a la actuación o ejecución de la gestión fiscal que a la larga se cuestiona.

En efecto, en este caso se cuestionó la suscripción y ejecución de las Actas de Junta Directiva de la ILV núms. 01,02,03,04 y 05 y los 38 Destacado por la Sala. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73 Acuerdos de esa misma Junta de 3 de marzo de 2009 y de 3 de marzo de 2010, en tanto que el Gobernador del Valle del Cauca, de acuerdo con el hecho tercero de la demanda, solo solicitó el control excepcional de la CGR a partir del 17 de diciembre de 2010.

Ahora, el argumento relacionado con el hecho de que en este caso no hubo detrimento patrimonial sino incremento de las ventas del producto a partir de la efectiva implementación de los cuestionados planes promocionales, también debe desestimarse por cuanto, como quedó demostrado, ese impacto positivo a que alude la recurrente en realidad no se verificó, como sí quedó demostrada la ocurrencia del deterioro del erario de que dan cuenta los actos acusados, cuya presunción de legalidad no se desvirtuó. Ahora bien, el cuestionamiento según el cual el control fiscal en este caso no tenía cabida teniendo en cuenta que la actividad comercial de la ILV se desarrolla en condiciones de igualdad con los particulares y que, por ende, se justificaban e, inclusive resultaban indispensables las medidas de promoción y mercadeo adoptadas, tampoco esta llamado a prosperar, por cuanto, como es sabido, tal y como se advirtió expresamente en los actos acusados, aun las empresas industriales y comerciales del estado, cuyo giro ordinario Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74 se asimila al de los particulares, están sujetas al mencionado control fiscal cuando manejan dineros públicos.

Por último, el argumento según el cual los actos acusados no tuvieron en cuenta lo establecido en las Ordenanzas 131 de 2001 y 309 de 2009, en el sentido de que los productos entregados para la actividad promocional estaban exentos de pagar tributos al Departamento, igualmente debe desestimarse en la medida en que, en realidad, dichas ordenanzas sí fueron consideradas para efectos de deducir la configuración del daño patrimonial, al punto de que lo que en ellas se establecía fue lo que permitió tasar el volumen de impuestos que el Departamento dejó de percibir por cuanto, a mayor cantidad de producto promocional, en este caso sin fundamento, menor era el porcentaje de percepción de aquellos.

V.7.2.- En lo concerniente a los motivos de impugnación aducidos por el señor Doney Ospina Medina y la UT Comercializadora Logística SAS, en el sentido de que la entidad contratista en este caso no tenía manejo directo de recursos y que, por ende, esta última no podía ser considerada como sujeto de control fiscal, la Sala considera que los mismos deben desestimarse teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico los contratista del Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75 Estado, aun cuando se le reconozca la condición de particulares, no están exentos de dicha responsabilidad, de acuerdo con lo que reiteradamente ha considerado la jurisprudencia sobre el punto, cuando con sus acciones u omisiones propician o contribuyen al detrimento del patrimonio público, siempre y cuando tengan capacidad decisoria frente fondos o bienes del erario público39.

Debe igualmente desestimarse el fundamento de la apelación relacionado con la supuesta falta de prueba del detrimento patrimonial producto de las medidas promocionales adoptadas, y que a juicio de estos recurrentes resultaban indispensables, por cuanto, según quedó visto, al estudiarse previamente este mismo aspecto, el deterioro al erario de que dan cuenta los actos acusados sí se produjo y no se desvirtuó lo que estos señalaron al respecto.

En este orden de ideas, ninguno de los cargos planteados por la parte demandante tiene la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, prohijando sus acertadas motivaciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia. 39 Ver Sección Primera. sentencia de 26 de agosto de 2004.

Expediente núm. 0500123310001997209301. Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76 V.8.- Ahora, en cuanto a la condena de costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 18840 del CPACA en armonía con el numeral 8 del artículo 365 del CGP41i, esto es, en aplicación de un criterio objetivo valorativo42, la Sala condenará a la parte apelante, LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO, en los términos del numeral 3 del artículo 36543 ibidem, al pago de las costas en esta instancia. Las costas según el artículo 361 del CGP se componen por “la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso44 y por las agencias en derecho45”, de manera que le corresponde a esta Sala, producto de la comprobación de la gestión útil de la parte vencedora, fijar el valor de las costas en el 40 “[…]

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, LA SENTENCIA DISPONDRÁ sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]” 41 El artículo 365, numeral 8, del CGP dispone: “[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”. 42 Se califica como criterio objetivo-valorativo bajo el entendido que es objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, según las reglas del CGP; y, valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación. Esto indica que el juez contencioso administrativo, según la situación que encuentre probada y atendiendo al resultado de la actuación procesal que define, está en la posibilidad de condenar en costas de manera total o parcial, o incluso abstenerse de su fijación, bien porque lo autoriza la ley o porque no aparecen comprobadas. 43 “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […]. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que CONFIRME en todas sus partes la de primera instancia se condenará al RECURRENTE en las costas de la segunda […]”. 44 “[…] Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc. […]”.

Corte Constitucional. Sentencia C-043/04. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 45 “[…] Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C., y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado […]”.

Corte Constitucional. Sentencia C-043/04. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77 componente de agencias en derecho al verificarse en esta instancia la intervención de la entidad demandada a través de apoderado judicial.

Frente a las expensas y los gastos del proceso, su fijación se sujetará a la liquidación46 que realice el secretario del Tribunal a quo y según la comprobación de que se incurrieron en estos. Así las cosas, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP47, se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.076.737 (equivalente al 0,01% del valor de las pretensiones48) a favor de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Lo anterior, de conformidad con las tarifas establecidas en el artículo 6°49 del Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, según la naturaleza del proceso, la calidad y duración de la gestión realizada por la parte vencedora. 46 La liquidación de las expensas y gastos y agencias en derecho las someterá el secretario de la primera instancia, en este caso, a la aprobación que corresponda, de conformidad con el artículo 366 ibidem. 47 “[…] Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]”. 48 De conformidad con el folio 22 del C. Principal, el valor de las pretensiones corresponde a $40.767.369.586. 49 “[…] ARTÍCULO 6º.

Tarifas. […] III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. […] 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia […]”. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.

SEGUNDO: Condenar en costas, en esta instancia, a la parte demandante y en favor de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Fijar como agencias en derecho la suma de $4.076.737 (equivalente al 0,01% del valor de las pretensiones), la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a pagar por la parte demandante.

CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen, previo las anotaciones de rigor. Número único de radicación: 2500023410020120040901 Actor: LUIS ALFREDO GARCÍA MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de mayo de 2025. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.