11001031500020220053600 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Accionantes: MARÍA ISABEL PÉREZ NIÑO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Tema: Tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital /Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial / Reliquidación pensión de invalidez (Docente) / Reconocimiento prima de servicios.

ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la tutela presentada por la señora María Isabel Pérez Niño, quien actúa por conducto de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, con ocasión de la expedición de la providencia del 21 de julio de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N.º 11001-33-42-052-2019-00042-01.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos al debido proceso, igualdad y mínimo vital tiene sustento en los siguientes: 1.

HECHOS La señora María Isabel Pérez laboró como docente al servicio del Estado desde el 13 de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2015. A través de la Resolución 13519 de 21 de diciembre de 2015, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la accionante es retirada del servicio por invalidez a partir del 30 de diciembre de 2015.

La señora María Isabel Pérez solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, la cual fue otorgada mediante Resolución 1454 de 7 de marzo de 2016, con un IBL del 100%. No obstante, según la señora Pérez, la entidad omitió incluir la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento del retiro del servicio, especialmente la prima de servicios y la bonificación contemplada en el Decreto 1566.

Por lo anterior, la accionante solicitó el reajuste de su pensión de invalidez con la inclusión de la bonificación y la prima de servicios. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio profirió Resolución 89 de enero de 2019, en la que únicamente incluyó la bonificación. Así las cosas, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, despacho que en providencia de 15 de enero de 2020, ordenó la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en exceso por salud de las mesadas adicionales y negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima especial.

Insatisfecha con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación que resolvió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 21 de julio de 2021, a través de la cual confirmó lo resuelto por el a quo. 2. PRETENSIONES Los accionantes solicitan lo siguiente: « PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA- SUBSECCION "F" de fecha 21 de julio de 2021, mediante la cual CONFIRMA la sentencia 15 de Enero de 2020 proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de invalidez de la señora MARIA ISABEL PEREZ NIÑO EQUIVALENTE AL 100% del último salario devengado sobre el cual cotizó la demandante, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, incluyendo LA PRIMA DE SERVICIOS.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda para que allegue en su integralidad 11001334205220190004201, en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen.». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante considera que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 21 de julio de 2021, incurrió en:  Defecto Sustantivo: La sentencia cuestionada no tiene en cuenta que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo del Acto Legislativo 01 de 2005 a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, les asiste el derecho a que su pensión se estudie bajo los preceptos contemplados en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Existió una inaplicación del numeral primero del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y se aplicó de forma equivocada la Ley 812 de 2003.  Desconocimiento del precedente jurisprudencial: Si bien la sentencia de unificación de 15 de abril de 2019, analizó el IBL en el régimen pensional de jubilación de los docentes, no realizó ninguna referencia sobre la pensión de invalidez.

Se desconocieron las sentencias identificadas con los radicados 2015-00574-01 y 2018-00172-01, a través de las cuales se ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 ordenó la reliquidación de las pensiones de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 26 de enero de 2022, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección F como accionado y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A. como terceros interesados en las resultas de este proceso, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.

Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, intervini ese en el asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. Las partes vinculadas guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1ero del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si:  ¿La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, y por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales de la accionante, al proferir la providencia de 21 de julio de 2021? En función de dar respuesta a los anteriores interrogantes, procederá la Sala a analizar sobre: (i) la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial y (iii) el estudio del caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 2 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela.

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional4, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales5, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”6.

En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) 4 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”7.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente8.

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma9.

En ese sentido, el precedente judicial10 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018.

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 9 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 10 En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho11. Así las cosas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido12.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”13.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”14.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales15, siempre y cuando cumplan con 11 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 12 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial16.

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales de la parte accionante;

(ii) Se agotaron todos los medios de defensa porque contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no procedía recurso alguno; (iii) Cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la presentación de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia reprochada se profirió el 21 de julio de 2021, notificada el 6 de agosto siguiente y la tutela de la referencia se radicó el 20 de enero de 2022. por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 16 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 (iv) De encontrarse probados los defectos alegados, este tiene la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección;

(v) Se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) No se trata de una tutela contra tutela, toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 21 de julio de 2021, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora María Isabel Pérez en contra del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a la devolución de aportes de salud de las mesadas de junio y diciembre; de la accionante y negó la reliquidación la pensión. Esta decisión, a criterio de la parte accionante, incurrió en un defecto sustantivo al existir una inaplicación del numeral primero del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se aplicó de forma equivocada la Ley 812 de 2003 y desconocer los preceptos contemplados en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y desconocimiento del precedente jurisprudencial por cuanto la autoridad judicial accionada desconoció las sentencias identificadas con los radicados 2015-00574-01 y 2018-00172-01, a través de las ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 cuales se ordenó la reliquidación de las pensiones de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados En la providencia objeto de tutela, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideró lo siguiente: « (…) De acuerdo con lo anterior y tratándose de la pensión de invalidez a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.

En efecto, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplicará la Ley 91 de 1989 que remite a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968, su reglamentario 1848 de 1969 y en el Decreto Ley 1045 de 1978, normas para los empleados públicos del orden nacional, ya que no existe disposición especial que regule el tema de pensión de invalidez en torno a los docentes oficiales.

(…) Así las cosas, es relevante precisar que si bien en torno a los factores a incluir en la liquidación de la pensión de invalidez se entendía que eran los dispuestos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dejó en claro que los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones de los docentes, son aquellos que hubieren sido devengados en el último año, siempre y cuando estén enlistados en la Ley 62 de 1985; y sobre los cuales se hayan efectuado aportes.

En atención a que existen pronunciamientos de unificación del órgano vértice de esta jurisdicción, según los cuales el ejecutivo determina el carácter salarial de los factores que se incluye en la pensión, se impone acatarlo con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el respeto del precedente vertical. (…) En cuanto a la prima de servicios esta fue creada por el Decreto 1545 de 2013 expedido por el Gobierno Nacional, para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media (artículo 1) con la finalidad de que fuera pagada a partir del año 2014, así: “1.

En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual del docente o directivo a 30 de junio del ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 respectivo año. 2.

A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año.” Siendo claro que dicho Decreto en ninguna de sus disposiciones contempló que la prima de servicios sea factor de aportes a pensión. Ahora bien, en cuanto a las sentencias citadas por la parte actora que solicita se tengan en cuenta para resolver el presente caso, la Sala advierte que este asunto quedó ampliamente analizado y definido en los acápites precedentes, en el entendido de que en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, por la Sección Segunda del Consejo de Estado quedó claramente establecida la actual postura fijada en materia de liquidación de las pensiones docentes, la cual debe ser acatada por esta Sala de Decisión. Así las cosas, la prima de servicios no puede ser incluida en el IBL razón por la cual no asiste razón al recurrente; en consecuencia, la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada».

Al respecto, es necesario traer a colación el Decreto 1545 de 2013, que estableció la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial, en su artículo 5 dispuso: «ARTÍCULO 5. Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1.

Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones. 3. Cesantías. 4. Prima de Navidad». De lo anterior, se puede observar que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que es clara en señalar que el ejecutivo es el encargado de ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 determinar el carácter salarial de los factores que se incluye en la pensión, manifestó que debía acatar las disposiciones establecidas en el Decreto 1545 de 2013, con el fin de garantizar la seguridad jurídica.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que el Decreto 1545 de 2013 no contempló que la prima de servicios sea factor de aportes a pensión, para esta Sala de Subsección es claro que el Tribunal cumplió con la carga de transparencia que le asistía al exponer de manera suficiente las razones por las cuales no debía incluirse la prima de servicios en la pensión de invalidez de la accionante, luego de realizar el análisis jurídico y normativo del asunto puesto a su consideración, razón por la cual no es plausible derivar de la sentencia cuestionada la vulneración de los derechos invocados por la entidad accionante.

Así mismo, con respecto al desconocimiento del precedente, esta Sala resalta que si bien la señora María Isabel Pérez trae a colación los fallos identificados en los radicados 2015-00574-01 y 2018-00172-01, que según la accionante establecen que la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en cuenta en su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por este durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios, lo cierto es que el único aplicable es el establecido en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 pues unificó la posición del Consejo de Estado sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En la sentencia de unificación se dispuso que para los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, los factores que se deben tener en cuenta ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

En la ley señalada en el párrafo precedente se establece que «la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Es decir, tampoco contempla la prima especial como ingreso base de liquidación. Por lo expuesto, esta Sala de Subsección, negará el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, en la medida en que, como se dijo, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00536-00 Demandante: María Isabel Pérez Niño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 FALLA PRIMERO: Negar la acción de tutela interpuesta por la señora María Isabel Pérez en contra de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE