CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2018-00103-01 (4025-2023) Demandante: Vilma Isabel Hawkins Ríos Demandada: Departamento De Córdoba;

Municipio de San Bernardo del Viento; Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tema: Cesantías anualizadas (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa, condenó al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y sus intereses y negó las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Vilma Isabel Hawkins Ríos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) El ficto o presunto producido por el silencio del Ministerio de Educación Nacional ante la petición presentada por el suscrito el día 12 de junio de 2017; ii) El ficto derivado del silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – Fiduprevisora S.A. frente a la petición radicada el 25 de septiembre de 2017; iii) El ficto o presunto emanado de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba por no responder la petición que por traslado de competencia hizo el Ministerio de Educación Nacional; iv) El ficto configurado por el silencio administrativo del Municipio de San Bernardo del Viento, recibido el 20 de septiembre de 2017.

Que se declare que no hubo solución de continuidad en la relación laboral desde el 6 de abril de 1994, fecha en la que empiezan a aparecer reportadas las cesantías. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a los demandados al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas y a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 1994 y 1995. 23001-23-33-000-2018-00103-01 (4025-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que el cumplimiento de dicho fallo se ordene conforme lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas a la parte demandada.

HECHOS Que la demandante, labora como docente perteneciente a la planta de personal del municipio de San Bernardo del Viento, desde 1994, asimilada por el departamento de Córdoba en el año 2002. Que su nombramiento se efectúo previa celebración de un convenio entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el citado municipio, siendo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del 14 de noviembre de 1997.

Que cuando ha solicitado el tiempo de servicios, la liquidación de cesantías parciales o extractos de intereses a las cesantías, aparece que la fecha de inicio de sus labores fue en el año 1996. Que le es aplicable el régimen anualizado de cesantías de Ley 50 de 1990, las cuales se deben consignar a más tardar el 14 de febrero de cada año, pues el retardo conlleva a la respectiva sanción moratoria.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 23 de julio de 2018, se admitió la demanda y se notificó a las demandadas. El departamento de Córdoba se opuso a las pretensiones al estimar que, para el periodo solicitado, la docente pertenecía a la nómina del municipio de San Bernardo del Viento, por lo que sería este último el responsable del pago de tales emolumentos.

En consecuencia, propuso como excepciones, inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. Por su parte, el municipio de San Bernardo del Viento, se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria, inaplicabilidad de la norma y la genérica o innominada.

El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, no ejerció su derecho de defensa y contradicción. Se celebró audiencia inicial el 3 de octubre de 2019, en la cual se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se prescindió de realizar audiencia de pruebas. En providencia del 25 de febrero de 2020, el Tribunal se abstuvo de realizar audiencia de alegaciones y se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público. 23001-23-33-000-2018-00103-01 (4025-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Posteriormente, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandada.

SENTENCIA APELADA Se profirió sentencia de primera instancia el 10 de marzo de 2023 en la que se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del FNPSM y del departamento de Córdoba, se condenó al municipio de San Bernardo del Viento a trasladar al Fondo el auxilio de cesantías y sus intereses con la respectiva indexación y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

Encontró acreditado el Tribunal que mediante Resolución No. 13170 del 14 de marzo de 2008, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de las cesantías de los años 1996 a 2005. Que no obra prueba que acredite el pago del mencionado auxilio en los años 1994 y 1995. Que la docente se encontraba afiliada al FNPSM desde el 14 de noviembre de 1997, de acuerdo con oficio 003380 del 22 de agosto de 2017, emitido por el Secretario de Educación Departamental.

Que, si bien es obligación del FNPSM el pago de cesantías a los docentes, con las pruebas allegadas, se infiere que para la vigencia 1994-1995 no se ha realizado el traslado debido. Que, en consecuencia, le corresponde al municipio de San Bernardo del Viento realizar la respectiva consignación de la prestación causada en tales años al Fondo, para que posteriormente este proceda con el reconocimiento y pago del auxilio.

Con relación a la sanción moratoria señaló que no le es aplicable a la demandante y que si en gracia de discusión, fuera procedente su estudio, la misma se encontraría prescrita teniendo en cuenta que para la última anualidad perseguida, 1995, el derecho se hizo exigible el 15 de febrero de 1996 y fenecía el 15 de febrero de 1999, por lo que habían pasado más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho sin que se presentara la correspondiente reclamación administrativa, pues estas fueron radicadas el 12 de junio y el 20 y 25 de septiembre de 2017, cuando ya había operado sobre todas las anualidades el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.

RECURSO DE APELACIÓN El municipio de San Bernardo del Viento manifestó su inconformidad con la decisión al considerar que el ente territorial no debe asumir el pago de las cesantías de los periodos enjuiciados, toda vez que, no se encuentra legitimado en la causa en este asunto, pues la vinculación de la docente al municipio se dio a través del Decreto 398 del 6 de abril de 1994 y posteriormente fue incorporada al departamento de Córdoba, a quien le corresponde dicha carga prestacional. 23001-23-33-000-2018-00103-01 (4025-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que como la actora no logró acreditar la prestación del servicio como docente durante 1994 y 1995, no debe ser acreedora de las prestaciones sociales correspondientes a dicho periodo.

Por todo lo mencionado, solicitó se revoque la sentencia objeto de alzada y se excluya al municipio del presente proceso. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 2 de octubre de 2023, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar, la entidad encargada de pagar el auxilio correspondiente, realizando un análisis previo sobre el derecho que pudiera tener la demandante a percibir el auxilio de cesantías por los años 1994 y 1995.

Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías Las cesantías son consideradas un ahorro en cuenta individual del empleado que, salvo las excepciones de ley1, será retirado al momento en que quede cesante. El ahorro así constituido, puede ser reclamado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías.

De manera particular, sobre las cesantías, el numeral 3° del artículo 15 de la ley 91 de 1989 reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, 1 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros. 23001-23-33-000-2018-00103-01 (4025-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]»2 A partir de lo anterior, se tiene que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y que a los docentes nacionales los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

En relación con esta prestación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de agosto de 20163, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros, sobre la prescripción de las cesantías anualizadas y definitivas. La providencia de unificación citada concluyó que «respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.» Resolución al caso concreto La demandante fue nombrada como docente para prestar sus servicios en el municipio de San Bernardo del Viento, mediante Decreto 398 del 6 de abril de 1994, fecha en la cual tomó posesión del cargo4.

Obran las copias de la Resolución 13170 del 14 de marzo de 2008 mediante la cual, la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, reconoció a favor de la demandante unas cesantías parciales para compra de vivienda, correspondientes a los años 1996 a 2005, sin que se pueda concluir que en dichos actos administrativos estuviera incluido el periodo de 1994 a 1995, ya que no se avizora dentro del expediente prueba alguna que permita presumir el reconocimiento del mencionado auxilio en el año solicitado. 2 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. 3 Expediente con radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14). 4 Folios 90 y 91 del expediente administrativo. 23001-23-33-000-2018-00103-01 (4025-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ahora bien, en relación con la entidad encargada de realizar el pago de las cesantías anualizadas a la docente, la Sala comparte los argumentos esbozados en la sentencia de primera instancia con el fin de condenar al municipio de San Bernardo del Viento al pago de tales emolumentos, ya que, si bien en principio la responsabilidad recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su obligación nace a partir de la vinculación del docente al Fondo5.

Al respecto, esta corporación en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, reafirmó el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, cuyo incumplimiento genera la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, pues tal omisión no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor6.

En el caso bajo estudio, se logró acreditar que la señora Vilma Isabel Hawkins Ríos, para los años 1994 y 1995, no se encontraba afiliada al FNPSM, de conformidad con el oficio 003380 del 22 de agosto de 20177, emitido por la Secretaría de Educación Departamental, pues su vinculación se efectúo el 14 de noviembre de 1997. En dicho documento, se establece que el tipo de vinculación de la docente es de carácter municipal, lo que desvirtúa lo mencionado en el recurso de apelación, pues solo fue incorporada a la planta del departamento a partir del año 2002.

De otro lado, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la actora no acreditó la prestación del servicio como docente durante el periodo reclamado, pues según certificación de trabajo expedida por la Secretaria de Educación Departamental del 5 de noviembre de 19968, la demandante laboraba en el centro educativo Isla de los Milagros desde el 6 de abril de 1994.

Asimismo, según certificados emitidos el 28 de diciembre del 2000 y el 30 de julio de 20079, por esa misma entidad, se constató que el tiempo laborado era de 6 años, 8 meses y 22 días y de 21 años, 6 meses y 30 días, respectivamente. En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva el departamento de Córdoba y el FNPSM decretada en primera instancia y condenar al municipio de San Bernardo del Viento a realizar el respectivo traslado al Fondo.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por 5 Así lo reconoció esta corporación al fijar la regla jurisprudencial en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023: Sección Segunda.

Rad.: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 6 Ibídem 7 Folio 22 del expediente administrativo. 8 Folio 93 del expediente administrativo. 9 Folio 98 y 100 del expediente administrativo. 23001-23-33-000-2018-00103-01 (4025-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 pasiva y condenar al municipio de San Bernardo del Viento a trasladar al FNPSM el auxilio de cesantías y los intereses a las cesantías de los años 1994 y 1995 a favor de la señora Vilma Isabel Hawkins Ríos.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 10 de marzo de 2023, dentro del proceso instaurado por la señora Vilma Isabel Hawkins Ríos contra el departamento de Córdoba, el municipio de San Bernardo del Viento y Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. 23001-23-33-000-2018-00103-01 (4025-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS