CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad Temas: Tutela contra providencia judicial que negó la aplicación, por favorabilidad laboral, de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1972, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales e indemnización por el pago inoportuno de los intereses de las cesantías a docentes afiliados al Fomag.

Ausencia de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. La acción de tutela El señor Daniel Saldarriaga Herrera a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad,1 por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, así como el principio de la perpetuatio jurisdictionis. 1 Integrada por los magistrados Gonzalo Zambrano Velandia, Rafael Darío Restrepo Quijano y Martha Nury Velásquez Bedoya. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.

Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Daniel Saldarriaga Herrera, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 30 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001 33 33 031 2022 00109 01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se atienda la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el reconocimiento de la sanción moratoria ha edificado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado. 1.2.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) El señor Daniel Saldarriaga Herrera que labora como docente en el departamento de Antioquia, fue vinculado con posterioridad al 1.° de enero de 1990, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías bajo el régimen anualizado, y al pago anual de intereses. ii) El 15 de febrero del año 2021 el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, no le consignó las cesantías correspondientes a los servicios prestados en el año 2020. iii) Transcurridos cinco meses sin que fuera realizada la consignación de las cesantías, el señor Saldarriaga Herrera solicitó el 17 de agosto de 2021 al FOMAG el 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. iv) A través de apoderado el señor Daniel Saldarriaga Herrera radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo ANT2021EE36975 del 9 de septiembre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como del derecho a la Indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecido en el artículo 1.° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. v) El 27 de marzo de 2023, el Juzgado 31 Administrativo de Medellín negó las súplicas de la demanda. vi) El 31 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad confirmó en su integridad el fallo proferido por el juez a quo. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado del accionante refirió como argumentos de tutela, los siguientes: i) El problema jurídico dentro del caso es de índole constitucional, por cuanto la sanción moratoria conlleva el pago o consignación oportuna del auxilio de cesantías, que necesariamente tiene un alcance en el derecho fundamental a la seguridad social, y la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con su consignación efectiva. ii) De acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en las Sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, en virtud del principio de igualdad e in dubio pro operario, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1990, pues al tener también el carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria. iii) En consideración con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de las 26 sentencias expedidas en sus Subsecciones,2 acogió una interpretación favorable en el sentido de indicar que sí le resulta aplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. iv) Ahora, que la autoridad accionada manifieste que tanto la Sentencia SU-098 de 2018 como la jurisprudencia del Consejo de Estado no son aplicables al caso, por estudiar situaciones fácticas y jurídicas distintas, esto es, porque los asuntos allí analizados trataban de docentes no afiliados al Fomag, mientras que, en el sub judice, el docente sí lo estaba, no resulta adecuado, toda vez que lo que castiga la Ley 50 de 1990 es la falta de consignación de las cesantías en el fondo donde esté afiliado el trabajador, no la falta de afiliación a un fondo. v) Con todo, expresar tal situación es tanto como permitir que las entidades territoriales vincularan docentes sin autorización de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y luego culpar a esta entidad de la no cancelación de las cesantías, cuando fue esto lo que expresamente se prohibió desde la expedición del artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

No puede vincularse ningún docente al magisterio por fuera de las plantas de personal que fueron aprobadas desde 1993, momento en que se descentralizó la educación en el sector educativo, sin que previamente estuviera autorizado por la Nación, pues 2 Concretamente, mencionó las sentencias de unificación del 24 de enero de 2019, expediente 76001- 23-31-000- 2009-00867-01 y del 6 de agosto de 2020, expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01, y los pronunciamientos del 17 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04617-01; 28 de junio de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-04679-01, 29 de julio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, expediente 08001 23 33 000 2014 00173-01; 10 de junio de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, expediente 08001-23-31-000-2014-00254-01; 12 de noviembre de 2020, expediente 08001- 23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, expedientes 08001-23-31-000-2014-00815-01 y 08001-23-33-000- 2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, expediente 19001-23-33-000-2015-00445-02; 11 de noviembre de 2021, expedientes 080001-23-40-000-2015-90008-01 y 080001-23-40-000-2014-90022-01; 25 de noviembre de 2021, expedientes 08001-23-33-000-2014-01127-01 y 40001-23-40-000-2017-00134-01; 20 de enero de 2022, expediente 080001-23-33-000-2017-00931- 01; 3 de marzo de 2022, expediente 080001-23-33-000-2015-00075- 01; 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01; 9 de mayo de 2022, expediente 080001-23- 40-000-2017-00795-01; 19 de mayo de 2022, expediente 47001-23-33-000-2019-00359-01; 1.° de julio de 2022, expediente 47-001-23-33-000-2019-00376-01; 22 de agosto de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-00509- 01; 22 de septiembre de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-90124-01, 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31-000-2012-00212-02, y 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-00231-01. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisamente existía una vinculación automática al Fomag para que fueran trasladadas las cesantías anualizadas, decretadas por la Ley 91 de 1989, a todos los docentes, como es el caso del accionante, vinculado después del 1 de enero de 1990. vi) Cuando en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: « los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley», la intención directa era que se tratara igual a los maestros que ya eran nacionales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, que se les consignara las cesantías y que estos recursos se separaran de los recursos de la Nación–MEN como patrono. vii) Causa extrañeza que el Tribunal profiera una decisión afectando derechos fundamentales, pues, con justificación objetiva, la Sección Segunda del Consejo de Estado en los años 2021, 2022 y 2023 ha decidido unificar en sus dos Salas de Decisión la jurisprudencia en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, lo que significa que el patrono, en este caso el MEN, solo debe trasladar antes del 15 de febrero de 2021, del trabajo del docente en el año 2020, sus cesantías al Fomag. viii) Ahora bien, la obligación del traslado de los recursos a las cesantías que tenía tanto el Gobierno Nacional como las entidades territoriales, las Cajas Nacional y Departamentales y el Fondo Nacional del Ahorro a los docentes que se encontraban vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 al Fomag —ya fuesen nacionalizados, territoriales o nacionales—, no está en discusión, toda vez que esta fue la intención y la orden impartida desde la creación de la Ley 91 de 1989, esto es, el Fomag debía recibir esos recursos; sin embargo, en el caso se señaló que existe unidad de caja entre los recursos del Ministerio de Educación y el Fomag, lo que no es cierto puesto que los recursos ya fueron consignados a la entidad.

Si bien es cierto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció la unidad de caja de los recursos del Fomag para el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo, no significa que este principio se predique de los recursos de Ministerio de Educación Nacional y el Fomag. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ix) Por tanto, a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, y las demás que se expidieran en el futuro —pues así lo determinó la Ley 91 de 1989—, como es el caso de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que son expresas en señalar la obligación del patrono con la consignación de las cesantías a los docentes oficiales en el Fomag a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad. x) En el presente asunto se configura una violación directa de la Constitución ante la no aplicación del principio de favorabilidad, pues a los maestros se les debe tratar en igualdad de condiciones que al resto de los empleados públicos del país. 1.4.

Actuación procesal i) El 28 de septiembre de 2023, el consejero doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez manifestó la causal de impedimento prevista en el numeral 5.° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, comoquiera que sostiene una relación de amistad íntima y entrañable con la magistrada Martha Nury Velásquez Bedoya, quien suscribió la decisión objeto de cuestionamiento, lo que no le permitía conocer sobre el asunto de la referencia. ii) El 18 de octubre de 2023, los magistrados Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández declararon fundado el impedimento manifestado por el doctor Duque Gutiérrez y resolvieron separarlo del conocimiento de la acción de tutela de la referencia. iii) Por auto del 3 de noviembre de 2023, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad y vincular como terceros interesados a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG y al departamento de Antioquia, que fungieron como demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001 33 33 031 2022 00109 00 [01], para que en el término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El 29 de noviembre de 2023, se solicitó a Secretaría General de esta corporación efectuar el sorteo de conjuez por no existir quorum decisorio. v) El 1.° de diciembre de 2023, se designó como conjuez al doctor Nerio José Alvis Barranco. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Medellín, Sala Sexta de Oralidad,3 Gonzalo Zambrano Velandia, señaló que tal y como se explicó en la providencia objeto de litis, a los docentes no les es aplicable la Ley 50 de 1990, ya que cuentan con una normatividad especial que regula lo referente a sus cesantías e intereses.

Reiteró que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, incluyendo el auxilio de cesantías, aunado al hecho de que no existe disposición normativa alguna que consagre o reglamente un procedimiento distinto para tal reconocimiento, es decir, no existe norma que consagre la existencia de cuentas individuales para cada docente con el fin de consignar el auxilio de cesantías.

Conforme a lo expuesto, solicitó denegar el amparo reclamado por carecer de relevancia constitucional. 1.5.2. La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A.,4 Aidee Johanna Galindo Acero, señaló que las actuaciones judiciales fueron adelantadas en debida forma y atendiendo la normatividad y jurisprudencia vigente, razón por la cual, no existe la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados. 1.5.3.

El jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional5 Walter Epifanio Asprilla Cáceres, indicó que la Sentencia SU-098 de 2018 es inaplicable al 3 Expediente digital de tutela. 4 Expediente digital de tutela. 5 Expediente digital de tutela. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso del señor Daniel Saldarriaga Herrera pues las reglas jurisprudenciales allí fijadas no corresponden a las circunstancias fácticas y a lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que, en este caso, no se cuestiona la afiliación inoportuna al FOMAG, sino la supuesta consignación extemporánea de las cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 y la cancelación de la indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como lo ha sostenido reiteradamente esa cartera ministerial, por estar en presencia del régimen especial de cesantías de los docentes, resulta imposible que la administración incurra en mora.

Consideró que ante la ausencia de vulneración de los derechos invocados por el accionante, la acción de tutela se torna improcedente. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2.

Problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, quebrantó los derechos fundamentales invocados por el accionante al proferir la sentencia del 31 de agosto de 2023 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001 33 33 031 2022 00109 01, por medio de la cual resolvió confirmar la providencia proferida el 27 de marzo de 2023 por el Juzgado 31 Administrativo de Medellín que negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia constitucional6 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,7 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que 6 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 7 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 29 de marzo de 2022, a través de apoderada, el señor Daniel Saldarriaga Herrera radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG y el departamento de Antioquia, con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo ANT2021EE36975 del 9 de septiembre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como del derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecido en el artículo 1.° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.8 2.4.2.

El 27 de marzo de 2023, el Juzgado 31 Administrativo de Medellín negó las pretensiones de la demanda.9 2.4.3. El 31 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, confirmó íntegramente el fallo proferido por el juez a quo.10 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Estudio de procedibilidad de la acción 8 Expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Se cumple el requisito de relevancia constitucional».

Se debe precisar, sobre el particular que este despacho, en anteriores oportunidades,11 venía acogiendo el criterio previsto en la Sentencia SU-573 de 2019, conforme a la cual la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no comportaba un asunto de relevancia constitucional «i) por versar sobre un asunto meramente legal con una connotación patrimonial privada, ii) no tener una relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental y iii) buscar reabrir el debate concluido por el juez ordinario.

Sin embargo, a partir de la sentencia del 26 de octubre de 2023, emitida dentro del expediente de tutela 11001-03-15-000-2023-03988, este despacho ponente modificó la anterior posición y acogió el criterio mayoritario de la Sala de decisión respecto del cumplimiento del referido requisito, atendiendo el contenido jurisprudencial de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Así las cosas, la Sala considera que en el presente caso, al concurrir el requisito de relevancia constitucional, es preciso analizar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, por desconocimiento a) de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales afiliados al Fomag y b) de los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, eventos que de hallarse acreditados conducirían a encontrar lesionados los intereses de la parte actora. ii) Se cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que se agotaron todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, por cuanto la decisión cuestionada es una sentencia que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Procesos de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-02216-00, 11001-03-15-000-2023-01500-01 y 11001-03-15-000-2023-04027-00, entre otros. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Se presentó con inmediatez, toda vez que la sentencia objeto de censura data del 31 de agosto de 2023 y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 27 de septiembre de 2023,12 esto es, dentro del término de los seis meses previstos por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.13 iv) «No se cuestionó una irregularidad procesal» sino el hecho de resolverse el asunto bajo una indebida aplicación jurisprudencial. v) Se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los cuales se alegó la vulneración, en tanto la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados de manera tal que en atención a las inconformidades planteadas, la Sala se pronunciará respecto del presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial y de la posible violación directa de la Constitución. vi) No se cuestionó una sentencia de tutela, sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, al encontrarse cumplidos en el caso los requisitos de procedibilidad de la acción, se impone abordar el estudio de los argumentos expuestos por el accionante, con fundamento en los cuales solicita el amparo de sus derechos fundamentales. 2.5.2. Análisis de procedencia del amparo invocado 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial respecto de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la consignación inoportuna del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al Fomag 12https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202305498001100 103 13 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En un primer momento, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que los docentes no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Postura que también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en Sentencia C-928 de 200614 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos15 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-098 de 2018, al estudiar la procedencia de la aplicación de la sanción moratoria a un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, refirió que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues esta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política»; por lo cual, en esa oportunidad consideró que «los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y 14 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución».

Con fundamento en el anterior pronunciamiento, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado acogieron el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 199016.

No obstante, mediante la Sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la Sentencia SU-098 de 2018 solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al Fomag, de manera que en los casos que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, recientemente, con el fin de unificar o sentar jurisprudencia en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag, en virtud de lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, profirió la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, expediente 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022), en la que determinó lo siguiente: «[…] 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 16 Ver Sentencias del 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018); del 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), entre otras. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías […]» En suma, se colige que la posición actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado consiste en que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 2.5.2.2.

Caso concreto En el sub judice, el señor Daniel Saldarriaga Herrera solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de justicia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados con la sentencia del 31 de agosto de 2023, adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad.

Alega que con la anterior decisión se desconoció i) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puede aplicárseles la Ley 50 de 1990 y, por ello, recibir la sanción moratoria definida en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales; ii) así como el principio de favorabilidad laboral, al no realizarse una interpretación constitucional favorable a los derechos del trabajador.

Pues bien, en la providencia objeto de reproche, el Tribunal accionado, a este respecto, presentó las siguientes consideraciones: Así las cosas, para resolver el asunto materia de estudio, debe en primer lugar, advertir esta Sala que pese a que no existe una posición unificada del Consejo de Estado frente al tema que hoy se estudia, presentándose una disparidad de pronunciamientos, los suscritos y quienes conformamos la Sala Sexta de Oralidad de esta Corporación, en providencias anteriores y proferidas con ponencia de la Dra Martha Nury Velásquez Bedoya se discutió y acordó un criterio al respecto, en los mismos términos hoy contemplados en esta sentencia, motivados y fundamentados en el ordenamiento jurídico y en el estudio e interpretación que como funcionarios judiciales estamos obligados a hacer de la normatividad que impera frente a una situación fáctica determinada.

Ahora, de la documentación obrante en el expediente, se advierte que el señor DANIEL SALDARRIAGA HERRERA es un docente departamental, vinculado con posterioridad al 1.° de enero de 1990, según el histórico contemplado en el extracto de intereses de cesantías igualmente aportado, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con un régimen anualizado de cesantías, por lo tanto, tiene derecho a la liquidación anual de estas y al reconocimiento de un interés sobre el saldo de este auxilio existente a 31 de diciembre de cada año. De igual manera, se advierte tal y como quedó plasmado en los apartes anteriores, que al tratarse de un docente, es imperiosa su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como lo dispone la Ley 91 de 1989, de ahí que su régimen de cesantías se encuentre regulado por esta norma y por otras de carácter especial dirigida a esta población, no contando el señor Saldarriaga Herrera con una cuenta individual como opera en los fondos privados, y por el contrario, el trámite de consignación de cesantías es general, es decir, existe por parte de la entidad territorial una liquidación anual de cesantías que debe ser reportada a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio que, a su vez, una vez verificada la información debe remitirla a la entidad fiduciaria que 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administre los recursos, mismos que se encontrarán disponibles una vez el docente, en este caso, el señor Saldarriaga Herrera lo solicite, lo cual se encuentra claramente descrito en el Acuerdo 039 de 1998.

En consecuencia con lo anterior, es claro que no existe fundamento legal alguno que obligue a las entidades demandadas a acogerse, tratándose de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, pues como ya se ha venido exponiendo a lo largo de esta providencia, para esta población existe un régimen exceptuado que contempla lo relativo al reconocimiento de las cesantías, no previendo una cuenta individual para el docente. […] Por otro lado, en lo relativo a los intereses a las cesantías es claro también que de conformidad con el Acuerdo 039, esta consignación debe hacerse en el mes de marzo de cada anualidad, como fue demostrado que efectivamente se hizo en el caso del demandante, pues así fue ilustrado en el extracto de cesantías aportado. […] Sumado a que no es procedente, como lo solicita la parte demandante, el reconocimiento y pago de indemnización alguna por su no consignación oportuna -artículo 1 de la Ley 52 de 1975-, no siendo otra la razón de esto, que la afiliación de los docentes al Fondo y su régimen especial.

Siguiendo los anteriores derroteros, la Sala puede extraer que, al confirmarse la denegatoria del reconocimiento de la sanción moratoria de qué trata la Ley 50 de 1990 y de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, el Tribunal no desconoció la jurisprudencia traída como referente, por el contrario, fue claro en señalar el por qué no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, cumpliendo con la carga argumentativa que le corresponde.

Si bien, la parte actora considera que se desconocieron las Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, lo cierto es que ninguno de estos pronunciamientos constituyen precedente judicial aplicable al presente caso, pues: i) en la Sentencia SU-098 de 2018, tal como lo refirió el Tribunal accionado, solo se examinó lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes no afiliados al Fomag; y iii) en las Sentencias SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, se analizaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y no así el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, es dable apreciar que las sentencias del Consejo de Estado traídas como referente por el accionante no constituyen jurisprudencia en vigor, pues aunque en una de ellas se acogió lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990,17 no lo es menos que en otras se analizaron las circunstancias fácticas de docentes no afiliados al Fomag,18 así como lo relacionado con la liquidación de cesantías,19 y en la mayoría se trató lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria.20 De esta forma, puede concluirse, entonces, que para el momento en que se profirió la sentencia aquí censurada no existía criterio consolidado ni sentencia de unificación por aplicar a este cado particular y que, por tanto, la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que considera más apropiada para resolver el asunto, tal como ocurrió, ya que luego de revisar las posiciones jurisprudenciales desarrolladas en la materia, consideró —en cumplimiento de los principios de transparencia y de razón suficiente que exigen del operador jurídico una especial carga argumentativa—,21 que en el caso no había lugar al reconocimiento y pago de la penalidad suplicada.

En igual sentido, en el caso tampoco se advierte desconocido el principio de favorabilidad laboral, toda vez que la autoridad accionada se encargó de explicar que los docentes solo cuentan con una fuente normativa que es la contenida en la Ley 91 de 1989, en la cual se establece, claramente, tanto el reconocimiento de la prestación y de sus intereses, como su forma de liquidación, y que dicha norma no admite diversas interpretaciones ni tampoco se encuentra enfrentada con otra que regule el régimen docente.

Además, que de acuerdo con la referida norma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación a quien le corresponde manejar las prestaciones sociales de los docentes a través de una 17 Expediente 0871-2020. 18 Expedientes 4854-2014, 2224-2020 y 4004-2021. 19 Expediente 0483-20. 20 Expediente 0833-2016, 1002-2021, 2208-2020, 2387-2020, 5154-2016, 1001-2021, 4462-2021 y 2394-2020. 21 En las Sentencias SU-027 de 2020 y T-072 de 2022 la Corte Constitucional señaló que «[e]l principio de transparencia exige que el juez haga «referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido» y el principio de razón suficiente, que «explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía». 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fiducia, y no contempla la posibilidad de que cada afiliado tenga una cuenta individual, como ocurre en las sociedades administradoras de fondos privados de cesantías (artículo 99-6 la Ley 50 de 1990 y artículo 2 del Decreto 1582 de 1998).

Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada, y que, por tanto, no le asiste razón al accionante al afirmar que le era aplicable el régimen de la Ley 50 de 1990, relacionado con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales dispuesta para el régimen general de los servidores públicos, pues, se itera, dentro del régimen especial de docentes —Ley 91 de 1989—, se establece una forma diferente de liquidación y pago bajo un procedimiento propio.

Además, se avizora que el criterio acogido por el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial establecida recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que se indicó que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, se tiene que las conclusiones a las que arribó el Tribunal no comportan para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, pues luego de analizar el desarrollo normativo dispuesto en la materia como la diferente jurisprudencia proferida en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, contemplada en las Leyes 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, presentó una argumentación razonable del por qué en el caso no era dable su reconocimiento a docentes oficiales afiliados al Fomag. 3.

Conclusión Con fundamento en los argumentos precedentes, la Sala concluye que la sentencia del 31 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05498 00 Demandante: Daniel Saldarriaga Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sexta de Oralidad, no vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Daniel Saldarriaga Herrera, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Segundo. En caso de no ser impugnada la presente sentencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.