SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Radicado: 68001-23-33-000-2019-00605-01(3588-2023) Demandante: Luz Esperanza Forero de Torres Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión gracia – cumplimiento sentencia de tutela Decisión: Salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO _____________________________________________________________ Frente a esta providencia manifesté salvamento de voto, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los aspectos sobre los que recae y a exponer las razones que fundamentan este pronunciamiento.

La demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión gracia, a cargo de la UGPP, a partir del 19 de diciembre de 2009, en cuantía del 75% de los salarios y factores salariales devengados entre los años 2008 y 2009. El Tribunal Administrativo del Atlántico Santander, mediante sentencia proferida el 9 de febrero de 20231, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones No. RDP 013450 de abril 30 de 2019 y RDP 019793 de julio 4 de 2019, por las cuales se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión gracia y se decidió un recurso de apelación, respectivamente, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer una pensión gracia a favor de la señora LUZ ESPERANZA FORERO DE TORRES, a partir del 21 de diciembre de 2009, 1 Expediente digital, índice 2 Aplicativo Samai Consejo de Estado.

Radicado: 3588-2023 Accionante: Luz Esperanza Forero de Torres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 2 liquidada con el equivalente del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su status pensional y se le condena a pagar las mesadas pensionales causadas a partir del 17 de enero de 2016, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRASE la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 17 de enero de 2016, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.” El a quo consideró probado el cumplimiento de la edad, pues, la demandante cumplió 50 años de edad el 22 de septiembre de 2006, estuvo vinculada por nombramiento del gobernador de Santander con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, en los periodos comprendidos entre el 21 de julio y el 3 de septiembre de 1978 y del 19 de septiembre hasta el 30 de octubre de 1979, como maestra de un grupo urbano en el municipio de Bucaramanga.

Concluyó que la demandante ostenta una vinculación al servicio docente anterior a diciembre de 1980 y que prestó sus servicios como maestra territorial por más de 20 años, además, cumplió con los demás requisitos para acceder a la pensión, en consecuencia, encontró procedente la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados y el consecuente restablecimiento del derecho deprecado, relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de la demandante.

Asimismo, desvirtuó las excepciones propuestas por la entidad demandada. No condenó en costas. Recurrió la demandada al enrostrar que el Tribunal incurrió en una equivocación en la interpretación de la prueba e incorrecto entendimiento de la norma; toda vez que, consideró que la demandante cumple con los 20 años de labor con vinculación de carácter territorial o nacionalizado, y asimismo, que acreditó la vinculación previa al 31 de diciembre de 1980 como docente oficial de carácter territorial (departamental, municipal, distrital y/o nacionalizado); cuando en realidad, la vinculación previa al 31 de diciembre de 1980 es de carácter nacional; así como, la mayoría de los tiempos trabajados por la demandante.

Radicado: 3588-2023 Accionante: Luz Esperanza Forero de Torres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 3 La UGPP añadió que, además, los certificados de historia laboral expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Santander; - consecutivo No. 371 – con data del 27 de agosto de 2018/08/2018, No. 317 del 08 de agosto de 2018 y el consecutivo número 0, con fecha de expedición 17 de diciembre de 2018, indican que la vinculación de la docente fue nacional.

Por lo anterior es claro, que, contrario a la conclusión del Tribunal, que la accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, en consecuencia, la sentencia de primera instancia debía ser revocada. Mediante providencia de 26 de junio de 2024, esta Subsección revocó la sentencia de 9 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Luz Esperanza Forero de Torres contra la UGPP, al considerar que la demandante no acreditó los requisitos necesarios para acceder al reconocimiento y pago de la pensión gracia, en concreto, el relativo a una vinculación territorial antes del 31 de diciembre de 1980.

El expediente fue devuelto por la Secretaría de la Sección Segunda al Tribunal de origen, a través del Oficio 680012024-09-16T-1642-10-560.2 Por medio de escrito de 18 de octubre de 20243, presentado en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Luz Esperanza Forero de Torres presentó acción de tutela contra esta Subsección, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social integral.

Con sentencia de 6 de febrero de 20254, la Sección Cuarta de esta Corporación decidió amparar el derecho fundamental al debido proceso de la 2 Índice 19 del aplicativo Samai, en este enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=680012333000201900605011100103 3 Índices 1y 2 Samai Consejo de Estado en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202405611001100103 4 Sentencia de 20 de enero de 2022.

MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado No.11001-03-15-000-2021-06877- 00 Radicado: 3588-2023 Accionante: Luz Esperanza Forero de Torres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 4 señora Luz Esperanza Forero de Torres y ordenó dejar sin efectos la providencia de 26 de junio de 2024, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

Para dar ilustración al plenario, se citará in extenso, las razones esbozadas en el fallo de tutela: «4.2.4 De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que, a pesar de que la autoridad judicial accionada referenció como hecho probado el nombramiento de la accionante como docente territorial del grupo urbano del municipio de Bucaramanga, efectuado a través del Decreto el Decreto 1351 del 10 de julio de 1978 y del acta de posesión 927 del 21 de julio de 1978 -primera vinculación- e hizo mención de estos actos administrativos al momento de realizar el análisis de fondo, lo cierto es que únicamente se pronunció respecto de su segunda vinculación realizada a través del Decreto del 12 de septiembre de 1979 y del acta de posesión 1349 del 19 de septiembre de 1979.

Sobre el particular, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018 previó que, para probar la calidad docente territorial, en necesario el análisis de los actos administrativos, a través de los cuales se pueda determinar el vínculo y la plaza a ocupar. En ese orden de ideas, la Sala evidencia que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por cuanto no valoró los actos administrativos - Decreto 1351 del 10 de julio de 1978 y el acta de posesión 927 del 21 de julio de 1978- y, en consecuencia, omitió pronunciarse sobre la primera vinculación de la demandante en la que se demostró que fue nombrada por el Gobernador del departamento de Santander, para cubrir una licencia de maternidad de una maestra de un grupo urbano del municipio de Bucaramanga y, en la que no se hizo referencia al “Instituto de Retardo Mental del municipio de Bucaramanga”.

Así las cosas, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de la señora Luz Esperanza Forero de Torres, quien actúa a nombre propio. En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia del 26 de junio de 2024 (exp. No. 68001-23-33-000-2019-00605-01) y se dispondrá que dentro del término de veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia dicte una decisión de reemplazo, en la que se analice el nombramiento que ostentó la accionante a través del Decreto Decreto (sic)1351 del 10 de julio de 1978, del cual tomó posesión mediante acta 927 del 21 de julio de 1978 -primera vinculación-, para establecer si, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018, acredita la naturaleza jurídica del vínculo territorial y, en caso afirmativo, proceda a verificar los demás requisitos para establecer si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia.» El 19 de marzo de 2025, la ponencia que el suscrito presentó a la Subsección fue derrotada.

El 7 de abril de esta misma anualidad, se remitió5 el expediente a la consejera que sigue en turno para que elabore la ponencia mayoritaria. 5 Samai 00021. Radicado: 3588-2023 Accionante: Luz Esperanza Forero de Torres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 5 El día de hoy, la Sala mayoritaria confirma la sentencia emitida por el Tribunal de instancia esgrimiendo que: «Frente a la naturaleza jurídica de los planteles educativos en los que la actora prestó el servicio durante poco más de un mes en los años 1978 y 1979, resulta pertinente precisar que la entidad apelante no presentó reparo alguno. Por tanto, la clasificación de la vinculación docente en los planteles educativos en los que prestó servicio se funda en lo evidenciado en los actos administrativos y en los certificados de historia laboral en los que consta que la demandante fue designada por el gobernador de Santander como maestra en un «grupo urbano del municipio de Bucaramanga» donde prestó el servicio de docencia oficial en el nivel primaria, grupo que en el año 1979 fue descrito como «anexo al Instituto de Retardo Mental»25.

Así entonces, tanto los actos administrativos de nombramiento como los certificados de historia laboral demuestran, de manera inequívoca, que las vinculaciones de la demandante fueron realizadas por el gobernador departamental, para el desempeño del cargo de maestra oficial en planteles educativos de igual naturaleza, sin que exista prueba en el expediente que desvirtúe esa categorización. En este orden, la respuesta al primer problema jurídico es afirmativa, dado que los actos administrativos incorporados al expediente acreditan la vinculación de la actora a la docencia oficial antes del 31 de diciembre de 1980, que le permitió mantener la expectativa de acceder al derecho a la pensión gracia al cumplir los requisitos previstos en la ley, pues los nombramientos fueron dictados por la entidad territorial a través de su representante, el 10 de julio de 1978 y el 12 de septiembre de 1979, para prestar el servicio en el nivel primaria, en planteles educativos oficiales de Bucaramanga que se entienden nacionalizados de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989.» Contrario a lo expresado por la Sala mayoritaria, de manera respetuosa estimo que la vinculación previa al 31 de diciembre de 1980, que es la que permite el reconocimiento gracioso, no tiene el alcance probatorio para avalarlo.

En efecto, para acreditar el cumplimiento de este requisito se observa que la señora Forero de Torres aportó: i) el Decreto 1851 del 10 de julio de 1978 (hecho probado número 2); ii) acta de posesión 927 del 21 de julio de 1978 de la Gobernación de Santander (hecho probado número 3); y iii) el acta de posesión 1349 del 19 de septiembre de 1979.

Se resalta, que, lo indicado por la Sección Cuarta en el fallo del 6 de febrero de 2025, resulta equivocado al referirse a un acto administrativo que no existe: «En ese orden de ideas, la Sala evidencia que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por cuanto no valoró los actos administrativos – Decreto 1351 del 10 de julio de 1978 y el acta de posesión 927 del 21 de julio 1978- y, en consecuencia, omitió pronunciarse sobre la primera vinculación de la demandante en la que se demostró que fue nombrada por el Gobernador del departamento de Santander, para cubrir una licencia de maternidad de una maestra de un grupo urbano del municipio de Bucaramanga y, en la que no se Radicado: 3588-2023 Accionante: Luz Esperanza Forero de Torres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 6 hizo referencia al “Instituto de Retardo Mental del Municipio de Bucaramanga”.» (La negrilla y el subrayado es nuestro) Y resulta inexacta porque en el plenario no se advierte ningún acto administrativo identificado con ese número ni expedido con esa fecha.

Por tal razón, se entiende que el acto que se echa de menos en el amparo otorgado por la Sección Cuarta, es el Decreto 1851 del 10 de julio de 1978 y sobre el se hará el análisis. Ahora bien, sobre esta vinculación, esto es, la ocurrida desde el 21 de julio de 1978, se observa que se trató de una designación realizada por el gobernador de Santander, como se evidencia del Decreto de nombramiento 1851 del 10 de julio de 1978, relacionado ut supra y del acta de posesión que se mencionó en líneas anteriores en el hecho probado número 3, así como, en el formato para la expedición de historia laboral del 17 de diciembre de 2018, consecutivo 0, enunciado previamente.

Empero sobre esta vinculación se advierte que, no ofrece el grado de certeza necesario que nos permita concluir que efectivamente la señora Luz Esperanza Forero de Torres tuvo una vinculación para prestar sus servicios como docente en un establecimiento de carácter oficial, como lo exige la Ley 114 de 1913 y 116 de 1928. Es así que, el artículo 6º del Decreto 1851 del 10 de julio de 1978, designó a la demandante como maestra “de un grupo urbano” en el municipio de Bucaramanga, no se especificó el nombre de la institución en la cual desarrolló sus funciones.

Situación que no ocurre, en el mismo decreto, con otras designaciones, como el que se dispuso en el artículo 1º, como se ve en la imagen, tomada del decreto en comento que se insertó en el número 2 de los hechos probados: Radicado: 3588-2023 Accionante: Luz Esperanza Forero de Torres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 7 Por igual en el artículo 4º del decreto1851, en el que también se especifica la institución educativa en la que va a laborar el maestro, como se aprecia en la imagen: La falta de mención del establecimiento educativo al que se vinculó la docente también se advierte en el Formato para la expedición de historia laboral, consecutivo 0, del 17 de diciembre de 2018, de la Secretaría de Educación de Santander, hecho probado 6, como se observa en la imagen, en la casilla «nombre del plantel» se consignó «BUCARAMANGA»: Radicado: 3588-2023 Accionante: Luz Esperanza Forero de Torres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 8 Adicionalmente, de acuerdo con en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-11- 2018 (SUJ-11-S2), fijó, entre otras reglas, la siguiente: Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia, […] en el sentido de que […] (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, en este caso se debe dar aplicación al principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, puesto que no se ajusta a los parámetros de una correcta administración de justicia negar una prerrogativa, máxime de carácter pensional, con el fundamento de que no se aportaron unas pruebas específicas cuando mediante otros elementos probatorios, se demuestran los hechos debatidos, los cuales soportan las pretensiones de la demanda también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial [se destaca].

Por ello, no resulta de recibo la afirmación del a quo cuando sostuvo que el tiempo así certificado podía contabilizarse para el reconocimiento de la pensión gracia, con fundamento en los registros contenidos en los formatos de historia laboral, los cuales indican que la docente se vinculó en interinidad en julio de 1979 como docente de primaria, dado que, no existe certeza sobre el tipo de establecimiento educativo al cual se vinculó. La marcada incertidumbre sobre el establecimiento educativo al que fue vinculada la demandante se ratifica a partir de la revisión detallada del Decreto 128 de 1977, vigente para la época del nombramiento, normativa en la que no se define la categoría de «grupo urbano».

Además, en ninguno de los documentos aportados con la demanda, ni en las oportunidades probatorias posteriores, se indica cuál fue el establecimiento educativo en el que fue nombrada la señora Luz Esperanza Torres mediante el Decreto 1851 del 10 de julio de 1978. Por lo tanto, no es posible concluir que se tratara de uno de los nombramientos exigidos por las normas del marco jurídico aplicable, esto es, en establecimientos oficiales destinados a la enseñanza primaria o de bachillerato.

En consecuencia, este período de tiempo no puede ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la prestación solicitada. Radicado: 3588-2023 Accionante: Luz Esperanza Forero de Torres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 9 Además de la designación descrita en líneas anteriores, con el fin de acreditar el requisito de vinculación previa al 31 de diciembre de 1980, la accionante allegó al proceso el Decreto 2266 del 12 de septiembre de 1979 y el acta de posesión No. 1349 del 19 de septiembre de 1979, según consta en el recuento de los hechos probados.

En dichos documentos se evidencia que la designación se realizó para prestar servicios en un grupo urbano anexo al Instituto de Retardo Mental de Bucaramanga. Sobre este particular, luego de una revisión exhaustiva realizada en la web, se pudo verificar que con el nombre de Instituto de Retardo Mental del Municipio de Bucaramanga figura la Asociación Santandereana Pro Niño con Retardo Mental –ASOPORMEN–.

De la lectura de la reseña histórica de esta institución se advierte que «fue creada en Bucaramanga el 12 de noviembre de 1965 por un grupo de ciudadanos visionarios y conscientes de las necesidades y ajustes razonables de la población con discapacidad de Santander, y el 30 de julio de 1966 se le otorgó personería jurídica mediante la Resolución No. 0124, como asociación sin ánimo de lucro, funcionando de manera ininterrumpida desde entonces».

En consecuencia, es imperioso concluir que, se trata de una institución de naturaleza privada, a pesar de que la entidad territorial hubiera designado un docente para prestar sus servicios en el Instituto de Retardo Mental de Bucaramanga. Por ello, este tiempo no puede ser contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, dado que, la normativa exige que la vinculación haya tenido lugar en establecimientos oficiales destinados a la enseñanza primaria o secundaria.

Por consiguiente, es evidente y no deja margen de duda que, la docente Luz Esperanza Forero de Torres no cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, dado que, no laboró como docente antes del 31 de diciembre de 1980 en establecimientos educativos oficiales del orden departamental, distrital o municipal. Finalmente, debe recordarse que, la pensión gracia fue concebida como una prestación especial a favor de los docentes de escuelas primarias y de Radicado: 3588-2023 Accionante: Luz Esperanza Forero de Torres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 10 bachillerato, como una forma de compensación por los bajos salarios que percibían en comparación con los docentes nacionales.

Por esta razón, el cumplimiento de los requisitos debe verificarse con el mayor rigor, ya que, aunque no se requiere realizar aportes para acceder a ella, sí es necesario acreditar de manera plena el cumplimiento de todas las condiciones legales previstas, lo que no ocurrió en el caso bajo examen. Estas son las razones que me impiden acompañar la providencia, por esta poderosa razón, no presenté ponencia acatando el fallo de tutela.

En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA