CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro Demandada: Presidencia de la República1 Tema: Tutela frente a nombramientos en provisionalidad/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Trabajo, ii) mínimo vital, iii) salud y iv) dignidad humana Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Nasser Enrique Baldovino Caro contra el Presidente de la República.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Presidente de la República, porque, a su juicio, con ocasión a “[…] la situación de los docentes provisionales, desechables y desplazados por el Estado de sus puestos de trabajo 1 Cfr. índice núm. 2 de SAMAI, Documento denominado “1ED_Caratulapdf(.pdf) NroActua 2”.

Archivo aportado en forma digital. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro y condenados a la ignominia y la inopia […]”, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3.

Señaló que, “[…] tengo (cuarenta años y he sido docente provisional en vacancia definitiva durante un total de un año y nueve meses años, desempeñándome en el ente territorial Distrito de Barranquilla, Departamento del Atlántico, desde día cinco del mes de abril del año 2022) hasta el 31 de diciembre del 2023 […]”. 4. Indicó que, “[…] Luego de ser seleccionado y nominado por el Estado como docente provisional y, obviamente, de corroborarse por parte de éste que reunía los requisitos y la idoneidad profesional para ello; de prestarles mis servicios como docente; de atender necesidades objetivas dentro del servicio público educativo y de ser objeto de evaluaciones satisfactorias de desempeño que fundamentaron mi continuidad al frente de un servicio de naturaleza público, he sido retirado (desechado) en virtud de concurso público en el que a criterio de la CNSC, y sin que objetivamente se me haya demostrado, no obtuve el puntaje mínimo requerido […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 5. El actor solicitó en su escrito de tutela2: “[…] 1. Presumir mi buena fe dentro de la presente acción. 2. Tutelar los derechos constitucionales fundamentales reseñados en esta acción como violentados por la acción y omisión de la parte accionada, esto es, mis derechos constitucionales y fundamentales al TRABAJO, a la ESTABILIDAD EN EL EMPLEO, 2 Transcripción literal del texto. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro al MÍNIMO VITAL y, subsidiariamente, a la SALUD y a una VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS 3.

Declarar que de la vulneración sistemática del Estado de precisas disposiciones constitucionales emerge una violación grave, masiva y recurrente de derechos fundamentales (1); inescindiblemente ligada a la falta de cumplimiento de ciertas autoridades de sus obligaciones constitucionales y legales (2), lo que activa la necesaria intervención de los jueces constitucionales de tutela y ameritan la adopción de medidas urgentes y vinculantes y no interpartes sino erga omnes o generales (3) que pongan límites a un Estado omisivo y violador del propio marco constitucional que lo rige. 4.

Exhortar vinculantemente al estado para que evite repetir la vulneración de los derechos en esta acción invocados y adopte medidas urgentes tendientes a resarcir daños y afectaciones y a restituir el imperio de la Carta [ ]”. (Resaltado del texto original) 6. Como fundamento de su solicitud, el actor señaló que3: “[…] Aunque se reconoce, que la Carta Política vigente consagra en su artículo 125 que “los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera” y además, que “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público…” (Negrillas y Subrayado fuera de texto), el Estado Colombiano no ha sido lo suficiente y necesariamente diligente para con fundamento en el mandato derivado del artículo 209 Superior y aplicando principios como los de eficacia, economía y celeridad, suplir constitucionalmente las vacancias definitivas que se generan en la planta de personal que atiende el servicio público educativo y no solo ha sido omisivo sino que ha abusado de la provisión de las vacantes definitivas a través de la figura de nombramientos provisionales con los que se ha explotado fuerza de trabajo profesional, desfigurado el carácter de transitoriedad que debería revestir a este tipo de nombramientos. 6.

Hay que hacer la salvedad, que el Decreto Ley 1278 de Junio 19 de 2002, derivado de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 111 de la Ley 715 de Diciembre 21 de 2001, norma que a su vez surgió tras la expedición del Acto Legislativo 01 de Julio 30 de 2001, generó la posibilidad, sólo mientras se proveían los empleos de carrera mediante concurso, de efectuar nombramientos provisionales […]”. […] “[…] 8.

Paralelo a ello y como se reconoce en la propia CIRCULAR 024 de Julio 21 de 2023, expedida por el señor Viceministro de Educación Preescolar, Básica y Media, Dr. […], cuando se hace alusión al artículo 2.4.6.3.9 del Decreto 1075 de 2015, o Decreto Único Reglamentario del Sector Educación, adicionado por el artículo 1 del Decreto 490 de 2016, nuestro marco normativo instituye una serie de “regulaciones sobre los nombramientos provisionales” de los cuales “… se concluye que el nombramiento provisional… es la última alternativa que tiene la autoridad nominadora para proveer una vacante definitiva…” (Negrillas y subrayado fuera de texto) 3 Transcripción literal del texto. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro 9.

En otras palabras, aún cuando la intencionalidad de los nombramientos provisionales de docentes tiene justificación en tanto suple, como se especifica, transitoriamente la provisión de educadores a las instituciones por necesidades del servicio público educativo, los responsables y encargados en el Estado de la aplicación de esta normativa terminaron desfigurando o pervirtiendo por más de 2 décadas la razón de ser de la misma e hicieron de lo que debía ser una “última alternativa”, una de carácter prevalente y/o preferente […] 11.

En otras palabras, y sin que nuestra posición pueda interpretarse de ninguna manera como una oposición al legítimo derecho de acceso al servicio (empleo) público a través de una relación legal y reglamentaria, la vinculación indiscriminada de educadores a través de nombramientos provisionales, en la que los docentes no ostentamos la condición de sujetos nominadores sino nombrables (nominables) constituye una forma grosera en la que el Estado, prevaliéndose de su poder y de la necesidad de empleo, se sirve utilitaristamente de profesionales de la educación a los que utiliza, cosifica y desecha a su antojo como acaba de acontecer. 12.

Puede entonces afirmarse, que de la acción y uso irresponsable y persistente en el tiempo, por parte del Estado y de sus agentes, de la figura y/o de la modalidad de vinculación de profesionales de la educación denominada “nombramientos provisionales”, que convierte a estos profesionales de la educación, en algún momento, en “piezas de ajedrez” desechables, emerge una violación grave, masiva y recurrente de derechos fundamentales (1); violación que inescindiblemente está ligada a la falta de cumplimiento de ciertas autoridades de sus obligaciones constitucionales y legales (2), lo que activa la necesaria intervención de los jueces constitucionales de tutela y ameritan la adopción de medidas urgentes y vinculantes y no interpartes sino erga omnes o generales (3) que pongan límites a un Estado omisivo y violador del propio marco constitucional que lo rige […]”. […] “[…] 14.

No hay que perder por tanto de vista, que si bien el Artículo 125 Constitucional señala que “Los funcionarios… serán nombrados por concurso público…”, no es posible desconocer, en perjuicio de quienes no lo son, que estos también poseen derechos derivados de la Constitución de 1991 […]” […] “[…] 19. Desde esta perspectiva y aparente conflicto entre derechos y la exclusión a la que se nos somete sobre la base de anteponer o privilegiar un artículo constitucional (125) sobre otros (Preámbulo y artículos 1, 2, 5, 13, 25 y 53) se hace necesario (antes de acudir al análisis de la situación por Tribunales Internacionales) que o bien los jueces constitucionales de tutela o bien la guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución en sede de revisión (Artículo 241 Superior) realicen o efectúen un juicio especial de ponderación que coloque en la balanza los efectos tanto del artículo 125 como del resto de articulado superior al que en este párrafo se ha hecho referencia, ejercicio que debería traducirse en la emisión de ordenes de carácter vinculante hacia el Estado, si se advierte (como lo hemos señalado) que este propicia y fundamenta vulneración de derechos y garantías fundamentales. 20.

Ello en razón a que, desde una interpretación formalista, pudiera llegar a pensarse (como en efecto está ocurriendo) que el artículo 125 y los artículos 1, 2, 5, 13, 25 y 53 Superiores se excluyen y/o no son igualmente válidos y aplicables simultáneamente, en razón de una aparente contradicción o prevalencia de un artículo sobre los otros y muy a pesar de que todos consagran reglas de derecho, por lo que insistimos, se amerita una necesaria interpretación armónica y sistemática del texto Superior 5 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro que perfectamente puede y debería ser abordado en sede de tutela […]”.

(Resaltado del texto original) Actuación 7. El Despacho sustanciador, mediante auto de 14 de junio de 2024: i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar al Presidente de la República; y iii) vinculó, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Viceministro de Educación Preescolar, Básica y Media, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la demandada y de los terceros con interés legítimo 8. El Presidente de la República solicitó su desvinculación, al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva. Igualmente, solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, en su defecto, negar las pretensiones, por las siguientes razones: “[…] En primer lugar, teniendo en cuenta la situación fáctica, me permito manifestar que como se desprende de la acción de tutela en el presente caso, la entidad que se encuentra adelantando el proceso que cuestiona el accionante es la CNSC, entidad que posee una autonomía administrativa y presupuestal que impiden a mi representada tener algún tipo de injerencia en sus decisiones.

En síntesis, el Presidente de la República no ha cometido ninguna omisión que permita al accionante reclamarle la tutela de sus derechos fundamentales. Con fundamento en lo anterior, la suscrita considera que la acción de tutela debe ser declarada improcedente y subsidiariamente deben ser negadas sus pretensiones […]”. […] “[…] Se debe tener claro que el concurso de mérito es un mecanismo mediante el cual la administración garantiza unos parámetros de igualdad de oportunidades para poder ingresar a trabajar como servidor público y que este es generalmente adelantado por la CNSC […]”. […] “[…] Así pues, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección inmediata de derechos fundamentales vulnerados o amenazados cuando estos resulten vulnerados por una autoridad o particular.

No obstante, lo anterior -como resulta apenas obvio- cuando no exista actuación u omisiones del agente accionado al que se pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de derechos fundamentales, las pretensiones deben ser negadas respecto a dicha entidad. 6 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro La inexistencia de una omisión o una acción en cabeza de mi representada de acuerdo a lo reclamado por el accionante, evidencia que no hay nada que pudiese implicar la vulneración de alguno de su derecho de petición, lo que obliga a afirmar que falta un requisito esencial para que se pueda hablar de una posible vulneración a los derechos invocados […]”. 9.

La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó su desvinculación, al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva. Igualmente, solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de tutela por las siguientes razones: “[…] Ante las pretensiones anteriormente descritas es preciso decir desde ya, que, con fundamento en lo que se va exponer, las actuaciones adelantadas por la CNSC se encuentran ajustadas a derecho y no existe vulneración a los derechos fundamentales supuestamente violados del accionante, luego, las pretensiones no están llamadas a prosperar, en razón a que las decisiones que se deben tomar son competencia exclusiva de la entidad nominadora que para el caso en concreto es de la Alcaldía De Barranquilla y /o la Presidencia de la República y otros, de ahí que, se solicita negar la presente Acción de Tutela o que la misma se declare improcedente, o en su defecto se conceda la falta de legitimación de la CNSC […] “[…] Es importante mencionar que la Corte Constitucional, en reiteradas sentencias ha establecido que la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, por ende, resulta improcedente en este caso, toda vez, que la acción de tutela NO es un mecanismo jurídico para el acto administrativo mediante el cual se realizó un nombramiento, razón por la cual, dicho cuestionamiento deberá dilucidarse a través de un juicio procesal administrativo cuyo juez natural es el Juez Contencioso Administrativo, el cual podrá solicitar las medidas cautelares dispuestas en el CPACA, y no el juez de tutela […]”. […] “[…] Se procedió a consultar el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, con el número de cedula (sic) de ciudadanía No.72284020 y se encontró que la accionante se inscribió en el Proceso de Selección 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, al empleo identificado con el código de OPEC 184356, denominado DOCENTE DE PRIMARIA, ofertado por la Secretaría de Educación Departamento del Atlántico; sin embargo, no superó las Pruebas de Conocimientos Específicos y Pedagógicos, debido a que obtuvo 55.31 puntos de 60 aprobatorios; por lo tanto, fue eliminada del proceso de selección […]” 10.

El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación y negar la acción de tutela, al considerar lo siguiente: “[…] Este Ministerio no puede pronunciarse, en razón a que son la historia laboral del Accionante y son actuaciones en las que no se tiene competencia. Sin embargo, respecto a los hechos relacionados con la expedición de las Circulares expedidas por el Ministerio No. 24 y No. 39 de 2023, haremos las algunas 7 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro aclaraciones: Debe precisar que el Ministerio de Educación Nacional en cumplimiento del artículo 2.4.6.3.8 del Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015, adicionado por el artículo 1° del Decreto 490 de 2016, expidió la Resolución No. 00253 de 2019, modificada por la Resolución No. 003842 del 18 marzo 2022, esto es, el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos Docentes y Directivos Docentes y del Sistema Especial de Carrera Docente.

En el precitado manual se estableció (sic) las funciones y competencias laborales de los empleos públicos del sector docente, así como los requisitos mínimos de formación académica, experiencia y demás competencias exigidas para la provisión de dichos cargos y su desempeño. Frente a los hechos debemos manifestar que la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) en el marco de sus competencias dio apertura a las Convocatorias Nos. 2150 a 2237 de 2021 – directivos docentes y docentes, estableciendo las condiciones específicas de las diferentes etapas del proceso de selección, así las cosas, mediante Acuerdo “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación –Procesos de Selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 - Directivos Docentes y Docentes” […]”. […] “[…] es importante establecer que conforme a lo indicado en la Constitución Política de 1991 la cual planteó la descentralización como instrumento de modernización del Estado y como mecanismo de racionalización, eficiencia y eficacia de la gestión estatal y a lo desarrollado por la ley 715 de 2001, la prestación del servicio educativo a hoy se encuentra descentralizada, por lo cual, en lo relacionado con dirigir, planificar y prestar el servicio educativo, se encuentra a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación, en virtud de lo anterior este Ministerio no cuenta con la potestad para servir de instancia jurídica consultiva que implique o le permita coadministrar las relaciones laborales y situaciones administrativas que se presenten al interior de las entidades territoriales certificadas en educación, lo cierto es que las decisiones a adoptar son de exclusiva competencia del nominador […] Así las cosas, como se puede evidenciar señor juez, los nombramientos en Provisional son temporales; por lo tanto, están condicionados al Proceso de Selección y en virtud de ello dichas plazas deben ser provistas en el momento en que se emitan las listas de elegibles […]”. […] “[…] La naturaleza transitoria del nombramiento en provisionalidad implica una estabilidad precaria en el empleo, diferente a la de un educador que lo desempeña con derechos de carrera administrativa.

La duración de la vinculación transitoria para el caso de las vacancias temporales será mientras se restituye el servidor titular del respectivo empleo. Para las vacancias definitivas la extensión máxima del nombramiento provisional se dará hasta tanto se provea el respectivo empleo a través de un concurso de méritos o segúnla prioridad en la provisión de vacantes definitivas de los directivos docentes y docentes con derechos de carrera administrativa, así: (i) Reintegro por orden judicial, (ii) Traslado por amenazas o reubicación por razones de seguridad ordenada por la CNSC, (iii) reincorporación ordenada por la CNSC, (iv) Traslado de 8 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro educadores por procesos ordinarios o no ordinarios y (v) el nombramiento en período de prueba, de acuerdo con el orden de mérito, por utilización de lista de elegibles.

Debe tomarse en cuenta que los nombramientos provisionales no impiden que se implementen los órdenes de provisión de vacantes definitivas definidos en el artículo 2.4.6.3.9. del Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 490 de 2016, enunciado en el párrafo anterior, pues, la misma naturaleza transitoria hace que se condicione su existencia hasta tanto opere alguno de los órdenes de provisión definitiva de un cargo de docente o de directivo docente, o cualquier otro motivo legítimo que cause la remoción […]”. […] “[…] la CNSC está cumpliendo con el mandato que nos da la Constitución Política de garantizar la provisión de vacantes definitivas a través de la realización de convocatorias basadas en el mérito […]”. […] “[…] el mecanismo por medio del cual se adopten las orientaciones consignadas en la Circular No. 24 de 2023 y reiteradas en la Circular No. 39 de 2023 por cada Entidad Territorial Certificada es competencia exclusiva de cada una de conformidad con lo establecido en los artículos 6 (numeral 6.2.3) y 7 (numeral 7.3) de la Ley 715 de 2001 y en armonía con el artículo 287 de la Constitución Política de Colombia el cual indica que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus asuntos.

Las circulares tienen como propósito dar orientaciones generales para garantizar la oportuna y eficaz prestación del servicio público educativo una vez se generan vacancias definitivas, a través del Decreto 490 de 2016, compilado en el Decreto 1075 de 2015 (artículo 2.4.6.3.9) otorga las siguientes directrices frente al uso del Sistema Maestro, para cubrir las vacantes docentes que se generen desde la fecha y hasta terminar el primer semestre de 2024 […]”.

(Resaltado del texto original) II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 11. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19914, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20215 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20196, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 5 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 6 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 9 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro Generalidades de la acción de tutela 12.

La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Cuestión previa La legitimación en la causa por pasiva 13. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 14.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 15. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 20067, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: 7 Corte Constitucional, sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[8]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 16. La Sala advierte que el Presidente de la República, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Educación Nacional solicitaron su desvinculación, por cuanto, a su juicio, carecen de legitimación en la causa por pasiva. 17.

Al respecto, es preciso indicar que el Presidente de la República fue notificado del proceso de tutela de la referencia como autoridad accionada, en la medida en que el actor presentó reparos en su contra; es decir, que a dicha autoridad le asiste interés en el resultado del proceso de la referencia. 8 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencia: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro 18.

Por otra parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Educación Nacional fueron vinculados como terceros con interés legítimo, en la medida en que, como se advierte de lo transcrito en el numeral 6 de esta providencia, el actor los mencionó en relación con los reparos y lo pretendido en el escrito de tutela. 19.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que, al Presidente de la República, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Ministerio de Educación Nacional les asiste interés en la decisión de tutela que esta Sala profiera. 20. En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada respecto del Presidente de la República, de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Ministerio de Educación Nacional.

Problema Jurídico 21. En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, el Presidente de la República vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, con ocasión a “[…] la situación de los docentes provisionales, desechables y desplazados por el Estado de sus puestos de trabajo y condenados a la ignominia y la inopia […]”. 22.

Para resolver el anterior interrogante esta Sala analizará los siguientes temas: i) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo; ii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; iii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la salud; iv) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana; v) análisis del caso concreto, y finalmente vi) las conclusiones de la Sala. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo 23.

Visto el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas […]”. 24. Ahora bien, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental al trabajo ha dicho lo siguiente9: “[…] En repetidas ocasiones la Corte ha sostenido que el derecho al trabajo es un derecho fundamental consagrado como principio rector del Estado social de derecho y como objetivo primordial de la organización política.

Al ser fundamental el derecho al trabajo debe ser reconocido como un atributo inalienable de la personalidad jurídica; un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su perfeccionamiento. Sin el ejercicio de ese derecho el individuo no podría existir dignamente, pues es con el trabajo que se proporciona los medios indispensables para su congrua subsistencia y además desarrolla su potencial creativo y de servicio a la comunidad.

El derecho al trabajo es la actividad que lo pone en contacto productivo con su entorno. El reconocimiento del carácter de fundamentalidad del derecho al trabajo se refleja en la especial consagración que la Carta Política hace tanto en el sentido de protección subjetiva con la enumeración de principios mínimos que limitan el ejercicio legislativo (artículo 53) y con el reconocimiento expreso de la responsabilidad del Estado en la promoción de políticas de pleno empleo (artículo 334) […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 25. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 9 Corte Constitucional, sentencia T-611 de 8 de junio de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro 26.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho10: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 99.

En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.

Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la salud 27.

Visto el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y el artículo 2 de la Ley Estatutaria 1751 de 16 de febrero de 201511 sobre el derecho fundamental a la salud. 28. Atendiendo a que la jurisprudencia Constitucional12, ha definido este derecho como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, que además debe ser garantizado bajo condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad. 10 Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. 11 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 15 de enero de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana 29.

Visto el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general […]”.

(Resaltado por la Sala) 30. Atendiendo a que la Corte Constitucional13 ha establecido que el derecho a la dignidad humana “[…] debe entenderse bajo dos (2) dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en su funcionalidad normativa. En relación con el primero, este Tribunal ha identificado tres (3) lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad humana como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad física y moral o, en otras palabras, la garantía de que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de trato degrandante (sic) o humillante.

De otro lado, al tener como punto de vista la funcionalidad de la norma, este Tribunal ha identificado tres (3) expresiones del derecho a la dignidad: i) Es un valor fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado; ii) constituye un principio constitucional; y iii) también tiene la naturaleza de derecho fundamental autónomo […]”.

Análisis del caso concreto 31. El actor, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Presidente de la República, porque, a su juicio, con ocasión a “[…] la situación de los docentes provisionales, desechables y desplazados por el Estado de sus puestos de trabajo y condenados a la ignominia y la inopia […]”, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-030 de 24 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro 32.

Visto el marco normativo y los precedentes jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 33. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en el proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 34. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 34.1. Anexos que allegó el actor con su escrito de tutela. 34.2. Informes rendidos por la autoridad accionada y los terceros con interés legítimo, junto con sus anexos. Solución del caso concreto 35. La Sala advierte que, a juicio del actor, el Presidente de la República vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana, con ocasión a “[…] la situación de los docentes provisionales, desechables y desplazados por el Estado de sus puestos de trabajo y condenados a la ignominia y la inopia […]”. 36.

Al respecto, el actor señaló lo siguiente. “[…] Luego de ser seleccionado y nominado por el Estado como docente provisional y, obviamente, de corroborarse por parte de éste que reunía los requisitos y la idoneidad profesional para ello; de prestarles mis servicios como docente; de atender 16 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro necesidades objetivas dentro del servicio público educativo y de ser objeto de evaluaciones satisfactorias de desempeño que fundamentaron mi continuidad al frente de un servicio de naturaleza público, he sido retirado (desechado) en virtud de concurso público en el que a criterio de la CNSC, y sin que objetivamente se me haya demostrado, no obtuve el puntaje mínimo requerido […]”. […] “[…] Aunque se reconoce, que la Carta Política vigente consagra en su artículo 125 que “los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera” y además, que “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público…” (Negrillas y Subrayado fuera de texto), el Estado Colombiano no ha sido lo suficiente y necesariamente diligente para con fundamento en el mandato derivado del artículo 209 Superior y aplicando principios como los de eficacia, economía y celeridad, suplir constitucionalmente las vacancias definitivas que se generan en la planta de personal que atiende el servicio público educativo y no solo ha sido omisivo sino que ha abusado de la provisión de las vacantes definitivas a través de la figura de nombramientos provisionales con los que se ha explotado fuerza de trabajo profesional, desfigurado el carácter de transitoriedad que debería revestir a este tipo de nombramientos. 6.

Hay que hacer la salvedad, que el Decreto Ley 1278 de Junio 19 de 2002, derivado de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 111 de la Ley 715 de Diciembre 21 de 2001, norma que a su vez surgió tras la expedición del Acto Legislativo 01 de Julio 30 de 2001, generó la posibilidad, sólo mientras se proveían los empleos de carrera mediante concurso, de efectuar nombramientos provisionales […]”. […] “[…] 8.

Paralelo a ello y como se reconoce en la propia CIRCULAR 024 de Julio 21 de 2023, expedida por el señor Viceministro de Educación Preescolar, Básica y Media, Dr. […], cuando se hace alusión al artículo 2.4.6.3.9 del Decreto 1075 de 2015, o Decreto Único Reglamentario del Sector Educación, adicionado por el artículo 1 del Decreto 490 de 2016, nuestro marco normativo instituye una serie de “regulaciones sobre los nombramientos provisionales” de los cuales “… se concluye que el nombramiento provisional… es la última alternativa que tiene la autoridad nominadora para proveer una vacante definitiva…” (Negrillas y subrayado fuera de texto) 9.

En otras palabras, aún cuando la intencionalidad de los nombramientos provisionales de docentes tiene justificación en tanto suple, como se especifica, transitoriamente la provisión de educadores a las instituciones por necesidades del servicio público educativo, los responsables y encargados en el Estado de la aplicación de esta normativa terminaron desfigurando o pervirtiendo por más de 2 décadas la razón de ser de la misma e hicieron de lo que debía ser una “última alternativa”, una de carácter prevalente y/o preferente […] 11.

En otras palabras, y sin que nuestra posición pueda interpretarse de ninguna manera como una oposición al legítimo derecho de acceso al servicio (empleo) público a través de una relación legal y reglamentaria, la vinculación indiscriminada de educadores a través de nombramientos provisionales, en la que los docentes no ostentamos la condición de sujetos nominadores sino nombrables (nominables) constituye una forma grosera en la que el Estado, prevaliéndose de su poder y de la 17 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro necesidad de empleo, se sirve utilitaristamente de profesionales de la educación a los que utiliza, cosifica y desecha a su antojo como acaba de acontecer. 12.

Puede entonces afirmarse, que de la acción y uso irresponsable y persistente en el tiempo, por parte del Estado y de sus agentes, de la figura y/o de la modalidad de vinculación de profesionales de la educación denominada “nombramientos provisionales”, que convierte a estos profesionales de la educación, en algún momento, en “piezas de ajedrez” desechables, emerge una violación grave, masiva y recurrente de derechos fundamentales (1); violación que inescindiblemente está ligada a la falta de cumplimiento de ciertas autoridades de sus obligaciones constitucionales y legales (2), lo que activa la necesaria intervención de los jueces constitucionales de tutela y ameritan la adopción de medidas urgentes y vinculantes y no interpartes sino erga omnes o generales (3) que pongan límites a un Estado omisivo y violador del propio marco constitucional que lo rige […]”. […] “[…] 14.

No hay que perder por tanto de vista, que si bien el Artículo 125 Constitucional señala que “Los funcionarios… serán nombrados por concurso público…”, no es posible desconocer, en perjuicio de quienes no lo son, que estos también poseen derechos derivados de la Constitución de 1991 […]” […] “[…] 19. Desde esta perspectiva y aparente conflicto entre derechos y la exclusión a la que se nos somete sobre la base de anteponer o privilegiar un artículo constitucional (125) sobre otros (Preámbulo y artículos 1, 2, 5, 13, 25 y 53) se hace necesario (antes de acudir al análisis de la situación por Tribunales Internacionales) que o bien los jueces constitucionales de tutela o bien la guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución en sede de revisión (Artículo 241 Superior) realicen o efectúen un juicio especial de ponderación que coloque en la balanza los efectos tanto del artículo 125 como del resto de articulado superior al que en este párrafo se ha hecho referencia, ejercicio que debería traducirse en la emisión de ordenes de carácter vinculante hacia el Estado, si se advierte (como lo hemos señalado) que este propicia y fundamenta vulneración de derechos y garantías fundamentales. 20.

Ello en razón a que, desde una interpretación formalista, pudiera llegar a pensarse (como en efecto está ocurriendo) que el artículo 125 y los artículos 1, 2, 5, 13, 25 y 53 Superiores se excluyen y/o no son igualmente válidos y aplicables simultáneamente, en razón de una aparente contradicción o prevalencia de un artículo sobre los otros y muy a pesar de que todos consagran reglas de derecho, por lo que insistimos, se amerita una necesaria interpretación armónica y sistemática del texto Superior que perfectamente puede y debería ser abordado en sede de tutela […]”.

(Resaltado del texto original) 37. De conformidad con lo expuesto supra, la Sala advierte que el actor no precisó de qué manera se le vulneraron sus derechos fundamentales, ni mucho menos acreditó dicha transgresión, razón por la cual no se advierten razones suficientes para que el juez constitucional intervenga y adopte medidas al respecto, toda vez que no se evidencian cuáles fueron esas actuaciones u omisiones por 18 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro parte de la autoridad accionada que materializaron esa vulneración iusfundamental. 38.

La Sala considera que el actor no presentó medio de prueba alguno que acreditara una transgresión efectiva y real de sus derechos fundamentales por parte de la accionada, puesto que no se advierte de qué manera se le impidió participar en el concurso de méritos, ni mucho menos se probó que hubiera sido “[…] desecha[do] y desplazado por el Estado de su puesto de trabajo y condenado a la ignominia y la inopia […]”. 39.

La Sala advierte que se trata del desacuerdo del actor frente a: i) las características de los nombramientos en provisionalidad y, en particular, que estos no ostenten las garantías que se derivan de los empleos de carrera docente, lo que, a su juicio, se deriva de un “[…] conflicto entre derechos y la exclusión a la que se nos somete sobre la base de anteponer o privilegiar un artículo constitucional (125) sobre otros (Preámbulo y artículos 1, 2, 5, 13, 25 y 53) […]”; y ii) que, pese a que la “[…] CIRCULAR 024 de Julio 21 de 2023, expedida por el señor Viceministro de Educación Preescolar, Básica y Media […] concluye que el nombramiento provisional… es la última alternativa que tiene la autoridad nominadora para proveer una vacante definitiva […]”, a su juicio, frente a los nombramientos provisionales “[…] la aplicación de esta normativa terminaron (sic) desfigurando o pervirtiendo por más de 2 décadas la razón de ser de la misma e hicieron de lo que debía ser una “última alternativa”, una de carácter prevalente y/o preferente […] se sirve utilitaristamente de profesionales de la educación a los que utiliza, cosifica y desecha a su antojo como acaba de acontecer […]”. 40.

Al respecto, la Sala advierte que dichos reparos desbordan la órbita de competencia del juez de tutela, en la medida en que, i) no corresponde a este juez resolver presuntas antinomias constitucionales, más aún si se tiene en cuenta que en este caso no se acreditó algún perjuicio irremediable; ii) la provisión de cargos públicos está regulado por la Constitución y la Ley, para lo cual se exige el cumplimiento de unos requisitos; y iii) el juez de tutela no puede impartir órdenes que desconozcan las competencias que le corresponden a otras autoridades, 19 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro menos aún, si no se acredita omisión o acción alguna que represente vulneración de derechos fundamentales. 41.

En ese sentido, la Sala no advierte que el actor haya presentado y desarrollado algún supuesto específico de vulneración de sus derechos fundamentales que hubiese puesto en evidencia que la autoridad demandada le impidió ejercer su derecho al trabajo, a la salud, a obtener un mínimo vital o que haya afectado su dignidad humana; ni se observa prueba alguna que permita inferir que es necesaria y urgente la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable. 42.

Finalmente, sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que, si bien el actor no señaló expresamente como accionada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, ni elevó pretensiones en su contra, si manifestó que “[…] he sido retirado (desechado) en virtud de concurso público en el que a criterio de la CNSC, y sin que objetivamente se me haya demostrado, no obtuve el puntaje mínimo requerido […]”, respecto de lo cual, la Sala precisa que la acción de tutela no es el escenario idóneo para cuestionar las decisiones adoptadas dentro de los concursos de méritos, comoquiera que para tal efecto, el ordenamiento jurídico prevé los mecanismos judiciales pertinentes, previo al cumplimiento de los requisitos legales; sin que en el caso concreto, se insiste, se advierta la configuración de un perjuicio irremediable.

Conclusiones de la Sala 43. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará la solicitud que presentó el actor contra la autoridad accionada. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Presidente de la República, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud que presentó el actor contra la autoridad accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de que no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado 21 Núm. único de radicación: 110010315000202402895-00 Actor: Nasser Enrique Baldovino Caro CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.