Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-00568-01 (1789-2024) Demandante: Leonardo de Jesús Osorno Londoño Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Rechaza recurso de apelación. AUTO INTERLOCUTORIO ASUNTO Se encuentra el proceso para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Sin embargo, el despacho observa lo siguiente: El señor Leonardo de Jesús Osorno Londoño presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución 201850082400 del 14 de noviembre de 2018, específicamente en cuanto a la expresión que condicionó el pago de la pensión de jubilación al retiro del servicio y, del acto presunto frente al recurso interpuesto y la solicitud efectuada en este.
Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene reconocer el derecho a la compatibilidad para percibir el salario y la pensión de jubilación, así como el pago de las mesadas dejadas de percibir desde la fecha en que adquirió el estatus pensional; e igualmente que se reliquide la pensión incluyendo los factores salariales de prima profesional docente, prima de navidad, prima de servicios y subsidio de transporte.
En sentencia de primera instancia del 19 de octubre de 2023,1 el Tribunal Administrativo de Antioquia se inhibió por carencia de objeto para pronunciarse de fondo respecto de la nulidad de los actos demandados. Sin embargo, ordenó que 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00568-01 (1789-2024) se indexara el valor de las mesadas adeudadas desde el 3 de mayo de 2018 conforme al IPC.
Por último, negó las demás pretensiones de la parte activa. Como sustento de esta decisión, el juez de origen argumentó que, el demandante reclamó la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario, por lo cual, aseguró que es ilegal el condicionamiento efectuado en la resolución demandada para percibir la pensión de jubilación hasta el retiro del servicio.
No obstante, en el escrito de alegatos de conclusión se señaló que a través de la Resolución 202350040615 del 23 de mayo de 2023 se modificó parcialmente la Resolución 201850082400 del 14 de noviembre de 2018, precisamente en lo relativo a la compatibilidad en mención, tanto así que se indicó que se pagaron las sumas de dinero adeudadas.
Que, en tal sentido, se configuró la carencia actual de objeto, dado que el acto reprochado fue modificado en lo pertinente a este aspecto en litigio, por lo que la expresión objeto de censura no se encuentra surtiendo efectos jurídicos en la actualidad, lo que implica inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre el particular.
Que, de manera oficiosa, se advirtió que en el acto que modificó el reconocimiento del derecho prestacional no se dispuso la indexación de las mesadas pensionales generadas desde el 3 de mayo de 2018 hasta el 23 de mayo de 2023, data de emisión de la Resolución que efectuó la modificación en el reconocimiento. Que acerca de este punto, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que por razones de justicia y equidad se debe efectuar el reconocimiento de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, razón por la cual debe ordenarse la actualización monetaria de los montos adeudados al actor.
Que frente a la reliquidación de la pensión con base en todos los salarios percibidos con anterioridad a la fecha del estatus, debe tenerse en cuenta que, al efectuarse la vinculación del accionante como docente antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, es aplicable el régimen de jubilación previsto para los servidores públicos del orden nacional contenido en la Ley 33 de 1985 conforme con la sentencia de unificación de la mencionada corporación, por lo que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la prerrogativa son solo aquellos respecto de los cuales se realizaron aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, de manera que se debe negar esta pretensión. Ahora bien, la entidad demandada mediante escrito del 2 de noviembre de 2023,2 presentó recurso de apelación, y como sustento de ello precisó: «[…]
FUNDAMENTOS Y MOTIVOS DE INCONFORMIDAD 2 Ver el mismo índice. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00568-01 (1789-2024) A. INCOMPATIBILIDAD PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y EL SALARIO Se hace necesario presentar las razones de derecho por las cuales es improcedente acceder a las pretensiones de la actora respecto de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la retribución que recibe con ocasión al ejercicio de la docencia; en primer lugar, se tiene que la petitum de la parte demandante a todas luces va en contravía de lo dispuesto por el Legislador en el artículo 128 de la Constitución Política Colombiana de 1991 […] […] A su vez se tiene que, el régimen jurídico aplicable al demandante corresponde a docente vinculado como territorial de carácter municipal financiado con recursos propios del Municipio de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las formas de vinculación al servicio docente; […] Luego es dable llegar a la conclusión de que, la reglamentación aplicable a los docentes municipales de recursos propios del Municipio de Medellín, se rigen por lo estipulado en el artículo 8° de la Ley 71 de 1988. […] Con todo, mediante la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001 y su decreto reglamentario 196 de 1995 establecieron la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG, a través de un convenio administrativo celebrado entre la entidad territorial y las entidades de orden nacional que administran los recursos de educación- Ministerio de Educación Nacional - Ministerio de Hacienda, en el cual se dispuso que estos serían afiliados de conformidad con las disposiciones que regían los empleados públicos del Municipio de Medellín, encontrando que en el convenio de afiliación no fue plasmada la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación reconocida en el FOMAG. […] En síntesis, las pretensiones de la actora no tiene vocación de prosperidad si se tiene en cuenta además, que la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiados con recursos propios del municipio de conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación, sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal, por tanto solicito de manera respetuosa la revocatoria de condena indexada impuesta en sentencia de primera instancia. […]».
De lo expuesto, puede evidenciarse que la parte recurrente no desarrolla argumento alguno en contra de la ratio decidendi de la sentencia ni de lo resuelto, esto es, sobre la inhibición de pronunciarse sobre la compatibilidad pensional, y, específicamente sobre la procedencia o no de la indexación del retroactivo adeudado. Se observa que discute los aspectos esenciales para asegurar que no es legal ni constitucional la coexistencia de pago entre la pensión de jubilación y el salario del docente activo, esto en virtud del artículo 128 constitucional y del régimen aplicable al actor previsto en la Ley 71 de 1988.
Es decir, la parte pasiva en su recurso solo formuló motivos de inconformidad respecto al fondo de la controversia, ello pese a que el juez de origen se inhibió de resolver el litigio en este punto, todo en razón a que la propia autoridad demandada expidió una resolución posterior con la que definió por su propia cuenta este mismo asunto, es decir, modificó la orden de condicionar el goce la prestación a la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00568-01 (1789-2024) demostración del retiro definitivo del servicio, lo cual era precisamente el punto de discusión y de ilegalidad alegado por el accionante en su demanda.
Es decir, si la entidad demandada estaba en desacuerdo con el fallo en cuestión, debió plantear argumentos de impugnación tendientes a demostrar las razones por las cuales el tribunal de primera instancia no podía inhibirse, sino, en su lugar, respaldar la tesis del porqué este sí tenía que emitir una decisión de mérito que negara las pretensiones de la parte activa con base en los fundamentos jurídicos que ahora expone como sustento de su apelación. Incluso, si estaba inconforme con la orden de indexar de oficio los valores adeudados por concepto de mesadas causadas desde la fecha estatus, también tuvo que indicar al menos algún planteamiento de oposición contra esa disposición, pero del recurso no se aprecia un solo sustento para ello.
Sobre el particular, por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 328 del Código General del Proceso, señala que la competencia del superior está limitada a los argumentos expuestos por el apelante contra la decisión de primera instancia. Así, el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente de las referencias conceptuales que se plantean en contra de la decisión adoptada por el juez de origen.
En consecuencia, al no existir la justificación, carece de objeto la apelación, máximo cuando en este asunto resultan argumentos incongruentes y aspectos diferentes a los resuelto en la sentencia. Al respecto, el Consejo de Estado ha mencionado lo siguiente: «[…] Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente: […] la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […] Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00568-01 (1789-2024) En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada. […]»3 (Subraya fuera de texto).
Ahora, sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: «[…] La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.
De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.
Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación. […] En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia del 3 de agosto de 2017, Radicado: 730012331000201200365.01 (1162-2014).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00568-01 (1789-2024) impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional.
En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […]»4 Una vez analizada la normativa y jurisprudencia aludida, así como lo pretendido por la parte recurrente, resulta claro que no cumplió con la carga de sustentar debidamente el recurso, puesto que no ataca la motivación ni lo resuelto por el tribunal sobre la inhibición frente a la pretensión de nulidad, así como respecto a la orden de oficio de la indexación de las mesadas adeudadas al actor.
Por tanto, el juez de segunda instancia no puede entrar a analizar asuntos propios del fondo del asunto que no fueron abordados por el tribunal, porque ello desconocería el principio de congruencia. Así, el juez no puede asumir la carga que le corresponde a las partes y resolver de manera automática un recurso en el que no están dados los presupuestos legales para su procedencia, pues a pesar de que fue presentado dentro del término correspondiente, los argumentos allí desarrollados no permiten continuar con el estudio del caso.
En todo caso, seguir con el trámite respectivo, sería desconocer los principios y garantías constitucionales y legales. En consecuencia como en la sustentación del recurso de apelación, no se expresan las razones jurídicas para pedir revocatoria de la sentencia de primera instancia, ni los yerros en que hubiera incurrido la autoridad judicial inicial, ni los fundamentos para proceder de una decisión en sentido contrario, ya que no guarda congruencia entre lo analizado y decidido en la sentencia apelada, se deberá dejar sin efecto la actuación surtida en esta instancia judicial, para rechazar el recurso interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG.
Por lo expuesto, se 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia del 30 de enero de 2020. Radicado 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18), Sección Segunda del Consejo de Estado. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00568-01 (1789-2024)
RESUELVE
Primero: Dejar sin efecto el auto proferido el 6 de mayo de 2024 que admitió el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, en contra de la sentencia proferida el 19 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Segundo: Rechazar el recurso de apelación presentado por la parte demandada.
Tercero: Una vez ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente