05001233300020200244101 — Consejo de Estado

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 05001 -23 -33- 000-2020-02441-01 Solicitante: JUAN FELIPE CANO MARÍN Concejal acusado: OSCAR DARÍO ARIAS AGUDELO TESIS No incurre en causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades por ejercicio de autoridad administrativa, quien dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como concejal, fue miembro del consejo directivo de una institución pública educativa.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a proferir sentencia de remplazo, en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la providencia SU 501 de 2024, en la que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido y al ejercicio y desempeño de cargos públicos del señor Oscar Darío Arias Agudelo y, en consecuencia, (i) dejó sin efectos la decisión adoptada por la Sección Primera del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2022 que declaró la pérdida de investidura, y, (ii) ordenó que en el término de treinta (30) días hábiles se dictara una nueva providencia Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “de conformidad con las consideraciones consignadas en la parte motiva” de la sentencia. Precisado lo anterior, la Sala decidirá el recurso de apelación interpuesto por el señor Juan Felipe Cano Marín en contra de la sentencia proferida el 26 de noviembre 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó la pérdida de investidura del concejal del Municipio de Bello, Antioquia, Oscar Darío Arias Agudelo, período constitucional 2020-2023.

I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Juan Felipe Cano Marín presentó demanda de pérdida de investidura en contra del señor Oscar Darío Arias Agudelo, elegido concejal del Municipio de Bello, Antioquia, período constitucional 2020- 2023, con fundamento en la causal prevista “en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994”. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 El actor informó que el 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones para corporaciones públicas de elección popular y que el acusado resultó elegido como concejal del Municipio de Bello, Antioquia, con el aval del Partido Verde. 1 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 02441 01.

Expediente igualmente compartido por One Drive. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que el señor Arias Agudelo se desempeñaba como docente de la Institución Pública Educativa Carlos Pérez Mejía, del Municipio de Bello, y fue miembro del consejo directivo de dicha institución hasta el 6 de marzo de 2019.

Explicó que algunas de las funciones del consejo directivo están estipuladas en el Decreto 1075 de 2015, dentro de las cuales enlistó la de aprobar el presupuesto de ingresos y gastos, las adiciones presupuestales y la contratación de los servicios que requiera el establecimiento educativo para facilitar su funcionamiento. Señaló que el señor Arias Agudelo renunció al consejo directivo del colegio en marzo del año 2019 y, por lo tanto, está inmerso en la inhabilidad descrita en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, puesto que claramente se desempeñó como autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección. Agregó que el concejal acusado no solo ejerció autoridad administrativa, sino que también fue ordenador del gasto “al ser miembro de la junta directiva (sic) del colegio, organismo que aprobó contratos mientras el señor Oscar Arias Agudelo fungía como representante de los profesores, lo que hace que su inhabilidad sea doble”.

Aseguró que el señor Arias debió renunciar a su cargo como representante de los docentes en el consejo directivo de la IE Carlos Pérez Mejía con 12 meses de anticipación y no en marzo de 2019, esto es, faltando 10 meses para las elecciones, y que aprovechó su cargo de autoridad administrativa para obtener una ventaja sobre sus adversarios al encontrarse en un puesto de autoridad y mando, con acceso a recursos públicos; para ello citó el contenido del artículo 3 del Decreto 4791 de 2008.

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.- Contestación del concejal acusado El concejal, actuando por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones y como razones de defensa manifestó2: Que no se allegó prueba al menos sumaria del nexo causal de la conducta que se le reprocha, y que el simple hecho de relacionar las funciones del consejo directivo de la institución educativa Carlos Pérez Mejía y unas constancias de que fue miembro de dicho consejo directivo no son suficientes para que se le aplique la sanción de pérdida de investidura.

Alegó que, atendiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU- 424 de 2016, debe hacerse un juicio de responsabilidad subjetiva, por lo que mal se haría en decretar la pérdida simplemente con la certificación de que fue elegido miembro del consejo directivo de una institución educativa pública sin estar probado si asistió o no a las respectivas reuniones o si desplegó conductas encaminadas a obtener un beneficio personal de cualquier índole, sea económico o político.

Expuso que se desprende de las funciones establecidas en el Decreto 1075 de 2015 que el consejo directivo aprueba, no decide, y que, en la respuesta dada al derecho de petición formulado por el actor, el rector de la institución explicó que es quien tiene la facultad de ordenación del gasto, no el consejo directivo. Citó la sentencia C- 231 de 1995 de la Corte Constitucional para señalar que, acorde con el artículo 13 de la Carta Política, carece de justificación 2 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 02441 01.

Expediente igualmente compartido por One Drive. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 constitucional y legal excluir solo a los docentes de educación superior y a los de cátedra universitaria del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales.

Sostuvo que no se ha desempeñado como autoridad administrativa y menos como ordenador del gasto y para ello recordó las definiciones a las que se refieren los artículos 188 a 190 de la Ley 136 de 1994, por lo que ninguna de las calidades definidas como autoridad civil, política o administrativa la ostenta un docente, así haga parte de un consejo directivo.

Consideró necesario revisar el Decreto 1278 de 2002, por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, para precisar la definición de un docente y el concepto de directivo, y concluyó que no se puede predicar que esté inhabilitado para ejercer como concejal por haber hecho parte del consejo directivo de la citada institución educativa, inhabilidad que se aplica a quienes ostenten autoridad administrativa, lo que en este caso no ocurre.

Propuso las excepciones de mérito de “cumplimiento de la ley o un deber legal”, que sustentó en que como docente ejerció sus funciones en la forma señalada en la ley; “causa ilícita”, y para ello dijo que, como el mismo actor lo señaló, el Decreto 4791 de 2008 prevé respecto de la administración del fondo de servicios educativos que el rector o director rural, en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal, administra el fondo de servicios educativos de acuerdo con las funciones otorgadas por la Ley 715 de 2001, la cual despeja toda duda sobre la supuesta administración del consejo directivo, y la de “inexistencia de causa para pedir”, que fundamentó “en que los hechos y fundamentos de derecho invocados en la demanda y sobre los cuales se soporta el derecho material pretendido, no han existido (…)”.

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 26 de noviembre de 2020, denegó la desinvestidura del concejal acusado3.

Como cuestión previa analizó lo siguiente: “[…] Al revisar la demanda se advierte que la misma presenta deficiencias en la estructuración de la causal de pérdida de investidura en la cual supuestamente incurrió el señor Oscar Darío Arias Agudelo en la elección de concejal del Municipio de Bello – Antioquia para el período 2020-2023.

En efecto, al momento de señalar la causal de pérdida de investidura, el actor indica que la misma es la “inhabilidad contemplada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994; pero al transcribir la causal en la cual considera que está inmerso el demandado, trae el contenido del numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que reformó la disposición que invoca el accionante.

Debe agregarse que el demandante tampoco cita la causal de pérdida de investidura con fundamento en la cual se debería sancionar al demandado, causal que no es otra que la consagrada en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 que establece que los concejales perderán su investidura “2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses”.

No obstante, lo anterior y, a pesar de tratarse de la (sic) una demanda de pérdida de investidura las falencias que presenta la demanda no impiden una decisión de fondo del Tribunal pues los jueces cuentan con facultad de interpretar la demanda, con mayor razón cuando el demandado pudo defenderse de la causal invocada. En este punto se invoca lo señalado por la Sección Primera del Consejo de Estado en providencia del 20 de junio de 20134 […]”. 3 Ibidem. 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Sentencia del 20 de junio de 2013. Expediente radicación nro. 17001 23 31 000 2012 00215 – 02 (PI). En la que se indicó que así el escrito de la solicitud de pérdida no cumpla con una adecuada técnica ello no impide que el juez haga uso de la facultad de interpretar la demanda y concretar su contenido y alcance cuando no ofrezca la claridad suficiente, pues ello es consecuente con el deber de administrar Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Consideró que, en consecuencia, analizaría si en el caso se configuraba la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por incurrir el concejal acusado en la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que reformó el mismo numeral del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Al efecto, subrayó cuáles eran los elementos para que se configurara la causal invocada y lo que se entendía por autoridad administrativa, acudiendo a la jurisprudencia de esta Sección5. Refiriéndose a las funciones de los consejos directivos de las instituciones educativas públicas, afirmó que el artículo 2.3.3.1.5.3. del Decreto 1075 de 2015 estableció la composición del gobierno escolar en los establecimientos educativos estatales y señaló que el mismo estaría conformado por el consejo directivo, el consejo académico y el rector.

Agregó que, acorde con el artículo 2.3.3.1.5.4. del mismo decreto, el consejo directivo está conformado por el rector, dos representantes del personal docente, un representante de los exalumnos, un representante de los estudiantes y un representante de los sectores productivos organizados en el ámbito local o, de manera subsidiaria, de las entidades que auspicien o patrocinen el funcionamiento del establecimiento educativo.

Citó el artículo 144 de la Ley 155 de 1994, que prevé cuáles son las funciones del consejo directivo de los establecimientos educativos estatales, y concluyó que de ellas se desprendía que están relacionadas con el justicia y con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente adjetivo. 5 Para definir el alcance de autoridad administrativa citó la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por la Sección. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 44001- 23- 33- 002- 2016- 00114- 01 (PI).

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 funcionamiento de la institución educativa y no con la comunidad en general. Sostuvo que, con base en lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 6 del Decreto Legislativo 1278 de 2002, los miembros del consejo directivo de un establecimiento educativo estatal no son directivos docentes, pues esa calidad se refiere únicamente al director rural de preescolar y básica primaria, rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media y coordinador.

Anotó que, en el mismo sentido, los miembros del consejo directivo de un establecimiento educativo estatal tampoco tienen las calidades de ordenadores del gasto, comoquiera que, según lo dispuesto por el artículo 182 de la Ley 115 de 1994, corresponde al rector o director. Descendiendo al caso concreto, manifestó que se probó que el acusado se desempeñó como docente en la Institución Educativa Carlos Pérez Mejía del Municipio de Bello y en esa calidad estuvo en el consejo directivo de la institución entre el 19 de abril de 2018 y el 6 de marzo de 2019.

Arguyó que “igualmente se tendrá por acreditada la naturaleza de entidad pública de la Institución Educativa Carlos Pérez Mejía, pues, aunque no obra documento alguno que, de manera concreta, indique esa naturaleza, de varios documentos se infiere que se trata de un establecimiento oficial, como se advierte, por ejemplo, en el acta No. 1º del 29 de enero de 2019, en la cual consta que la reunión del consejo directivo de la institución tuvo como uno de sus objetivos realizar y firma el acuerdo “POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE Y ADOPTA EL REGLAMENTO PARA EL MANEJO DE TESORERÍA EN LOS FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE BELLO” (…)”.

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Recordó que el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 establecía como inhabilidad para ser concejal “quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes “de Educación Superior” (…)”, expresión ésta última que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 231 de 1995, entendiéndose que, a partir de la misma, la función docente es compatible con el ejercicio del cargo de concejal.

Agregó que, como se indicó en la precitada providencia, los miembros del consejo directivo de un establecimiento educativo estatal no son ordenadores del gasto, ni tampoco ostentan la calidad de directivo docente. En el primer caso, porque la ley ha señalado que la calidad de ordenador del gasto la tiene únicamente el rector de la institución educativa (inc. 2 articulo 182 Ley 115/94); y en el segundo, porque los directivos docentes son el director rural de preescolar y básica primaria, el rector de la institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media y el coordinador (inc. 2. artículo 6 Decreto 1278 de 2002).

Consideró que no se puede predicar que el señor Arias Agudelo haya obtenido ventaja de su condición de miembro del consejo directivo de la institución educativa Carlos Pérez Mejía, ya que, de los documentos aportados, solo se desprende que intervino en la reunión del 29 de enero de 2019 y no se acreditó ninguna gestión dirigida a obtener beneficio o una participación activa en la reunión, o que tal condición hubiera sido utilizada para obtener provecho en las elecciones que se realizaron en el mes de octubre de 2019.

Manifestó que la Sala se apartaba del concepto nro. 119341 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública, citado por el apoderado Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 del solicitante en la audiencia pública de alegaciones, referido a la inhabilidad de docente miembro de consejo directivo para aspirar al cargo de alcalde, según el cual los miembros del consejo directivo de una institución educativa ejercen autoridad administrativa y, por tanto, están inhabilitados en el año anterior a la elección para participar en las elecciones para alcalde o para otros cargos porque, además de no tener ningún carácter vinculante, está soportado en lo dispuesto por el literal a) del artículo 144 de la Ley 115 de 1994, que asigna al consejo directivo de las instituciones educativas la función de “tomar las decisiones que afecten el funcionamiento de la institución y que no sean competencia de otra autoridad”, de lo que no es posible deducir una inhabilidad porque es general y no está referida a las que corresponden a función administrativa, de donde concluyó que la causal no estaba configurada.

Por último, resaltó que, aunque la Sala estaría relevada de cualquier análisis del aspecto subjetivo de la configuración de la causal de pérdida de investidura alegada por el actor, en aras de ampliar el análisis de la eventual prosperidad de las pretensiones, haría un breve estudio para establecer si se acreditaba la conducta dolosa o gravemente culposa.

Al efecto, señaló que “no se avizora que las funciones del demandado en el consejo directivo de la misma institución educativa, tuvieran impacto en un número considerable de personas, pues la parte demandante no aportó elementos que indiquen que efectivamente el demandado se benefició electoralmente, pues no obra en el expediente alguna referencia al tamaño de la institución educativa, a la ubicación ( si es rural o si es urbana), al número de estudiantes, a la existencia de varias jornadas, aspectos de los cuales se podría inferir que el demandado utilizó la pertenencia al consejo directivo para beneficiarse electoralmente”, razones por las que denegó su desinvestidura.

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 4.- El recurso de apelación presentado por el solicitante Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte actora, obrando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada la providencia proferida por el a quo, para lo cual expuso6: Que en la demanda quedó plenamente demostrado que el señor Oscar Arias Agudelo fue elegido concejal por el Partido Verde y se desempeñó como docente de la institución pública educativa del Municipio de Bello, la cual, acorde con la página web de la institución, fue creada por el gobernador de Antioquia mediante el Decreto 171 del 1 de febrero de 1980 y cuenta con aproximadamente 1700 alumnos. Señaló que, igualmente, se acreditó que el acusado “(…) se desempeñó como miembro de la junta directiva (sic) en representación de los docentes de la institución educativa hasta el 6 de marzo de 2019 (…)”, hecho que no fue discutido por éste; por lo que, conforme a lo establecido por la Ley 115 de 1994, artículos 142, 143 y 144, sí desempeñaba autoridad administrativa, toda vez que, entre sus funciones, estaba la de aprobar el presupuesto, evaluar a los docentes y establecer el uso de instalaciones.

Agregó que “(…) el solo hecho de que hubiese sido docente no lo inhabilitaba, pero el ser miembro de la junta directiva (sic) sí lo hacía merecedor de una inhabilidad (…)”. Aseguró que el señor Arias “(…) era plenamente consciente de que su condición de miembro del consejo directivo de la Institución Educativa 6 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 02441 01.

Expediente igualmente compartido por One Drive. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Carlos Pérez (…)” conllevaba una inhabilidad y por ello renunció con ocho meses de anticipación. Además, participó en la sesión del consejo en el mes de enero de 2019, esto es, nueve meses antes de las elecciones, en la cual se aprobaron varios temas relacionados con la contratación; motivos por los cuales solicitó fuera decretada su desinvestidura.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 15 de diciembre de 20207. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 20 de enero de 20218 y, por auto del 3 de marzo de 2021, se admitió el recurso de apelación y se denegó la solicitud probatoria pedida por el solicitante9. 5.2.

Por auto del 3 de mayo de 2021 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al señor agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto10. Acorde con el informe secretarial obrante en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del presente proceso, “durante el traslado concedido para alegar de conclusión no hubo manifestación”. 7 Ibidem. 8 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 02441 01. 9 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 02441 01. 10 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 02441 01.

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200011, y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201912 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones13. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que el señor Oscar Darío Arias Agudelo fue elegido concejal del Municipio de Bello, Antioquia, por el Partido Alianza Verde, para el período constitucional 2020-2023, el actor aportó copia del formulario E- 26 CON14, donde consta que se declararon electos como concejales de dicho municipio, para el citado período, entre otros, el señor Arias Agudelo, y no se cuestiona que haya tomado posesión del cargo.

Por lo 11 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 12 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 13 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. 14 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 02441 01.

Expediente igualmente compartido por One Drive. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 tanto, el concejal acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- Hechos probados En el proceso se acreditó lo siguiente15: 3.1.

Mediante derecho de petición del 4 de junio de 2020, el accionante solicitó al rector de la Institución Educativa Carlos Pérez Mejía del Municipio de Bello, Antioquia, le informara: (i) las funciones del consejo directivo; (ii) los nombres de los titulares que conformaron el consejo directivo durante los años 2018, 2019 y 2020; (iii) si durante ese período el consejo directivo actuó como ordenador del gasto, y (iv) hasta qué fecha fungió el señor Oscar Arias como titular del consejo directivo. 3.2.

En respuesta dada el 18 de junio de 2020, el rector de la institución educativa Carlos Pérez Mejía le informó al solicitante: "[…] 1. Las funciones del Consejo Directivo Decreto 1075 de 2015. Capítulo 6. Sección 3. Artículo 2.3.1.6.3.5. Funciones del Consejo Directivo. “En relación con el Fondo de Servicios Educativos, el consejo directivo cumple las siguientes funciones: 1.

Antes del inicio de cada vigencia fiscal, analizar, introducir ajustes y aprobar mediante acuerdo el presupuesto de ingresos y gastos del proyecto presentado por el rector o director rural. 2. Adoptar el reglamento para el manejo de la tesorería, el cual por lo menos determinará la forma de realización de los recaudos y de los pagos, según la normatividad existente en la entidad territorial certificada, así como el seguimiento y control permanente al flujo de caja y los responsables en la autorización de los pagos. 15 Pruebas obrantes en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2020 02441 01.

Expediente igualmente compartido por One Drive. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3. Aprobar las adiciones al presupuesto vigente, así como los traslados presupuestales que afecten el mismo. 4.

Verificar la existencia y presentación de los estados contables por parte del rector o director rural, elaborados de acuerdo con las normas contables vigentes expedidas por el Contador General de la Nación, con la periodicidad señalada por los organismos de control. 5. Determinar los actos o contratos que requieran su autorización expresa. 6.

Reglamentar mediante acuerdo los procedimientos, formalidades y garantías para toda contratación que no supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). 7. Aprobar la contratación de los servicios que requiera el establecimiento educativo y que faciliten su funcionamiento de conformidad con la ley. 8. Autorizar al rector o director rural para la utilización por parte de terceros de los bienes muebles o inmuebles dispuestos para el uso del establecimiento educativo, bien sea gratuita u onerosamente, previa verificación del procedimiento establecido por dicho órgano escolar de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1860 de 1994, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto. 9.

Aprobar la utilización de recursos del Fondo de Servicios Educativos para la realización de eventos pedagógicos, científicos, culturales, deportivos, o la participación de los educandos en representación del establecimiento educativo y fijar la cuantía que se destine para el efecto. 10. Verificar el cumplimiento de la publicación en lugar visible y de fácil acceso del informe de ejecución de los recursos del Fondo de Servicios Educativos. 11.

Aprobar la utilización de los recursos que reciba el establecimiento educativo por concepto de los Estímulos a la Calidad Educativa de que trata el Capítulo VIII, Título VIII, Parte 3, Libro 2 del presente decreto, de acuerdo con lo que establezca el Ministerio de Educación Nacional para tal finalidad. (Decreto 4791 de 2008, artículo 5°). 2.

Nombre de los titulares que conformaron el consejo directivo durante los años 2018, 2019, 2020 Integrantes consejo directivo 2018 (…) Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Juan Fredy Sánchez Cortés Rector (E) hasta mayo 17 Mauricio Londoño Londoño Rector a partir de mayo 18 Oscar Arias Agudelo Representante Docentes Sede 1 (…) 3.

¿Durante este período el consejo directivo actuó como ordenador del gasto? Decreto 1075 de 2015. Capítulo 6. Sección 3. Artículo 2.3.1.6.3.4. Ordenación del gasto. Los fondos de servicios educativos carecen de personería jurídica. El rector o director rural es el ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos y su ejercicio no implica representación legal.

(Decreto 4791 de 2008. Artículo 4) De lo anterior se colige que es el rector quien tiene la facultad de ordenador del gasto y no el consejo directivo. 4. Hasta qué fecha fungió el señor OSCAR ARIAS (…) como titular del consejo directivo La posesión del Gobierno escolar de la vigencia 2018 se realizó el 19 de abril de 2018 hasta el 06 de marzo de 2019, durante este período el señor OSCAR ARIAS AGUDELO fue representante elegido de los docentes ante el consejo directivo […]”.

(negrillas originales) 3.3. Se ordenó como prueba en el presente proceso exhortar al rector de la Institución Educativa Carlos Pérez Mejía del Municipio de Bello, Antioquia, para que remitiera “documento fidedigno que certifique que el señor Oscar Darío Arias Agudelo (…) fue representante del consejo directivo de dicha institución y hasta qué fecha actuó como tal”.

Mediante comunicación del 16 de octubre de 2020 el rector de la referida institución manifestó lo siguiente: “[…] Me permito allegar el acta nro. 1 del consejo directivo del año 2018 (de fecha 19 de abril), donde se aprecia la firma del señor OSCAR DARÍO ARIAS AGUDELO (quien en ese momento inició siendo parte del consejo directivo de ese año) y el acta nro. 1 del Consejo Directivo del año 2019 (de fecha 23 de marzo), donde se puede apreciar que dentro del orden del día hay un punto relacionado con la posesión del consejo directivo de ese año, lo que da por sentado que el señor Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 OSCAR DARIO ARIAS AGUDELO, ya no hace parte del consejo directivo […]”.

(mayúsculas originales) 3.4. Fueron allegadas al presente proceso las siguientes actas del consejo directivo, en las que se observa el número del acta, el lugar, fecha y hora en que se celebró la reunión, el nombre de los asistentes, el orden del día y la firma de los asistentes, dentro de los cuales figura el nombre del señor Oscar Arias Agudelo, docente sede 1, así: acta nro. 1 del 19 de abril de 2018; acta nro. 2 del 6 de junio de 2018; nro. 3 del 11 de julio de 2018; acta nro. 4 del 16 de agosto de 2018; acta nro. 5 del 22 de agosto de 2018; acta nro. 6 del 27 de agosto de 2018; acta nro. 7 del 7 de septiembre de 2018 (acá no figura como asistente el señor Oscar Arias); acta nro. 8 del 26 de septiembre de 2018; acta nro. 9 del 10 de octubre de 2018; acta nro. 10 del 28 de octubre de 2018; acta nro. 11 del 14 de noviembre de 2019 (sic); acta nro. 12 del 27 de noviembre de 2018. 4.

Análisis de la Sala La Sección Primera de la Corporación profirió sentencia en este asunto el 25 de agosto de 2022 en la que declaró la pérdida de investidura como concejal del señor Oscar Darío Arias Agudelo; sin embargo, el acusado interpuso acción de tutela contra la precitada decisión, que fue conocida, en primera instancia, por la Sección Quinta que, en fallo del 27 de octubre de 2022, la declaró improcedente por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

Providencia que fue confirmada por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado el 27 de enero de 2023. La Corte Constitucional, en sede de revisión, mediante la sentencia SU 501 de 2024: (i) revocó el fallo proferido el 27 de enero de 2023 por la Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado;

(ii) amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido y al ejercicio y desempeño de cargos públicos del señor Oscar Darío Arias Agudelo; (iii) como consecuencia de lo anterior, dejó sin efectos la decisión proferida por la Sección Primera de la Corporación el 25 de agosto de 2022, y (iv) ordenó “a la Sección Primera del Consejo de Estado que, en el marco de sus competencias, en el término de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta decisión, dicte una nueva sentencia, de conformidad con las consideraciones consignadas en la parte motiva de esta providencia”.

En cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 501 de 2024, la Sala procede a emitir una nueva providencia en este asunto atendiendo las consideraciones allí expuestas. Precisado lo anterior, se tiene que, en el asunto bajo examen, el tribunal de instancia negó la solicitud de pérdida de investidura porque consideró que no estaba configurada la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que dispone: “[…]

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito […]”.

Es de anotar que, para que se estructure la inhabilidad prevista en el precitado artículo, deben estar reunidos de manera concurrente los siguientes requisitos: (i) que el acusado tenga la calidad de concejal; (ii) que haya ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, o que, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse en el respectivo municipio o distrito; y, (iii) que ello haya ocurrido dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección como concejal.

Al respecto, se advierte que el tribunal consideró que los miembros del consejo directivo de una institución educativa estatal no son ordenadores del gasto porque tal calidad está en cabeza del rector, por lo que indicó que no se verificaba que el acusado haya ejercido autoridad administrativa; por su parte, el recurrente insistió en que el acusado, como miembro del consejo directivo, sí ejerció autoridad administrativa, dado que, entre sus funciones, estaba la de aprobar el presupuesto, evaluar a los docentes y establecer el uso de las instalaciones.

En ese escenario, el debate propuesto gira en torno a si está o no configurado el segundo requisito que compone la inhabilidad, es decir, el ejercicio de autoridad administrativa por parte del acusado. Por consiguiente, comoquiera que en este evento no se cuestiona la naturaleza pública del Instituto Educativo Carlos Pérez Mejía del Municipio de Bello, Antioquia, ni que el señor Oscar Darío Arias Agudelo haya sido miembro de su consejo directivo, en representación de los docentes hasta marzo del año 2019, sino si el hecho de pertenecer al consejo directivo Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 de dicha institución permite deducir, como lo afirma el recurrente, que ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a su elección como concejal, la Sala se detendrá en el marco legal aplicable a los miembros de los consejos directivos de las instituciones educativas, el cual ya ha sido referenciado en el proceso.

La Ley 115 del 8 de febrero de 1994, “por la cual se expide la ley general de educación”, determinó que: (i) los cargos de directivos docentes corresponden al de rector, vicerrector, coordinador, director de núcleo de desarrollo educativo y al supervisor de educación (artículo 129); (ii) que cada establecimiento educativo del Estado tendrá un gobierno escolar conformado por el rector, el consejo directivo y el consejo académico (artículo 142);

(iii) estableció las funciones del consejo directivo (artículo 144), y (iv) que en los establecimientos educativos estatales habrá un fondo de servicios docentes para atender gastos distintos a salarios y prestaciones, el cual es administrado por el consejo directivo, que el rector o director será el ordenador del gasto que apruebe el consejo directivo, y es quien debe responder fiscalmente por el adecuado uso de esos fondos (artículo 182).

En consonancia con lo señalado, el Decreto 4791 del 19 de diciembre de 200816 dispuso que la ordenación del gasto del fondo de servicios educativos corresponde al rector o director rural (artículos 2 a 4 ibidem). Por su parte, el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”, en el libro 2, parte 3, título 3, capítulo 1, Sección 5, dispuso lo relacionado con el gobierno escolar y la organización institucional, indicando en el 16 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001 en relación con el Fondo de Servicios Educativos de los establecimientos educativos estatales”.

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 artículo 2.3.3.1.5.3 que el gobierno escolar en los establecimientos educativos estatales estará constituido por (i) el consejo directivo, como instancia directiva, de participación de la comunidad educativa y de orientación académica y administrativa del establecimiento;

(ii) el consejo académico, como instancia superior para participar en la orientación pedagógica del establecimiento, y (iii) el rector, como representante del establecimiento ante las autoridades educativas y ejecutor de las decisiones del gobierno escolar. Además, precisó que los representantes de los órganos colegiados serán elegidos para períodos anuales, pero continuarán ejerciendo sus funciones hasta cuando sean reemplazados, y que, en caso de vacancia, se elegirá su reemplazo para el resto del período.

En lo relacionado con las funciones del consejo directivo de los establecimientos educativos, en el referido Decreto se señalaron las siguientes: “[…]

ARTÍCULO 2. 3.3.1.5.6. FUNCIONES DEL CONSEJO DIRECTIVO. Las funciones del Consejo Directivo de los establecimientos educativos serán las siguientes: a) Tomar las decisiones que afecten el funcionamiento de la institución, excepto las que sean competencia de otra autoridad, tales como las reservadas a la dirección administrativa, en el caso de los establecimientos privados; b) Servir de instancia para resolver los conflictos que se presenten entre docentes y administrativos con los alumnos del establecimiento educativo y después de haber agotado los procedimientos previstos en el reglamento o manual de convivencia; c) Adoptar el manual de convivencia y el reglamento de la institución; d) Fijar los criterios para la asignación de cupos disponibles para la admisión de nuevos alumnos; e) Asumir la defensa y garantía de los derechos de toda la comunidad educativa, cuando alguno de sus miembros se sienta lesionado;

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 f) Aprobar el plan anual de actualización académica del personal docente presentado por el Rector. g) Participar en la planeación y evaluación del proyecto educativo institucional, del currículo y del plan de estudios y someterlos a la consideración de la secretaría de educación respectiva o del organismo que haga sus veces, para que verifiquen el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y los reglamentos; h) Estimular y controlar el buen funcionamiento de la institución educativa; i) Establecer estímulos y sanciones para el buen desempeño académico y social del alumno que han de incorporarse al reglamento o manual de convivencia. En ningún caso pueden ser contrarios a la dignidad del estudiante; j) Participar en la evaluación de los docentes, directivos docentes y personal administrativo de la institución. k) Recomendar criterios de participación de la institución en actividades comunitarias, culturales, deportivas y recreativas; l) Establecer el procedimiento para permitir el uso de las instalaciones en la realización de actividades educativas, culturales, recreativas, deportivas y sociales de la respectiva comunidad educativa; m) Promover las relaciones de tipo académico, deportivo y cultural con otras instituciones educativas y la conformación de organizaciones juveniles; n) Fomentar la conformación de asociaciones de padres de familia y de estudiantes; ñ) Reglamentar los procesos electorales previstos en el presente Capítulo. o) Aprobar el presupuesto de ingresos y gastos de los recursos propios y los provenientes de pagos legalmente autorizados, efectuados por los padres y responsables de la educación de los alumnos tales como derechos académicos, uso de libros del texto y similares, y p) Darse su propio reglamento […]”.

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 De igual manera, en el libro 2, parte 3, título 1, capítulo 6, sección 3, del citado decreto, se estableció lo relacionado con el fondo de servicios educativos de los establecimientos educativos estatales; allí se precisó: (i) Que los fondos de servicios educativos son cuentas contables creadas por la ley como un mecanismo de gestión presupuestal y de ejecución de los recursos de los establecimientos educativos para la adecuada administración de sus ingresos y para atender sus gastos de funcionamiento e inversión distintos a los de personal; que se trata de recursos propios de carácter público sometidos al control de las autoridades administrativas y fiscales (artículo 2.3.1.6.3.2.).

(ii) Que la administración del fondo de servicios educativos del establecimiento administrativo estatal está a cargo del rector en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo, entendiéndose por administración las acciones de presupuestación, recaudo, conservación, inversión, compromiso, ejecución de recursos y rendición de cuentas (artículo 2.3.1.6.3.3).

(iii) Que la ordenación del gasto del fondo de servicios educativos está a cargo del rector o director rural (artículo 2.3.1.6.3.4.). (iv) En lo que tiene que ver con el presupuesto, dispuso, entre otros aspectos, que todo nuevo ingreso que se perciba y que no esté previsto en el presupuesto del fondo de servicios educativos, debe ser objeto de adición mediante acuerdo del consejo directivo, previa aprobación de la entidad territorial, de conformidad con el reglamento que se expida para el efecto, y que en el acuerdo debe especificarse el origen de los recursos y la distribución del nuevo ingreso en el presupuesto de gastos o apropiaciones (artículo 2.3.1.6.3.12.).

Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 (v) Que los recursos del fondo de servicios educativos se reciben y manejan en una cuenta especial a nombre del fondo de servicios educativos, establecida en una entidad del sistema financiero sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, registrada en la tesorería de la entidad territorial certificada a la cual pertenezca el establecimiento educativo (artículo 2.3.1.6.3.15.) Acerca de las funciones del consejo directivo en relación con el fondo de servicios educativos, en el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015, se establecieron las siguientes: “[…]

ARTÍCULO 2. 3.1.6.3.5. FUNCIONES DEL CONSEJO DIRECTIVO. En relación con el Fondo de Servicios Educativos, el consejo directivo cumple las siguientes funciones: 1. Antes del inicio de cada vigencia fiscal, analizar, introducir ajustes y aprobar mediante acuerdo el presupuesto de ingresos y gastos del proyecto presentado por el rector o director rural. 2.

Adoptar el reglamento para el manejo de la tesorería, el cual por lo menos determinará la forma de realización de los recaudos y de los pagos, según la normatividad existente en la entidad territorial certificada, así como el seguimiento y control permanente al flujo de caja y los responsables en la autorización de los pagos. 3. Aprobar las adiciones al presupuesto vigente así como los traslados presupuestales que afecten el mismo. 4.

Reglamentar mediante acuerdo los procedimientos, formalidades y garantías para toda contratación que no supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 7.

Aprobar la contratación de los servicios que requiera el establecimiento educativo y que faciliten su funcionamiento de conformidad con la ley. 8. Autorizar al rector o director rural para la utilización por parte de terceros de los bienes muebles o inmuebles dispuestos para el uso del establecimiento educativo, bien sea gratuita u onerosamente, previa verificación del procedimiento establecido por dicho órgano escolar de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1860 de 1994, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto <Capítulo 2.3.3.1>. 9.

El nuevo texto es el siguiente:> Aprobar la utilización de los recursos que reciba el establecimiento educativo por concepto de los Estímulos a la Calidad Educativa de que trata el Capítulo VIII, Título VIII, Parte 3, Libro 2 del presente decreto, de acuerdo con lo que establezca el Ministerio de Educación Nacional para tal finalidad.

(Decreto 4791 de 2008, artículo 5o) […]”. Teniendo en cuenta las funciones asignadas a los consejos directivos de los establecimientos educativos estatales y con el propósito de ilustrar si el acusado, como miembro del consejo directivo, ejerció autoridad administrativa, la Sala recuerda que la Ley 136 de 1994, en el artículo 190, definió la autoridad administrativa así: “[…]

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios Municipales. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias […]".

A su turno, la jurisprudencia de la Corporación ha distinguido entre el criterio orgánico y funcional para determinar el ejercicio de autoridad administrativa, precisando lo siguiente17: “(…) para identificar si un cargo o empleo público dota a su titular de autoridad administrativa, se puede acudir a los criterios orgánico y funcional.

El primero, se obtiene del primer párrafo, [refiriéndose al artículo 190 de la Ley 136 de 1994] en el que se enlistan cargos ubicados en la cúspide de la administración pública local, tales como el alcalde, los jefes de departamento administrativo o entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales. El funcional, en cambio, no se caracteriza por la posición jerárquica del respectivo empleo, sino por las atribuciones materialmente ejercidas por el servidor público, las cuales deben estar ligadas a competencias concernientes a la celebración de contratos, la ordenación del gasto, la decisión de situaciones administrativas y la potestad disciplinaria (…)”.

Ahora bien, la Corte Constitucional, al revisar la acción de tutela que el señor Oscar Darío Arias Agudelo interpuso contra la decisión adoptada por la Sección Primera de la Corporación, consideró que las funciones asignadas al consejo directivo de los establecimientos educativos estatales no implicaban para sus miembros el ejercicio de autoridad 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 13 de septiembre de 2012. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente radicación nro. 47001 23 31 000 2012 00003-01. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 administrativas y que, por el contrario, “(…) la Sección Primera del Consejo de Estado interpretó de forma extensiva y, en consecuencia, no ajustada a mandatos superiores, el concepto de ejercicio de autoridad administrativa como uno de los elementos objetivos para la configuración de la causal que dio lugar a la pérdida de la investidura.

En concreto, la Sección Primera incurrió en un defecto sustantivo porque aunque aplicó la disposición adecuada para resolver el caso, le dio un alcance manifiestamente errado, de manera incompatible con el ordenamiento jurídico y con los mandatos de la Constitución, por tres razones”18 que pasan a explicarse: (i) La Corte Constitucional explicó que la concurrencia del representante de los docentes en el consejo directivo del establecimiento educativo y su coordinación con el rector no modifica la titularidad del ejercicio de la función administrativa de ordenación del gasto en los términos previstos por el artículo 190 de la Ley 136 de 1994; ello, por cuanto, desde el punto de vista funcional, el aquí acusado no tenía la calidad de ordenador del gasto, pues esta condición la tiene únicamente el rector (o el director rural) de la institución educativa.

Precisó que el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 se refiere a los servidores públicos que tengan la capacidad para “ordenar gastos con cargo a fondos municipales”, y, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 1278 de 2002, los cargos directivos docentes estatales son: director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media, y coordinador, cargos que son los que tienen la titularidad de la ordenación del gasto, y, en este caso, está probado que el acusado no tenía la calidad de rector y tampoco la de director rural o coordinador, por lo que carecía de la atribución de ordenar el gasto. 18 Corte Constitucional.

SU 501 de 2024. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 La Corte Constitucional acotó que, si bien “los miembros del consejo directivo del establecimiento educativo coordinan la administración del fondo de servicios educativos con el ordenador del gasto -rector o director rural-, para efectos de realizar operaciones presupuestales.

El ejercicio de la función de administrar el fondo de manera coordinada no significa la modificación de la titularidad de la función de ordenación del gasto. La coordinación desde los lineamientos del consejo directivo y la ejecución de gastos por el ordenador, de acuerdo con aquel, no implica una superposición de funciones que tenga como efecto equipararlas, razón por la cual el único que ejerce la función como ordenador del gasto es el rector o el director rural y no los miembros del consejo que concurren en el ejercicio de coordinación”19.

A partir de allí, la Corte Constitucional concluyó que “la interpretación de la Sección Primera según la cual la participación del accionante en el consejo y, concretamente, en la coordinación del gasto que supone las acciones de “presupuestación, compromiso y ejecución de sus recursos”, es una interpretación extensiva sobre el concepto de “ordenador del gasto” previsto en el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

En efecto, tal interpretación implica trasladar dicha calidad [ordenador del gasto] a los miembros del consejo directivo, sin que exista una disposición legal o reglamentaria que les asigne tal condición”20. (ii) La Corte Constitucional consideró que la autorización para celebrar contratos por parte del consejo directivo tampoco se deriva de las funciones que se enlistan en el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, en la medida en que el referido inciso dispone que, desde una perspectiva funcional, el ejercicio de dirección administrativa 19 Corte Constitucional.

SU 501 de 2024. 20 Corte Constitucional. SU 501 de 2024. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 comprende, entre otras cosas, “a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios”.

Agregó que “desde una aproximación textual, el ejercicio de autoridad administrativa solo se predica de los servidores que tienen la capacidad para celebrar los contratos y no de los que los autorizan. Incluso si se acoge la postura según la cual el criterio funcional previsto en el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 es enunciativo, la autorización para celebrar contratos no es equiparable a su celebración, pues no se trata de una operación contractual que implique ejercicio de autoridad administrativa”21.

En este punto, finalmente la Corte Constitucional estimó que “en el caso tampoco está acreditado que el consejo directivo, con presencia del docente enjuiciado, haya autorizado la celebración de contratos, pues como quedó probado, la actuación de aquel se contrajo a la aprobación del reglamento de tesorería y del régimen de contratación de menor cuantía en el establecimiento educativo, por lo que el análisis sobre el alcance ampliado de la autorización, tampoco resultaría aplicable”22.

(iii) La Corte Constitucional argumentó que se amplió “el entendimiento de la autonomía propia de los servidores que ordenan gasto y celebran contratos, como el rector o los directores rurales, para trasladarla y aplicarla al representante de los docentes en el consejo directivo, sin considerar que los miembros de tales consejos no tienen la calidad de ordenadores del gasto y tampoco pueden contar con la autonomía que requiere el ejercicio de dichas funciones para aplicarles el mencionado artículo 190, pues se trata solo de uno de los miembros de la comunidad 21 Corte Constitucional.

SU 501 de 2024. 22 Corte Constitucional. SU 501 de 2024. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 académica que concurre al consejo, como expresión de un esquema participativo en el ámbito del gobierno escolar y educativo”23.

Añadió que “la actuación del docente en el aludido consejo se dio como fruto de un proceso participativo, en representación de los docentes que integran la comunidad académica del establecimiento educativo y por mandato del régimen aplicable en el sector. De otro, su gestión se dio en forma colegiada, al interior de un cuerpo asesor y de coordinación del gobierno escolar, sin que implicara un ejercicio autónomo ni determinante, así como tampoco suponía disponer de recursos públicos, por lo que no se ejerció función administrativa”24.

En ese contexto, la Corte Constitucional estimó que el segundo requisito para la configuración de la inhabilidad, esto es, el ejercicio de autoridad administrativa no estaba cumplido. De otro lado, cabe anotar que, frente al siguiente requisito que compone la inhabilidad, es decir, el ejercicio de autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección de concejal, la Corte Constitucional en este punto indicó que la Sección Primera incurrió en un defecto fáctico, debido a que “la ampliación injustificada de los elementos de la inhabilidad que asumió la Sección Primera, y que configuró un defecto sustantivo, es también la que explica la valoración errada del Acta No 1 del 29 de enero de 2019 y que significó tener como probado el elemento temporal de la inhabilidad, esto es, que el accionante ejerció autoridad administrativa 12 meses antes de su elección como concejal.

En efecto, de dicha acta es imposible derivar cualquier tipo de justificación para decretar la pérdida de investidura del accionante y, en consecuencia, para probar el elemento 23 Corte Constitucional. SU 501 de 2024. 24 Corte Constitucional. SU 501 de 2024. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 temporal de la inhabilidad, razón por la cual el Consejo de Estado la valoró de manera errada para dar por probado uno de los elementos de la inhabilidad”25.

Al respecto, se tiene que en el acta nro. 1 del 29 de enero de 2019 del Instituto Educativo Carlos Pérez Mejía, del Municipio de Bello, Antioquia, consta que se firmó el acuerdo por medio del cual se estableció y adoptó el reglamento para el manejo de tesorería en los fondos de servicios educativos de las instituciones educativas oficiales del municipio y, además, se firmó el reglamento para la contratación hasta de 20 SMMLV, y en dicha acta figura dentro de los asistentes el señor Oscar Arias.

Allí se lee: 25 Corte Constitucional. SU 501 de 2024. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 En consecuencia, para la Corte Constitucional la citada acta acredita la aprobación de dos asuntos: (i) que se adoptó el reglamento para el manejo de tesorería respecto de los fondos de servicios educativos, y (ii) se aprobó el reglamento para la contratación hasta de 20 SMLMV, de modo que no es posible desprende que el acusado hubiese ejercido autoridad administrativa 12 meses antes de la elección, pues “la aprobación de reglamentos, como ocurre en ambos casos, no da cuenta de la participación en asuntos propios Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 de operaciones presupuestales o de la autorización para celebrar contratos”26.

Por lo que, siguiendo lo señalado por la Corte Constitucional, el elemento temporal de la inhabilidad tampoco está acreditado. Conforme con lo explicado, y atendiendo lo ordenado por la Corte Constitucional, la Sala confirmará la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la solicitud de pérdida de investidura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, según las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. 26 Corte Constitucional. SU 501 de 2024. Radicación: 05001 23 33 000 2020 02441 01 Solicitante: Juan Felipe Cano Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado Aclara voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.