52001233300020180034101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP1 Temas: Pensión gracia. Tiempo de servicio docente.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 1.1 Pretensiones El señor Héctor Efrén Barcos Arcos, por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, deprecó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 032429 de 16 de agosto de 2017, RDP 038366 de 9 de octubre de 2017 y RDP 5880 1 En adelante, UGPP. 2 Expediente digital obrante en SAMAI, visible a índice 2. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En adelante CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de 14 de febrero de 2018, por medio de las cuales la UGPP le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar la pensión gracia con el 75% de todos los factores salariales devengados el año anterior al 24 de enero de 2012, fecha en la que alcanzó el estatus pensional;

(ii) ajustar las sumas reconocidas conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC); (iii) reconocer intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iv) cumplir la sentencia o en su defecto, pagar intereses moratorios conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; y (v) pagar costas y agencias en derecho. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda El señor Héctor Efrén Barcos Arcos, expuso que nació el 26 de noviembre de 1959 y estuvo vinculado como docente de manera interrumpida desde el 27 de agosto de 1980 hasta el 5 de julio de 2018.

El 20 de abril de 2017, solicitó ante la UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión gracia, sin embargo, le fue negado el derecho. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de violación La accionante argumentó que los actos administrativos demandados resultan lesivos y violatorios del ordenamiento constitucional y legal pues fueron expedidos con falsa motivación y errónea aplicación e interpretación de la ley que regula la pensión gracia. Adujo que la entidad demandada, desconoció que el accionante cumplió con los requisitos dispuestos en la ley para tal efecto, pues se vinculó con anterioridad al 1.º de enero de 1981 en calidad de docente municipal y, así mismo, con posteriormente a esa data, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 cumplió más de 20 años de servicio, superó los cincuenta años de edad requeridos y desempeñó su labor con honradez.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de derecho y, en consecuencia, solicitó que se exonere de toda responsabilidad a la entidad, toda vez que el actor no cumplió con los requisitos para ser acreedor de la prestación que reclama. Indicó que, conforme a la documentación aportada se observan serias inconsistencias respecto del periodo laborado con la Alcaldía Municipal de Sandoná, en relación con los extremos temporales, y al confirmar la información presentada por el actor, solicitó al ente territorial que diera claridad, quien aportó certificado de información laboral de otra persona y guardó silencio respecto de las copias de los actos de nombramiento y posesión del actor.

Adicionalmente, señaló que no existe certeza respecto del origen de los recursos con los que le fueron pagadas las prestaciones al actor, por lo que dicho periodo no puede ser tenido en cuenta. Propuso las excepciones denominadas (i) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales; (ii) cobro de lo no debido;

(iii) prescripción; (iv) inexistencia de negligencia ni mala fe por parte de la entidad (sic); y (v) el reconocimiento oficioso de excepciones.

3. AUDIENCIA INICIAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en acatamiento al artículo 180 del CPACA, llevó a cabo la audiencia inicial el 28 de agosto de 2019, oportunidad en la que fijó el problema jurídico en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 «Consiste en examinar la legalidad de las resoluciones demandadas y, en consecuencia, determinar si la parte actora tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión gracia debidamente indexada, para lo cual, se debe establecer el tipo de vinculación laboral que ostentó, es decir, si la (sic) docente tenía la calidad de nacional, nacionalizada o territorial a 31 de diciembre de 1980 y demás requisitos legales.» (sic)

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño, profirió sentencia el 21 de octubre de 2020, por medio de la cual, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la UGPP, así: «[…] TERCERO.- Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se dispone: a) ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, reconozca y pague al señor HECTOR EFREN BARCO ARCOS, identificado con cédula de ciudadanía nº. 87.570.327 de Sandoná (N) la pensión gra cia en una cuantía equivalente al 75% por ciento, del promedio mensual de los salarios y factores salariales efectivamente cotizados en el último año de prestación de servicio, efectiva a partir de la misma fecha en que constituyó el estatus pensional. […] QUINTO.- Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, de conformidad en lo previsto en el artículo 188 del CPACA, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del General del Proceso. […]» (sic) La autoridad judicial, con base en los documentos aportados concluyó que el demandante logró acreditar el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios, fecha, tipo de vinculación y la financiación a que aluden las leyes sobre pensión gracia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 En relación con el tiempo de servicios anterior al 31 de diciembre de 1980, señaló que consta en el acta de posesión del 27 de agosto de 1980, expedida por la Secretaría de Gobierno del Municipio de Sandoná y en el Certificado de Historia Laboral que reposa en la base de datos del FOMAG, que la vinculación del demandante se hizo el día 27 de agosto de 1980 y el tipo de vinculación fue municipal.

Agregó que, de conformidad con la certificación aportada por parte de la Secretaría de Gobierno, así como en el Decreto 167 de 1993, el tiempo laborado en el periodo comprendido del 27 de agosto de 1980 hasta el 30 de junio de 1983, fue pagado con recursos propios del municipio y el tipo de vinculación fue nacionalizada. Finalmente, señaló que, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA, condenaba en costas a la parte vencida.

5. RECURSO DE APELACIÓN La UGPP solicitó revocar la decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por considerar que el actor no reúne los requisitos para acceder a la pensión gracia, en especial los 20 años de servicios y expuso idénticos argumentos a los del escrito de contestación. De manera subsidiaria, y en el evento de confirmar la decisión, solicitó no condenar en costas a la entidad pues la oposición no ha sido temeraria, y la actuación se acomoda a un adecuado ejercicio del derecho, sin abuso del mismo, con base en un fundamento razonable y el recurso interpuesto no es meramente dilatorio, no siendo por tanto una conducta reprochable que obligue a la Entidad a correr con los gastos realizados por la parte demandante para obtener un pronunciamiento judicial.

Adicionalmente, reseñó que el demandante no acreditó haber incurrido en gasto alguno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1 La UGPP señaló que el demandante tuvo una vinculación laboral antes del 31 de diciembre de 1980 como docente, tal como se evidencia en el Decreto 100 del 20 de agosto de 1980, y fue suscrito por alcalde del municipio de Sandoná, periodo que debe entenderse como de carácter nacional ya que el representante de la entidad territorial lo suscribe con ocasión de las atribuciones legales otorgadas por la Ley 43 de 1975, norma que establece que la educación primaria y secundaria constituyen un servicio a cargo de la Nación. Por lo anterior, señaló que los gobernadores de los departamentos y los alcaldes municipales tenían a su cargo la administración del personal docente nacional y nacionalizado, por lo que estas entidades podían realizar los nombramientos del personal docente requerido en ejercicio de la desconcentración administrativa territorial.

Sin embargo, este encargo se cumplía por el gobernador y alcalde como representante de la Nación y no de la entidad territorial, bajo el entendido que la ley les otorgó esta facultad con cargo al presupuesto de la Nación, lo que implica que lo s periodos son de carácter nacional. El demandante, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica el Estado y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 4 y 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, resolver lo siguiente: 1. Si el señor Héctor Efrén Barcos Arcos, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia en aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación. 2.

Si le asistió razón jurídica al a quo al condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 2.3. Marco normativo y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.3.1. La pensión gracia. La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Posteriormente, el artículo 6.º de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública y autorizó la suma de servicios prestados en diversas épocas al 5 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos prev istos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Con la Ley 37 de 1933, el beneficio se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional», «nacionalizado» y «territorial». El numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer que, los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

En ese orden, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló con claridad dicha exclusión. Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 20186 previó las pautas jurisprudenciales a seguir en relación con el presupuesto proveniente del situado fiscal y la titularidad de los recursos provenientes del sistema general de participaciones.

Dicha decisión hizo también referencia a los fondos educativos regionales, los cuales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados y, en ese sentido, se aclaró que el universo de esos recursos con los que se financiaban, le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas, por lo que no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. La sentencia en mención, se refirió a la prueba de calidad de docente territorial, para lo cual determinó que se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que conjuntamente se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales o, en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000 -23-42-000-2013- 04683-01 (3805-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En cuanto al origen de los recursos de la entidad nominadora, se aclaró que lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada.

Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 20227, la Sección Segunda incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En conclusión, queda claro que, para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria, como normalista, inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y cumpla con los demás requisitos exigidos, es decir, haber alcanzado la edad de 50 años y demostrado buena conducta. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicado: 15001 -23-33-000-2016- 00278-01 (3018-2017). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2.4 Caso concreto 2.4.1 Actuación administrativa I) El 20 de abril de 2017, el accionante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión gracia. II) La UGPP negó la petición mediante la Resolución RDP 032429 de 16 de agosto de 2017, para lo cual, señaló que los servicios desde el 15 de marzo de 1994 hasta el 13 de enero de 2015 fueron prestados con nombramiento del orden nacional por lo que no hay lugar al pago de la pensión de jubilación. III) La accionante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión y la UGPP mediante la Resolución y la RDP 014950 del 10 abril de 2017, la confirmó con los mismos argumentos. 2.4.2 Hechos probados y análisis 2.4.2.1 El demandante nació el 26 de noviembre de 1959 8, por tanto, el mismo día y mes de 2009, cumplió 50 años de edad. 2.4.2.2 Respecto de los tiempos de servicio docente, se tiene lo siguiente: a) El periodo comprendido entre el 27 de agosto de 1980 y el 24 de agosto de 1981, nombrada mediante el Decreto 100 del 20 de agosto de 1980. 8 Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento aportados con la demanda.

ARTÍCULO VEINTISEIS. – Nómbrase al señor HECTOR EFREN BARCO ARCOS, como profesor en la Escuela Rural Mixta del Barrio Belén. […]

COMUNIQUESE Y CUMPLASE Alcalde Municipal Secretario Alcaldía» (sic) • Según el Acta del 27 de agosto de 1980, el actor tomó posesión del cargo de «profesor Municipal en la Escuela Mixta del Barrio Belén, nombrado mediante decreto de gobierno Municipal No. 100 de agosto 20 de 1980. […] El (sic) presente acta tiene vigencia a partir de a partir de el (sic) primero de septiembre del año en curso fecha en la cual se comenzará labores educativas».

La posesión se realizó ante el alcalde municipal y su secretario. • La anterior información fue verificada mediante el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Alcaldía Municipal de Sandoná, del 1.º de junio de 2018, en la que se indica expresamente que el tipo de vinculación es «Municipal», así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En cuanto al tiempo de servicios refiere lo siguiente: Acorde con las piezas reseñadas, lo que constituye relevancia para determinar si el docente tiene el derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia, es si fue nombrado docente antes del 31 de diciembre de 1980, y si se trató de una vinculación de carácter territorial o nacionalizada.

Al respecto, es preciso resaltar que la nominación fue emanada del alcalde del municipio de Sandoná, Nariño, en uso de las facultades que le son inherentes, es decir, que no invocó normas que permitan inferir que actuaba como delegado de la Nación; designación que tampoco proviene directamente del Ministerio de Educación Nacional y no fue allegada alguna evidencia de la que se pueda concluir que dicho nombramiento se efectuó con intervención de la Nación, además, fue suscrito únicamente por el alcalde y el secretario.

Sumado a ello, no se especificó que los pagos de los salarios fueran procedentes de esta cartera. Adicionalmente, se encuentra que, de manera expresa, en el acto administrativo objeto de estudio, se registró que se nombraba al actor como profesor en la Escuela Rural Mixta del Barrio Belén, que hace parte del mencionado municipio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Sobre este nombramiento es posible determinar que ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980, lo que por regla general correspondería a un vínculo territorial o nacionalizado.

Esta Sala ha precisado que «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-085 de 2002, indicó que los «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales». Sumado a lo anterior, en lo que corresponde a dicha diferencia, esta Corporación en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2- 011-18 del 21 de junio de 2018, concluyó: «Por su parte, se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1. de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (ii) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).

Entre tanto, debe entenderse por personal territorial el vinculado por entidades de ese orden a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975; esto es, que la plaza a ocupar haya sido creada de forma exclusiva por el ente local y los gastos que esta genere se cubran con cargo a su propio presupuesto.» Adviértase que esas reglas jurisprudenciales deben analizarse en cada caso particular en conjunto con los todos elementos de juicio para concluir, sin lugar a equívoco, el tipo de vinculación del respectivo docente.

Lo anterior permite concluir que, para dicho periodo, el docente, ostentó una vinculación nacionalizada, pues la misma tuvo lugar después de la nacionalización de que trata la Ley 43 de 1975, por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 lo cual, el periodo analizado es susceptible de acreditar la vinculación antes del 31 de diciembre de 1980 y de ser contabilizado para efectos de colmar el requisito de tiempo de servicios exigido para acceder al reconocimiento y pago de la pensión gracia (20 años). b) Del período comprendido entre el 8 de noviembre de 1982 y el 30 de junio de 1983, nombrado mediante el Decreto 39 del 8 de noviembre de 1982, así: […] Alcalde Municipal Secretaria Alcaldía Mpl» (sic) • De acuerdo con el antes relacionado Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 1.º de junio de 2018, en relación con el mencionado nombramiento, señaló los siguientes extremos temporales, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Según las documentales relacionadas, es posible aplicar el mismo análisis realizado al acto de nombramiento anterior, toda vez que la nominación también emanó del alcalde del municipio de Sandoná, Nariño, en uso de las facultades que le son inherentes, sin invocar normas adicionales o que permitan inferir que actuaba como delegado de la Nación; designación que tampoco proviene directamente del Ministerio de Educación Nacional y no fue allegada evidencia de la que se pueda concluir que dicho nombramiento se efectuó con intervención de la Nación, además, fue suscrito únicamente por el alcalde y su secretaria.

Sumado a ello, tampoco se especificó que los pagos de los salarios fueran procedentes de esta cartera. Adicionalmente, se encuentra que, de manera expresa, en el acto administrativo objeto de estudio, se registró que se nombraba al actor como profesor en la Escuela Rural Mixta de la vereda San Antonio, de ese municipio. Este nombramiento ocurrió después del 1 de enero de 1976, por lo que, con base en las reglas analizadas en el periodo anterior, y en aras de determinar la naturaleza jurídica de la vinculación, es posible concluir que, para dicho periodo, el docente, ostentó también una vinculación nacionalizada, dado que tuvo lugar después de la nacionalización de que trata la Ley 43 de 1975, y en ese orden este tiempo debe ser contabilizado para efectos de colmar el requisito de tiempo de servicios exigido para acceder al reconocimiento y pago de la pensión gracia (20 años). c) Del período comprendido entre el 30 de octubre de 1993 y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 el 23 de julio de 2019 (fecha de expedición del último certificado de historia laboral), nombrado mediante el Decreto 167 del 30 de octubre de 1993, así: […] Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 […] Alcalde Municipal Secretario de Educación Mpal.» (sic) • De acuerdo con el Acta 140 del 30 de octubre de 1993, el actor tomó posesión del cargo de «PROFESOR ESCUELA NUEVA ALTO JIMENEZ».

La posesión se realizó ante el alcalde municipal y el secretario de gobierno. • Según el mentado Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 1.º de junio de 2018, señaló los siguientes extremos temporales, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 • Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación departamental de Nariño del 23 de julio de 2019, aportada al proceso a solicitud del a quo, no se indicó el tipo de vinculación, y en cuanto a los tiempos de servicio, indicó: • La Gobernación de Nariño, a solicitud del Tribunal, allegó la siguiente certificación adiada el 17 de julio de 2019: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 De acuerdo con la anterior información, se evidencia que el nominador fue el representante del ente local, es decir, el alcalde municipal de Sandoná, Nariño, quien invocó las facultades contenidas en el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 y los Decretos 2277 de 1979 y 1706 de 1989.

En cuanto a la Ley 29 de 1989 se tiene: «Artículo 9º.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de l os establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Cong reso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. […] Parágrafo 1º.- Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon.

Parágrafo 2º.- La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nacionalizar á el personal así designado. Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan.

El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente. […]» Sobre el particular, se precisa que el nombramiento en uso de las facultades otorgadas en el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, no significa per se que la vinculación sea nacional, puesto que en virtud de esa disposición normativa se asignaron a los alcaldes municipales las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacional o nacionalizados.

En cuanto al Decreto Ley 2277 de 1979, Estatuto Docente, «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», dispuso en el «Capítulo II» lo relativo a las condiciones generales para ejercer la docencia, y en el artículo 5.º reguló lo relativo a nombramientos, para lo cual, determinó que a partir de la vigencia de ese decreto sólo podrían ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación quienes posean título docente o acrediten estar inscritos en el escalafón nacional docente, de conformidad con los requerimientos establecidos para cada uno de los distintos niveles del sistema educativo nacional.

Por su parte, el Decreto 1706 de 1989, reglamentó los artículos 7, 10 y 18 de la Ley 29 de 1989, con la intención de desarrollar un régimen que se adecuara a la administración de la prestación del servicio educativo, para lo cual, determinó el procedimiento para los nombramientos en cuanto a la funciones de la Junta Nacional del Escalafón Docente y del delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional –FER–, refiere también a la provisión de cargos vacantes sin concurso o cuando se hubiere agotado la lista de elegibles, para lo cual, el alcalde nominador proveerá las vacantes de acuerdo con los requisitos exigidos en el Estatuto Docente y establece los procedimientos de para ello.

Pues bien, de acuerdo con la normativa relacionada en el acto de nombramiento, se observa que dichas normas no delegan de modo alguno en el representante territorial facultades para nombrar docentes en nombre de la Nación, por el contrario, como se puede colegir, lo que se pretende con estas es regular de manera clara conceptos como traslados, renuncias y nombramientos para la debida administración del servicio educativo por parte del nominador, y en este caso particular se indicó que existían vacantes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 definitivas e cargos docentes municipales que, por necesidad del servicio debían ser cubiertas, para lo cual, se hacía necesario el nombramiento, entre otros del accionante en una de estas vacantes.

Además, este acto administrativo fue suscrito por el alcalde municipal y el secretario de educación municipal, es decir, sin intervención alguna de representantes del gobierno Nacional. Por su parte, es relevante precisar que el primer Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del FOMAG, señala que el tipo de vinculación es municipal, y el segundo no indica nada al respecto, sin embargo, de acuerdo con las reglas señaladas en precedencia, y con base en los lineamientos establecidos en la pluricitada sentencia de unificación, es dable concluir que el tipo de vinculación también fue nacionalizado y o municipal como se indicó en el mencionado formato, aunque se advierte que, de cualquiera de estas formas, el periodo debe ser tenido en cuenta a efectos de acreditar el requisito del tiempo de servicios de la pensión gracia. Bajo esa línea, las condiciones de la vinculación docente del señor Barcos Arcos no se modificaron a pesar de los traslados a otras instituciones del mismo municipio y las ratificaciones realizadas, y la misma incorporación a que refiere la certificación del 17 de julio de 2019, situaciones administrativas que no afectaron sus prestaciones salariales o régimen de pensiones y cesantías, pues como se explicó, la vinculación del educador se mantuvo incólume al no existir ruptura del vínculo laboral, situación que se corroboró con las certificaciones relacionadas ut supra, sin que ello le hubiese cambiado la naturaleza del vínculo.

Así, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, a esta Sala no le queda duda que el accionante acreditó los 20 años de servicio requeridos para la pensión gracia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Llama la atención a la esta Sala que el fallo recurrido no estableció con certeza la fecha en la que el actor alcanzó el estatus pensional que corresponde, según el análisis realizado, al 8 de marzo de 2012.

ACTO ADMINISTRATIVO CALCULO DE PERÍODO FECHA INICIO FECHA FINAL DIA MES AÑO DIA MES AÑO (-)DIA Decreto 100 del 20 de agosto de 1980 27 8 1980 24 8 1981 358 Decreto 39 del 8 de noviembre de 1982 8 11 1982 30 6 1983 233 Decreto 167 del 30 de octubre de 1993 30 10 1993 8 3 2012 6609 7200 2.4.2.3 En relación con el requisito de buena conducta, obra en el expediente digital, Certificado de Antecedentes emitido por la Procuraduría General de la Nación el 9 de agosto de 2018, que indica que el actor «NO REGISTRA SANCIONES NI INHABILIDADES».

Obra también en el expediente administrativo digital, declaración extrajuicio rendida por el accionante ante la Notaría Única del municipio de Sandoná el 15 de noviembre de 2011, en la que el actor da cuenta de que se desempeñó como docente con honradez, consagración e idoneidad y buena conducta. A este respecto, esta Sala debe indicar que se presume la buena fe del interesado en cuanto a este requisito, pues, adicionalmente, no fue aportada prueba o indicio que indique lo contrario y dicho tópico no fue objeto de discusión en sede administrativa o en la primera instancia. Así las cosas, esta Sala tiene el convencimiento de que el accionante (i) prestó sus servicios como docente de carácter territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980;

(ii) acreditó 20 años de servicios con vinculación nacionalizada el 8 de marzo de 2012, fecha en la que alcanzó el estatus pensional; (iii) cumplió 50 años de edad el 26 de noviembre de 2009; y (iv) no existen Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 pruebas de que haya incurrido en causal de mala conducta, lo que indica que es beneficiario de la pensión gracia. En ese orden, habrá de modificarse el ordinal tercero de la sentencia recurrida, en el sentido de determinar que la fecha a partir de la cual el accionante tuvo derecho a la pensión gracia ocurrió el 8 de marzo de 2012, por lo que deberán tenerse en cuenta los factores salariales devengados el año anterior comprendido entre el 8 de marzo de 2011 y el 7 de marzo de 2012, según certificación que deberá expedir el ente territorial.

Observa la Sala que el tribunal tampoco realizó el estudio pertinente al fenómeno de la prescripción y, en ese orden, teniendo en cuenta que el derecho lo adquirió el 8 de marzo de 2012, la reclamación administrativa fue presentada ante la UGPP el 20 de abril de 2017 y la demanda objeto de análisis fue interpuesta el 9 de agosto de 2018, tal como consta en el acta de reparto visible en el expediente digital, es dable concluir que se configuró el fenómeno de prescripción trienal de las mesadas 9 causadas con anterioridad al 20 de abril de 2014, puesto que, la solicitud en sede administrativa tuvo la virtualidad únicamente de interrumpir el término prescriptivo de tres años atrás, de modo que los efectos fiscales de la pensión gracia surgen a partir de esa fecha, y así se determinará en el mismo ordinal. - ¿Le asistió razón jurídica al a quo al condenar en costas a la entidad demandada? La UGPP solicitó revocar la condena en costas por considerar que debió tenerse en cuenta que no hubo temeridad ni mala fe y advirtió 9 Decreto 3135 de 1968: «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 que la demandante no acreditó haber incurrido en gasto alguno, razón adicional para revocar la condena impuesta.

Al respecto, esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprendía los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo-valorativo al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes –temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, la Sala advierte que el argumento expuesto por el a quo para condenar en costas a la entidad demandada resulta pertinente según lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 365 del CGP. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Sin embargo, resulta necesario recordar que la condena en costas no surge automáticamente en favor de quien obtuvo decisión favorable, puesto que de acuerdo con lo establecido en el numeral 8.º del artículo 365 idem, corresponde al juez la valoración de la causación de las costas, dado que éste observa el procedimiento de las partes desplegado en el trámite de instancia, por lo cual, esta Sala considera que fue razonable la decisión del tribunal, máxime cuando, contrario a lo manifestado por la entidad, el accionante tuvo que incurrir en gastos para contratar un abogado que iniciara y llevara adelante el proceso judicial para obtener el reconocimiento pensional con las implicaciones que ello acarrea.

Por lo anterior, habrá de confirmarse lo dispuesto en la sentencia recurrida sobre ese tópico. 3. Conclusión Conforme a lo expuesto, al señor Héctor Efrén Barcos Arcos le asiste el derecho a la pensión gracia, por lo que esta Subsección modificará la fecha en la que el accionante adquirió el estatus pensional y la fecha a partir de la cual tiene efectos fiscales el pago de la mesada pensional por el fenómeno de la prescripción y confirmará en lo demás la sentencia proferida el 21 de octubre del 2020, por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda, según lo expuesto. 4.

Condena en costas de segunda instancia En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001233300020180034101 (3471-2021) Demandante: Héctor Efrén Barcos Arcos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Héctor Efrén Barcos Arcos contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: «TERCERO.- Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se dispone: a) ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, reconozca y pague al señor HECTOR EFREN BARCO ARCOS, identificado con cédula de ciudadanía 87.570.327 la pensión gracia a partir del 8 de marzo de 2012, fecha en la cual adquirió el derecho pensional, en cuantía del 75% de todo lo devengado en el año anterior al de consolidación de su estatus pensional, esto es, por el lapso comprendido entre el 8 de marzo de 2011 y el 7 de marzo de 2012, según certificación que deberá expedir el ente territorial, la cual tendrá efectos fiscales a partir del 20 de abril del 2014, por prescripción trienal.» SEGUNDO. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado