13001233300020240002903 — Consejo de Estado

Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Demandante: HENRY OLIVERO KEEP MORALES Demandado: RAFAEL ENRIQUE MEZA PÉREZ, CONCEJAL DE CARTAGENA, (BOLÍVAR), PERIODO 2024-2027 Asunto: Inhabilidad artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994- ejercicio de autoridad administrativa y política SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2024, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 7, negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral promovida contra el acto de elección de Rafael Enrique Meza Pérez como concejal del distrito de Cartagena (Bolívar), para el periodo 2024-2027.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Henry Olivero Keep Morales, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda el 17 de enero de 20241 contra el acto de elección de Rafael Enrique Meza Pérez como concejal del distrito de Cartagena (Bolívar), para el periodo 2024-2027, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: «PRIMERA: Que se declare la INHABILIDAD del señor RAFAEL ENRIQUE MEZA PÉREZ para ser concejal del Distrito de Cartagena por incurrir en la causal contenida en el artículo 40 de la Ley 617 del 2000.

SEGUNDO: Que se declare la NULIDAD del acto administrativo contenido en el Formulario E-26 CO, del 09 de noviembre de 2023, por medio del cual, la Comisión Escrutadora de Cartagena declaró la elección del concejal RAFAEL ENRIQUE MEZA PÉREZ. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, se declare la NULIDAD de la elección 1 Ante el Tribunal Administrativo de Bolívar.

CUARTA: Que, en virtud de lo anterior, se declare que el cargo de Concejal deberá ser ocupado por el siguiente en votación de la lista del partido Conservador, o quien haga sus veces al momento de hacer efectiva la ejecución de la sentencia.» (Resaltado original del texto). 1.2. Hechos 2. El demandante manifestó que el señor Rafael Enrique Meza Pérez se inscribió como candidato a las elecciones territoriales del Concejo del Distrito de Cartagena, realizadas el 29 de octubre de 2023 por el periodo constitucional 2024-2027. 3.

Señaló que el demandado es padre de la señora Katherine Meza Molina, quien a su vez desde el 7 de julio de 2023 es cónyuge del señor Rudy Joel Nieto Henríquez, como consta en el registro civil de matrimonio 6234212, por lo que entre el concejal electo y este último existe un vínculo de parentesco en primer grado de afinidad. 4. Indicó que el señor Rudy Joel Nieto Henríquez hizo parte de la Secretaría General de la Gobernación de Bolívar desempeñando el cargo de director administrativo código 009, grado 02, contemplado dentro de la estructura de la administración del departamento de Bolívar como “nivel directivo”, el cual desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2023. 5.

Adujo que además, el señor Nieto fungió como supervisor del contrato MC-DAL- 049-2023, celebrado entre la gobernación y DTRAFFIC CORP S.A.S. 6. Aseveró que en el ejercicio de ese mismo cargo, el señor Nieto supervisó el contrato MC-DAL-041-2023 de 13 de diciembre de 2023, firmado entre la Gobernación de Bolívar y PC STORE IT SOLUCIONES Y SERVICIOS S.A.S. 7.

Expuso que el mencionado también se desempeñó como delegado del gobernador de Bolívar ante múltiples consejos directivos de entidades públicas de nivel territorial, como el de ICULTUR. 8. Resaltó que en diciembre de 2023 el demandante hizo una denuncia en representación de la veeduría Interveen, en la que se ponía de presente los hechos relacionados con la inhabilidad del demandado, la cual dirigió ante el Concejo Distrital de Cartagena. 9.

Afirmó que en ese mismo mes y año solicitó ante esa misma corporación que se abstuviera de llamar a lista al concejal Rafael Meza Pérez, por violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, dado que tiene parentesco en primer grado de afinidad con un funcionario del nivel directivo de la gobernación de Bolívar. 10.

Mencionó que el 5 de enero de 2024 recibió respuesta por parte del Concejo Distrital2. 2 El demandante no indicó en qué sentido fue la respuesta. Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700.

Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 11. La parte actora adujo que el demandado violó el régimen de inhabilidades contemplado en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto tiene un vínculo de parentesco en primer grado de afinidad con un funcionario del nivel directivo, quien ejerció autoridad administrativa y política en el departamento de Bolívar, cuya capital es Cartagena de Indias, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección, de manera que el acto contenido en el Formulario E-26 CO de 9 de noviembre de 2023, adolece de nulidad consagrada por el artículo 275, numeral 5º, de la Ley 1437 de 2011. 12.

Arguyó que el demandado se encuentra inhabilitado para ejercer como concejal de la ciudad de Cartagena, teniendo en cuenta que ha transgredido el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues el cónyuge de su hija; por ende, su pariente en primer grado de afinidad, se desempeñó como director administrativo, código 009, grado 02 de la Secretaría General del departamento de Bolívar, cargo que está consagrado en el Decreto 58 de 3 de febrero de 2017 que contiene el manual específico de funciones y competencias para los cargos de la planta de personal de dicha gobernación, como un empleo público de nivel directivo en la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TIC. 13.

Planteó que durante el tiempo en que el señor Rudy Joel Nieto Henríquez, yerno del demandado, se desempeñaba en ese cargo público, fue delegado por el gobernador de Bolívar mediante Decreto 448 de 2020, para que ejerciera sus funciones en virtud de la Ley 1341 de 2009 que consagra competencias específicas para las entidades del orden territorial en cabeza de sus gobernadores y alcaldes, de manera que el mencionado ejerció autoridad administrativa y política en dicho departamento durante todo el periodo, incluyendo los doce (12) meses anteriores a la elección del señor Meza Pérez, lo que constituye la inhabilidad conforme a la norma citada. 14.

Alegó que se acreditó el elemento del parentesco, en tanto el concejal electo y el funcionario público en mención tienen un vínculo en primer grado de afinidad que se acredita con el registro civil de matrimonio entre la hija del demandado y el señor Nieto Henríquez, se corroboró el elemento temporal porque el cargo público se ejerció desde 2020 hasta finalizar el periodo 2023 y existe el elemento territorial pues se ostentó autoridad administrativa en la ciudad de Cartagena que hace parte del departamento de Bolívar. 15.

Expresó que se configuró el elemento objetivo pues el señor Rudy Joel Nieto Henríquez ejerció autoridad política al fungir como delegado del gobernador de Bolívar conforme a la delegación contenida en el Decreto 448 de 2020 y tuvo autoridad administrativa en calidad de director administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Secretaría General de la gobernación de Bolívar. 16.

Al respecto, trajo a colación lo establecido por el artículo 4º del Decreto 785 de 2002, sobre la naturaleza general de las funciones, norma conforme a la cual los empleados de los niveles directivos ejercen funciones de dirección administrativa general. 17. Ahondó en la inhabilidad por el ejercicio de la autoridad administrativa, ya que el empleo del señor Nieto Henríquez corresponde al nivel directivo y ejerce tal autoridad en la medida en que también supervisa contratos, realiza formulación de políticas Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 institucionales y adopción de programas y proyectos, de lo que se deduce que esas competencias implicaron un grado de autonomía decisoria y poder de subordinación. 18. Citó las características del empleo de director administrativo, código 009, grado 2, consagradas en el Decreto 58 de 3 de febrero de 2017 expedido por el gobernador de Bolívar, de lo que se desprende que las competencias están relacionadas con la dirección de personal y liderazgo de su dependencia. 19.

Resaltó el contenido de los artículos 39 y 58 de la Ley 489 de 1998, sobre la integración de la administración pública y los objetivos de los departamentos administrativos que precisamente corresponden con los indicados en el manual de funciones para el empleo analizado, de modo que al verificar las que corresponden se encuentra la formulación y adopción de políticas, planes, programas y proyectos del sector administrativo TIC. 20.

Por último, expuso que el acto acusado debe ser declarado nulo teniendo en cuenta que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad prevista por el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, debido a que se presentó como candidato al Concejo Distrital de Cartagena teniendo como pariente en primer grado de afinidad a un funcionario público que ejercía autoridad administrativa y política en el departamento de Bolívar durante el periodo constitucional inmediatamente anterior a su elección, de manera que debe perder su investidura de concejal conforme a lo establecido por el artículo 48 de esa norma. 1.4.

Contestación de la demanda 1.4.1. Registraduría Nacional del Estado Civil 21. La entidad propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que no cumple los requisitos formales para intervenir como demandado, debido a que carece de competencia para suspender o decretar la nulidad del acto acusado el cual fue emitido por la comisión escrutadora.

Agregó que sus funciones se limitan a verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos para la inscripción de un candidato, sin que sea de su resorte determinar si este está incurso en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad. 1.4.2. Consejo Nacional Electoral 22. La entidad propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la demanda versa sobre una causal de nulidad sustentada en hechos que difiere de su competencia, pues no se sustentó en actuaciones del Consejo Nacional Electoral. 23.

Recordó que las actas de escrutinio son realizadas por las comisiones escrutadoras y conforme a sus funciones establecidas por el artículo 265 de la Constitución Política, no le compete declarar la elección de un candidato. 1.4.3. Rafael Enrique Meza Pérez, concejal electo de Cartagena (Bolívar), para el periodo 2024-2027 24. El demandado solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no incurrió en la causal de inhabilidad invocada.

Lo anterior, tras Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 considerar que el señor Rudy Joel Nieto Henríquez, en su calidad de director administrativo, código 009, grado 02 asignado a la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TICs, no ejerce autoridad política ni administrativa en el departamento de Bolívar. 25.

Frente al criterio orgánico, precisó que son considerados servidores públicos con autoridad administrativa el alcalde, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los servicios municipales y los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno, de manera que dentro de estos no se encuentra el empleo desempeñado por el señor Nieto Henríquez pues si bien es un cargo directivo, no encaja dentro de los establecidos por la normativa y la jurisprudencia aplicables. 26.

Aclaró que la denominación del empleo es de “director administrativo”, el cual no es equiparable al de “director de departamento administrativo”, que sí se encuentra incluido en ese criterio. 27. En relación con el criterio funcional, manifestó que también ejercen autoridad administrativa sin ser necesariamente los antes mencionados, aquellos empleados autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; de igual forma la tienen los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. 28.

Al respecto, argumentó que el señor Nieto Henríquez no desempeñó las funciones relacionadas anteriormente, dado que estas no se encuentran en el manual de funciones establecido mediante el Decreto 58 de 3 de febrero de 2017, ni fueron objeto de delegación a través del Decreto 448 de 2020 por parte del gobernador de Bolívar, de manera que ninguna de las competencias del mencionado empleado implicó el ejercicio de autoridad política o administrativa. 29.

Por otro lado, destacó que la supervisión o intervención de contratos no implica autoridad política ni administrativa, dado que según la naturaleza de esa función en los términos de la Ley 1474 de 2011, artículos 83 y 84, esta conlleva al seguimiento del cumplimiento del contrato por lo que el señor Nieto Henríquez solo estaba facultado para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre la ejecución del contrato; en esa medida, le era imposible ejercer mando o autoridad administrativa pues como supervisor no celebró el contrato ni ejecutó ordenación de pago alguno. 30.

Trajo a colación la sentencia de 3 de diciembre de 2020 proferida por esta Sección dentro del expediente 11001-03-28-000-2020-00016-00 3, caso que, según informa, es similar al presente. 31. Concluyó que no se configura la inhabilidad invocada en el presente medio de control, pues el yerno del demandado no desempeñó funciones que conforme al criterio funcional implicaran el ejercicio de autoridad política o administrativa. 3 Con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En proveído de 6 de marzo de 2024, se reconoció al señor Carlos Arturo Otálvaro Estrada como coadyuvante de la parte demandante «… en lo que atañe a la presunta violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por la existencia de parentesco en primer grado de afinidad, entre el concejal electo y el funcionario público RUDY JOEL NIETO HENRÍQUEZ a quien se le endilga el ejercicio de autoridad política y administrativa en el Departamento de Bolívar dentro de los 12 meses anteriores a la elección…», y se denegó tal intervención «…respecto al vínculo de matrimonio del señor RAFAEL ENRIQUE MEZA PÉREZ con la señora LUDYS MOLINA JIMÉNEZ quien presuntamente ejerció autoridad política y administrativa en la UNIBAC dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones territoriales del 29 de octubre de 2023, así como las solicitudes probatorias que soportan el cargo en mención…»; decisión que fue modificada por la Sección Quinta de esta Corporación «…en el sentido de precisar que la intervención del señor Carlos Arturo Otálvaro Estrada, como coadyuvante en el proceso de la referencia, se limita al cargo propuesto por el demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» 34.

A través de providencia de 26 de agosto de 2024, se dispuso el trámite de sentencia anticipada luego de incorporar las pruebas aportadas por las partes, y se fijó el litigio bajo los siguientes términos: «Establecer si el señor RAFAEL ENRIQUE MEZA PÉREZ, se encontraba inhabilitado para ser inscrito y elegido como Concejal del Distrito de Cartagena para el período 2024 – 2027, por cuanto presuntamente está incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 40 de la Ley 617 del 2000 que modifico (sic) el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por tener vínculo de parentesco en primer grado de afinidad con el señor RUDY JOEL NIETO HENRÍQUEZ, quien supuestamente ejerció autoridad política y administrativa, al desempeñar el cargo de Director Administrativo Código 009 Grado 02 en la Secretaría General de la Gobernación de Bolívar, contemplado dentro de la estructura de la Administración del Departamento de Bolívar como nivel directivo, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección. De encontrarse probadas la citada irregularidad, determinar ¿si tiene la virtualidad de afectar la legalidad de la elección del concejal RAFAEL ENRIQUE MEZA PÉREZ por el periodo constitucional 2024-2027?, y, por ende, la cancelación de la respectiva credencial que acredita al señor MEZA PÉREZ como concejal elegido en las elecciones del 29 de octubre de 2023» 35.

En esa misma decisión dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 1.6. Sentencia de primera instancia 36. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 7, a través de providencia de 30 de septiembre de 2024, denegó las pretensiones de la demanda tras analizar Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cada uno de los presupuestos de procedencia de la causal de inhabilidad invocada por el demandante, bajo los siguientes términos: 37. En relación con el parentesco, encontró acreditado el vínculo en primer grado de afinidad entre el demandado y el señor Rudy Joel Nieto Henríquez, en atención a que este último es cónyuge de la hija del demandado, Rafael Enrique Meza Pérez. 38.

Frente a la temporalidad en el ejercicio del cargo, puntualizó que el demandado fue elegido como concejal del distrito de Cartagena para las elecciones realizadas el 29 de octubre de 2023 por el periodo constitucional 2024-2027; y, a su turno, el gobernador de Bolívar, a través de Decreto 448 de 7 de diciembre de 2020, delegó unas funciones en el señor Nieto Henríquez quien desempeñó el cargo de director código 009, grado 2, asignado a la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Secretaría General del Departamento de Bolívar hasta el 31 de diciembre de 2023; es decir, dentro de los doce (12) meses anteriores a las elecciones en comento, el empleado estuvo vinculado a dicho ente territorial. 39.

Agregó que se acreditó que el señor Nieto Henríquez fue supervisor de dos contratos suscritos por el departamento de Bolívar dentro del periodo inhabilitante con las compañías DTRAFFIC CORP S.A.S. y PC STORE IT SOLUCIONES Y SERVICIOS S.A.S. 40. Advirtió que, en relación con la delegación realizada por el gobernador de Bolívar en virtud de la cual el señor Nieto suscribió el Acuerdo 002 de 16 de diciembre de 2021 «Por medio del cual se aprueba el presupuesto de renta, Ingresos y Gastos del Instituto de Cultura y Turismo de Bolívar para la vigencia fiscal 2022, y se dictan otras disposiciones, como Presidente del Consejo Directivo de ICULTUR», ello aconteció por fuera del periodo inhabilitante por lo que no se cumple con el elemento temporal en ese caso. 41.

Frente al requisito que se ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar en la circunscripción territorial, argumentó que aplicando el criterio orgánico no se observa que el señor Nieto la haya ejercido, pues no desempeñó los cargos descritos por el inciso primero del artículo 190 de la Ley 136 de 1994. 42. Al respecto, añadió que el estudio de un criterio funcional mostró que, por un lado, frente al cargo de director administrativo, código 009, grado 02 que ostentó el empleado, una vez verificadas las funciones asignadas por la Ley o por delegación, ninguna implica el ejercicio de autoridad administrativa en razón a que no comportan poderes decisorios o de imposición sobre subalternos, no envuelven poder de mando y dirección sobre órganos del aparato administrativo y tampoco se asignan facultades para nombrar, trasladar o remover personal, celebrar contratos, vigilar la prestación de servicios, investigar faltas disciplinarias ni otra de la misma naturaleza. 43.

Y frente a lo que concierne a la función de supervisor de contratos, destacó que ella tiene como objeto la protección de la moralidad administrativa, la prevención de actos de corrupción y la tutela de la actividad contractual, de modo que su labor consiste en vigilar la correcta ejecución del contrato a través de seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico. 44.

Por ende, para el a quo la supervisión contractual no implica el ejercicio de autoridad administrativa pues se limita al seguimiento del contrato. Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700.

Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 45. Finalmente, en cuanto al elemento espacial, el tribunal se relevó de hacer un escrutinio detallado de la incidencia en el distrito de Cartagena de las funciones asignadas al señor Nieto Henríquez, en atención a que las mismas no comportan autoridad política ni administrativa, por lo que concluyó que no se estructuró la causal de nulidad de la elección invocada. 1.7.

Recurso de apelación 46. Mediante escrito radicado el 21 de noviembre de 2024, la parte actora apeló la sentencia de primera instancia con base en lo siguiente: 47. Señaló que se encuentra acreditado que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad contemplada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 48.

Argumentó que el señor Rudy Joel Nieto Henríquez desempeñó el cargo de director administrativo de la Dirección de Tecnologías de la Información y Comunicación de la Gobernación de Bolívar dentro de los doce (12) meses anteriores a las elecciones territoriales, y conforme al manual de funciones dicho empleo es del nivel directivo, además que dentro de sus competencias estaban las de liderazgo, planeación, toma de decisiones, dirección y desarrollo de personal y conocimiento del entorno. 49.

Citó las funciones específicas del cargo dentro de las que se encuentra la de «Dirigir el proceso de tecnologías de la información y de las comunicaciones articulando su accionar con las diferentes dependencias de la gobernación de acuerdo a procedimientos y normatividad vigente». Además, el señor Nieto ejerció funciones de supervisión contractual, celebración de contratos, ordenación de gastos y manejo de personal, y jefatura directa de los siguientes empleos: • Profesional especializado 222-07 RP • Profesional universitario 219-04 RP 50.

Expuso que, por lo anterior, el cargo desempeñado por el señor Nieto implicó, desde el punto de vista funcional, el ejercicio de la autoridad administrativa al tener funciones de dirección y desarrollo de personal, poder de mando y facultad decisoria tendientes a establecer, orientar y coordinar el plan estratégico de las TICs, formular políticas, dirección de asuntos propios de la función administrativa, facultades de dominio que le permitían imponerse, decretar, mandar y hacer obedecer, facultades para celebrar contratos, ordenar gastos y manejar personal. 51.

Indicó que el a quo incurrió en indebida valoración probatoria debido a que con la demanda y a lo largo del expediente se han presentado pruebas documentales que acreditaban la violación al régimen de inhabilidades por parte del concejal, de manera que no es de recibo el argumento del tribunal en el sentido de que se omitió aportar los medios de convicción relacionados con el ejercicio de alguna función que implique autoridad administrativa dentro de las asignadas al señor Nieto Henríquez. 52.

Resaltó que a pesar de contar con el Decreto 58 de 2017 de la Gobernación de Bolívar —Manual Específico de Funciones y Competencias laborales para los Empleos de la Planta de Personal de la Gobernación de Bolívar—, se indicó en la sentencia apelada que no se aportó prueba relacionada con el ejercicio de alguna función que implicara autoridad administrativa, pese a que de dicho acto se desprende que el cargo Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ostentado por el empleado en mención implica funciones de jefe inmediato y facultades para la toma de decisiones, dirección y desarrollo de personal. 53. Finalmente, recordó que se acreditaron los elementos de parentesco, territorial y temporal por lo que debe declararse la nulidad de la elección demandada. 1.8.

Trámite en segunda instancia 54. Mediante auto de 19 de diciembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala 7 de Decisión; de igual manera, se ordenó a la Secretaría poner a disposición de la parte demandada los escritos en mención por el término de tres (3) días, vencidos los cuales se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y, finalizado el plazo anterior, al agente del Ministerio Público para rendir concepto. 1.9.

Alegatos de conclusión 55. Dentro del plazo otorgado para tal efecto, las partes presentaron los siguientes escritos: 1.9.1. Rafael Enrique Meza Pérez, demandado 56. Manifestó que para establecer la configuración de los elementos objetivo y territorial de la causal de nulidad objeto de estudio, debe tenerse como referencia a la sentencia SU-207 de 2022, en la cual la Corte Constitucional advirtió que en estos eventos resulta necesario que el ejercicio de las funciones tenga la capacidad de afectar la voluntad democrática, producir desigualdad entre los competidores y la utilización de la cosa pública para desequilibrar el debate electoral. 57.

Indicó que la supervisión o intervención de contratos no conlleva al ejercicio de autoridad política ni administrativa, puesto que dicha figura, regulada por el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, implica que el funcionario se limite a efectuar el seguimiento a las obligaciones a cargo del contratista, por lo que está limitado exclusivamente a solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual y para mantener informado al gobernador de los hechos que podrían constituir actos de corrupción. 58.

Consideró que, por ende, le resultaba imposible al funcionario ejercer mando o autoridad administrativa pues como supervisor no celebró el contrato ni ejecutó ordenación de pago alguno; además, le estaba vedado adelantar investigaciones por las faltas disciplinarias que eventualmente fueran cometidas por el contratista. 59. Por otro lado, reiteró que su yerno no ejerció autoridad administrativa en el ejercicio del cargo de director administrativo, código 009, grado 2 asignado a la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Gobernación de Bolívar, toda vez que conforme a la Resolución 058 de 2021 «Por medio del cual se ajusta y adopta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de planta de personal de la Gobernación de Bolívar», dentro de las funciones de profesional universitario especializado, código 222, grado 07 y de los profesionales universitarios, código 2019, grado 04, los cuales nominalmente tienen como jefe inmediato al cargo que desempeña el señor Nieto Henríquez, no se encuentra la de Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 rendir informes, reportar cumplimiento de objetivos y/o rendir cuentas a su jefe inmediato, de manera que no es superior jerárquico. 60. Sobre el particular, precisó que en el manual de funciones citado no se determinó que el cargo de director de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Gobernación de Bolívar es superior jerárquico o ejerza mando o dirección sobre algún otro funcionario de la Gobernación, por lo que solo existe una superioridad meramente nominal frente a los profesionales señalados, de manera que no ostenta una posición demando en donde pueda direccionar, sancionar, trasladar o exigir cumplimiento de labores específicas. 61.

Concluyó que las funciones desarrolladas por el señor Rudy Joel Nieto Henríquez, yerno del demandado, no conducen al ejercicio de autoridad política pues se trata de competencias ejercidas por un director administrativo, mas no por un alcalde, los secretarios de despacho, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales y los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno. 62.

Agregó que tampoco existe autoridad administrativa pues tales funciones no comprenden la facultad para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspenderlas, trasladar horizontal o verticalmente a funcionarios; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; o investigar faltas disciplinarias. 1.9.2.

Henry Olivero Keep Morales, demandante 63. Sostuvo que la sentencia apelada debe ser revocada, toda vez que se configuró la causal de nulidad del acto de elección acusado, prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que el señor Rudy Joel Nieto Henríquez, pariente en primer grado de afinidad del demandado, sí ostentó autoridad administrativa en el desempeño de sus funciones de mando con personal bajo su subordinación, dentro de los doce (12) meses anteriores a las elecciones de 29 de octubre de 2023. 64.

Planteó que las pruebas aportadas al expediente dan fe de la inhabilidad de que trata dicha norma, por lo anterior: • El cargo público tenía funciones de mando, dirección y desarrollo de personal. • Otorgaba a su titular poder de mando y facultad decisoria, en cuanto tenía como función la de dirigir el proceso de TIC articulando con otras dependencias, formular, orientar y coordinar la formulación del Plan Estratégico de TIC, formular políticas y establecer e implementar metodologías para la evaluación, instalación y mantenimiento de los componentes de la infraestructura tecnológica de la Gobernación de Bolívar. • Constaba de dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo. • Poseía funciones que dotaban al funcionario de facultades de dominio que le permitían imponerse, decretar, mandar y hacerse obedecer, denotando, en general, un grado de autonomía decisoria en el ejercicio de las funciones que le son confiadas a los servidores. • Las facultades correspondientes al cargo desempeñado perseguían el Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 funcionamiento efectivo de la administración pública, en consonancia con los principios rectores de los que trata el artículo 209 de la Constitución Política. • El funcionario tenía a cargo funciones de celebración de contratos, la ordenación de gastos o el manejo de personal. 65.

Precisó que el manual específico de funciones del cargo desempeñado por el señor Nieto Henríquez fue aportado al expediente desde la presentación de la demanda en la que se cumplió con la carga de concretar los hechos y pruebas que daban lugar a declarar la nulidad del acto demandado. 66. Reiteró que se configuran los elementos de la inhabilidad, a saber, factor de parentesco, territorial, temporal y de autoridad, y el demandado no desvirtuó el ejercicio de la autoridad administrativa de su pariente, quien tuvo la capacidad de incidir en la voluntad de los votantes, en tanto tenía injerencia en la toma de decisiones y su ejecución al ostentar un cargo de dirección administrativa, y contaba con poder decisorio y de mando o imposición sobre los empleos públicos subordinados y la sociedad. 67.

Insistió en que el señor Nieto Henríquez tenía la facultad para hacer que se iniciaran investigaciones por faltas disciplinarias en la ejecución del contrato y como supervisor de este, por lo que podía poner en conocimiento la configuración de las mismas ante la Oficina de Control Interno. 68. Solicitó que se aplique el precedente jurisprudencial de la Sección Quinta de esta Corporación sobre la nulidad electoral por violación al régimen de inhabilidades por el ejercicio de autoridad administrativa de familiares dentro de los doce (12) meses previos a su elección4. 1.9.3.

Concepto del Ministerio Público 69. Solicitó que se confirme el fallo apelado, con fundamento en que no se configura la causal de inhabilidad invocada por el demandante. 70. Al respecto, observó que el cargo desempeñado por el señor Rudy Joel Nieto Henríquez, como director administrativo, código 009, grado 02 de la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no se encuentra dentro de los establecidos por el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 por lo que en estricto sentido no es posible afirmar que ejerce autoridad administrativa. 71.

Aseguró que desde el punto de vista funcional y conforme al manual de funciones de la entidad, las competencias asignadas al mencionado empleado se enmarcan dentro del giro ordinario del ejercicio de un cargo directivo sin que alguno de ellos comporte la adopción de decisiones definitivas en actividades como las que define la norma vigente, a saber, «celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar 4 Sentencia de 3 de octubre de 2024, radicado 05001-23-33-000-2023-01252-01.

Aclaró que una cosa es que de acuerdo con el manual de funciones el cargo en mención pertenezca al nivel directivo y tenga como propósito principal «Dirigir, implementar soluciones tecnológicas que aseguren la conectividad y que provean en forma oportuna, eficiente y transparente la información para el cumplimiento de los fines del sector central», y otra, que dentro de las funciones específicas alguna implique el ejercicio de la autoridad administrativa. 74.

Puntualizó que el solo hecho de tener personas a cargo como jefe directo no implica tal autoridad, pues en este caso no se demostró que el señor Nieto Henríquez haya ejercido funciones que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 75. La sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por el demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala 7 de Decisión, a través de la cual denegó las pretensiones de nulidad electoral contra el Formulario E-26 CON de 9 de noviembre de 2023, por medio del cual se declaró la elección del concejal Rafael Enrique Meza Pérez por el periodo 2024-2027, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1506, 152 numeral 7.a 7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 080 de 2019, modificado por el Acuerdo 434 de 2024, de la Sala Plena de esta Corporación8. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020. 6 «Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. (…) <inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86.

El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)»”. 7«Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.

Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración (…)». (Subrayado fuera del texto original). 8 ARTÍCULO 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos del reparto, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: (…) 1.

La acción de nulidad electoral contra los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas, de acuerdo con las reglas de Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.2. El acto acusado 76. El acto cuya nulidad se pretende dentro del presente asunto corresponde a la elección del señor Rafael Enrique Meza Pérez como concejal del distrito de Cartagena, para el período 2024-2027, contenida en el Formulario E-26 CON de 9 de noviembre de 2023. 2.3.

Problema jurídico 77. Corresponde a la sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si en este caso hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de 30 de septiembre de 2024 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 7, negó las pretensiones de la demanda.

Para ello, se deberá determinar si, en este caso, se reúnen los elementos que determinan la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 78. Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) el marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular;

(ii) la norma que consagra la causal de inhabilidades invocadas y; (iii) el caso concreto. 2.4. Marco general de inhabilidades para los cargos de elección popular 79. Buena parte del principio democrático descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.

El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. En tal sentido, ha expresado este alto tribunal9: «Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.

Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo». 80. En esa misma línea argumentativa, la Sección Quinta de esta corporación 10 ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante».

Así mismo, en la realización del principio democrático esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las competencia establecidas en la ley. Igualmente, la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. (…)”. 9 Corte Constitucional. Sentencia T 045 de 1993. 10 Sentencia del 21 de enero de 2021, con ponencia del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra que hace eco de las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las providencias C-564 de 1997, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, C-558 de 1994 con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz y C-483 de 1998 con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

La Corte Constitucional ha indicado12: (…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos. 82. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras propenden por conservar el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.5.

De la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 83. La Corte Constitucional 13 ha considerado que el régimen de inhabilidades se relaciona con una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinado cargo público y tienen como finalidad la de asegurar la primacía del interés general sobre el del particular. 84.

También esta sala 14 ha indicado que con las inhabilidades se «persigue que quienes aspiren a acceder a la función pública para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad posean ciertas calidades o condiciones que aseguren la gestión de esos intereses con arreglo a criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad». 85.

En virtud de tal finalidad, la Ley 136 de 199415, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal: «ARTÍCULO 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ARTÍCULO 43. - Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión 11 Sentencia del 3 de diciembre de 2020, con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 12 Sentencia C-564 del 6 de noviembre de 1997, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 13 Sentencia C-037 del 9 de mayo de 2018, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, rad. 2007-00966-02, ponencia de la magistrada María Nohemí Hernández Pinzón. 15 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».

(…)». 86. Esta Sección al interpretar dicha causal de inhabilidad dispuso la concurrencia de los siguientes elementos estructuradores16: a) Elemento subjetivo: La existencia del vínculo por matrimonio, unión marital o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, entre el elegido y el funcionario. b) Elemento temporal: Que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección. c) Elemento objetivo: Que el empleo implique el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. d) Elemento territorial: Que estos ocurran en el municipio donde resultó elegido el concejal. 2.6.

Del ejercicio de la autoridad administrativa 87. Frente a la autoridad administrativa, la Sección Quinta del Consejo de Estado17 ha aceptado que a esta noción puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico, que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando. 88.

Esto, siguiendo la línea de pensamiento de la decisión del 9 de septiembre de 200518, mediante la cual esta Sala dispuso: “Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional.

En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto”.

(Negrilla fuera de texto) 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 24 de enero de 2021, radicado 76001-23-33-000-2020-00013-01; concepto reiterado en las sentencias de esta Sección, con ponencia del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, del 18 de julio de 2024, radicado 05001-23-33-000-2024-00039-01 y 8 de agosto de 2024, radicado 5001-23- 33-000-2023- 00125-01. 17Esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23-31-000- 2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 89. Desde el enfoque funcional, la jurisprudencia 19 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem: • La celebración de contratos o convenios. • La ordenación de gastos u horas extras. • La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión. • El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. • La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. • Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias. 90.

Lo anterior, sin que se trate de un listado taxativo, pues el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, las competencias analizadas cumplan las condiciones hasta aquí referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es: […] aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia».20 (Se resalta). 2.7. Caso concreto 91. Como viene de explicarse, la parte actora solicita que se declare la nulidad del acto de elección del señor Rafael Enrique Meza Pérez como concejal del distrito de Cartagena por el periodo 2024-2027, con fundamento en que violó el régimen de inhabilidad contemplado por el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Lo anterior, tras sustentar que el elegido tiene un vínculo de parentesco en primer grado de afinidad con el señor Rudy Joel Nieto Henríquez, quien ostentó autoridad política y administrativa en el ejercicio del empleo denominado «director administrativo, código 009, grado 02, de la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TICs, del departamento de Bolívar». 92.

En sentir del demandante, el mencionado cargo implicó el ejercicio de autoridad política (al haber sido delegado de la gobernación de Bolívar en virtud del Decreto 448 de 2020) y administrativa por dos razones principales: • Como supervisor de los contratos MC-DAL-049-2023 y MC-DAL-041-2023, celebrados entre la gobernación de Bolívar con las compañías DTRAFFIC CORP S.A.S. y PC STORE IT SOLUCIONES Y SERVICIOS S.A.S. 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-000- 2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020. 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03 15-000-2001-0161- 01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002. Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 • Como empleado del nivel directivo, ya que de acuerdo al manual de funciones del cargo tenía competencias de formulación y adopción de políticas, planes generales y programas del sector administrativo de las TICs. 93. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala 7 de Decisión, denegó las pretensiones de la demanda con sustento en que, en primer término, el cargo relacionado con la existencia de autoridad política en atención a la delegación realizada por el gobernador de Bolívar al señor Rudy Joel Nieto Henríquez, la cual se hizo a través del Acuerdo 002 de 16 de diciembre de 2021 «Por medio del cual se aprueba el presupuesto de renta, Ingresos y Gastos del Instituto de Cultura y Turismo de Bolívar para la vigencia fiscal 2022, y se dictan otras disposiciones», como Presidente del Consejo Directivo de ICULTUR, dicha decisión se dio por fuera del periodo inhabilitante por lo que no se cumple con el elemento temporal. 94.

En relación con los demás cargos, concluyó que no se acreditó que el señor Nieto Henríquez ejerciera autoridad política y administrativa por cuanto no desempeñó los cargos descritos en el inciso primero del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y, además, las funciones del empleo ostentado por él no comportan poderes decisorios, de mando y dirección ni cuenta con facultades para nombrar, trasladar o remover personal, celebrar contratos, vigilar la prestación de servicios, investigar faltas disciplinarias.

Sobre ese mismo análisis, consideró que la supervisión de contratos no conlleva tampoco al ejercicio de la autoridad administrativa. 95. Con la apelación, el demandante insistió en que el cargo de director administrativo, código 009, grado 02 de la Dirección de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones del departamento de Bolívar tenía competencias de liderazgo, planeación, toma de decisiones, dirección y desarrollo de personal conforme al manual de funciones de la entidad, y supervisión contractual. 96.

Hizo énfasis en la facultad del señor Nieto para celebrar contratos, ordenar gastos y la jefatura directa de los empleos de profesional especializado 222-07 RP y profesional universitario 219-04 RP, conforme al manual de funciones del empleo. 97. Por otro lado, el señor Rafael Enrique Meza Pérez, quien actúa como demandado, en sus alegatos de conclusión manifestó que para establecer la configuración de los elementos objetivo y territorial de la causal de nulidad objeto de estudio, debe tenerse como referencia la sentencia SU-207 de 2022, en la cual la Corte Constitucional advirtió que en estos eventos resulta necesario que el ejercicio de las funciones tenga la capacidad de afectar la voluntad democrática, producir desigualdad entre los competidores y la utilización de la cosa pública para desequilibrar el debate electoral. 98.

Frente a tal argumento, la Sala precisa que no se hará referencia sobre el particular pues la aplicación de la sentencia SU-207 de 2022 no fue objeto de apelación y, además, la parte que lo propuso, esto es, el demandado, no apeló la decisión de primera instancia. 99. Sobre el particular, se precisa que el artículo 328 del Código General del Proceso delimitó la competencia del superior en materia de apelación de providencias judiciales, bajo los siguientes términos: «… El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley…». 100. Dicha disposición contiene el sustento normativo del principio de congruencia de la sentencia, el cual surge como una garantía al debido proceso en la medida en que restringe el ámbito de acción del juez, quien debe adoptar la decisión judicial acorde con los argumentos esgrimidos por las partes. 101.

Bajo el amparo de dicho postulado, se encuentra que así como el juez de segunda instancia está sujeto a los argumentos de las partes, estas, a su turno, deben abstenerse de formular cargos no señalados en la demanda o en la respectiva contestación, pues de lo contrario y de llegarse a analizar en sede de apelación nuevos hechos, pretensiones o sustento, se estaría atentando contra el debido proceso de la contraparte que lleva inmerso el derecho a la contradicción y a la defensa, ante la imposibilidad de oponerse a los mismos en su debida oportunidad procesal. 102.

Al punto, se recuerda que a la luz de los artículos 162.4 y 278 de la Ley 1437 de 2011, los únicos momentos para presentar o incluir cargos, de manera oportuna, son con la demanda, su reforma y su subsanación, en todo caso, en el segundo escenario, respetando el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral. 103. Por otro lado, se aclara que tampoco se hará referencia al cargo relacionado con la existencia de autoridad política en razón de la delegación realizada al señor Nieto por la gobernación de Bolívar, toda vez que no fue objeto de apelación. 104.

Precisado lo anterior, la Sala analizará si se configuró la causal de nulidad del acto de elección acusado por violación al régimen de inhabilidades contemplado por el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en razón al ejercicio del cargo del señor Rudy Joel Nieto Henríquez como director administrativo, código 009, grado 02 de la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TICs, adscrito a la Secretaría General de la Gobernación de Bolívar cuyas funciones, en sentir del actor, conllevaron al ejercicio de autoridad administrativa. 105.

Al respecto, se estima que no existe controversia sobre la configuración de los elementos subjetivo y temporal, toda vez que lo resuelto por el tribunal en tales aspectos no fue objeto de apelación. 106. Frente al elemento objetivo, se advierte que tal y como lo consideró el a quo, el empleo en mención no implica autoridad administrativa como pasa a exponerse. 107.

Uno de los cargos del demandante consiste en que el señor Nieto ostentaba autoridad administrativa al supervisar los contratos MC-DAL-049-2023 y MC-DAL-041- 2023, celebrados entre la gobernación de Bolívar con las compañías DTRAFFIC CORP S.A.S. y PC STORE IT SOLUCIONES Y SERVICIOS S.A.S. 108. Sobre el particular, se recuerda que de conformidad con el artículo 83 de la Ley 1474 de 201121, «…la supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados…», de manera que el ejercicio de esa función no implica autoridad 21 "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública" Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 administrativa en tanto, en materia contractual, no conduce a la celebración de un contrato ni la ordenación de gastos. 109. En relación con el tema de que se trata, esta Sección ha precisado que: «… resulta procedente reiterar que la supervisión de contratos, en principio, no conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por la disposición de recursos que son propios de quien ordena el gasto.

Por el contrario, como lo advierte la jurisprudencia, el alcance de tal figura corresponde a otro tipo de funciones y actuaciones por parte de quien la ejerce, que difieren del concepto de dirección administrativa del artículo 190 de la Ley 136 de 1994. En este sentido, se ha pronunciado la Sala22 al reiterar23 las siguientes consideraciones: 142.

Es decir, la supervisión si bien conlleva a la posibilidad que se impartan instrucciones al contratista, ello no conlleva sustituir las obligaciones contractuales previamente pactadas ni mucho menos generar direccionamientos contrarios al objeto contractual, por el contrario, sus lineamientos deben buscar la ejecución exitosa del acuerdo de voluntades, sin que esto implique disposición de los recursos que es una función propia del ordenador del gasto. 143.

Lo anterior, aunado al cumplimiento de funciones de verificación contractual que llevan a que el supervisor se presente como el canal de comunicación entre el contratista y la entidad contratante, sin que de las competencias imputadas pueda predicarse la existencia de facultades de mando que denoten la presencia de autoridad administrativa. 144.

Esta Sección ha concluido en varias ocasiones que la supervisión de contratos estatales no conlleva, en principio, el ejercicio de autoridad administrativa, comoquiera que las atribuciones que se asignan para el desarrollo de esta actividad responden a una lógica instrumental y de apoyo que pretende, en todos los casos, la debida puesta en marcha de los procedimientos contractuales desplegados por el Estado, excluyendo la titularidad de facultades impositivas y, en general, de poderes de mando que permitan remarcar el elemento modal de esta inhabilidad. 91.

Conforme lo anterior, el reparo relacionado con que desde la calidad de supervisor en el municipio de Bucaramanga y en relación con dicha función, el accionado fue ordenador del gasto porque ejerció un control directo sobre la disposición y desembolso de los recursos asignados como contraprestación convenida en cada uno de los contratos, se advierte que no está llamado a prosperar…»24 110.

Así las cosas, se concluye que la función de supervisión del contrato no constituye autoridad administrativa por cuanto no comporta poder decisorio o de mando, ni conlleva a la existencia de la facultad para suscribir contratos. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 8 de agosto de 2024, expediente 54001-23-33-000-2023-00261-01, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra. 23 «Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 23 de febrero de 2023. Expediente acumulado 11001032800020220003900. M.P. Rocío Araújo Oñate». 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 5 de septiembre de 2024, expediente 68001-23-33-000-2024-00010-02, magistrado ponente Pedro Pablo Vanegas Gil.

De hecho, su jefe inmediato es el secretario general de la Gobernación de Bolívar. 112. Lo anterior, teniendo en cuenta que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, dicha potestad solo la ostentan los alcaldes, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales, de manera que el empleo específico desempeñado por el señor Nieto Henríquez no se encuentra dentro de los cargos enunciados. 113.

Por otro lado, tampoco se observa que se cumpla con el criterio funcional de la autoridad administrativa, relacionado con las funciones propias del empleo. Lo anterior, tras observarse que el manual de funciones contenido en el Decreto 058 de 2019, le atribuyó las siguientes competencias (criterio funcional de la autoridad administrativa): 114.

De acuerdo a lo anterior, de la sola lectura de las funciones enunciadas en el manual citado, no se puede extraer alguna que se oriente a la facultad de decisión, definir situaciones administrativas de otros empleados, investigar o sancionar faltas disciplinarias, ordenar el gasto, trasladar empleados, conceder licencias, vincular personal supernumerario, ni ninguna otra que se asemeje a las que jurisprudencialmente se han establecido, sin que ello implique se trate de un listado Demandante: Henry Olivero Keep Morales Demandado: Rafael Enrique Meza Pérez, concejal de Cartagena (Bolívar), periodo 2024-2027 Rad: 13001-23-33-000-2024-00029-03 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 taxativo. 115. Con todo, si bien la parte actora sostuvo que el señor Nieto Henríquez tiene facultad para celebrar contratos, ordenar gastos y ostenta la jefatura directa de los empleos de profesional especializado 222-07 RP y profesional universitario 219-04 RP, conforme al manual de funciones del empleo, lo cierto es que de este no se desprenden dichas competencias, específicamente en lo relacionado con la facultad para decidir situaciones administrativas de los cargos mencionados tales como vinculaciones, autorización de comisiones, licencias, vacaciones, etc. 116.

Por consiguiente, en relación con las funciones atribuidas al cargo, no se observa que se detente la autonomía decisoria requerida para que exista autoridad administrativa, de manera que en cuanto al criterio funcional no se desprende que dentro de las funciones señaladas se encuentren las siguientes: • La celebración de contratos o convenios. • La ordenación de gastos u horas extras. • La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión. • El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. • La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. • Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias. 117.

De ese modo, resulta claro que las funciones de dirección y formulación de políticas relacionadas con las tecnologías de la información en las distintas dependencias de la Gobernación de Bolívar no se asimilan a las facultades de celebrar contratos, ordenar gastos u horas extras, decidir sobre situaciones administrativas de subordinados, traslados, vinculaciones de personal e investigación de las faltas disciplinarias. 118.

Es decir, si bien el cargo desempeñado por el yerno del demandado se enlistó dentro de aquellos del nivel directivo, ello no implica per se que se ostente autoridad administrativa, pues en este caso no se demostró que conforme al manual de funciones este tenga asignadas las competencias descritas por la jurisprudencia, propias de ese tipo de potestad. 119.

En suma, los elementos de juicio obrantes en el plenario no son suficientes para concluir que el funcionario tenía la facultad para adoptar decisiones referentes al personal a su cargo, como nominarlos, investigarlos, sancionarlos, o para celebrar contratos, contraer obligaciones en nombre de la entidad o adelantar otras actuaciones que denotaran facultad de mando y capacidad decisoria. 120.

Así las cosas, está demostrado que el señor Ruby Joel Nieto Henríquez no ejerció autoridad administrativa en el departamento de Bolívar, en el desempeño del cargo señalado, durante los 12 meses anteriores a la elección del demandado como concejal de Cartagena. 121. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, en consideración a que no se configuró la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx