1 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: WILLIAM OCTAVIO NAVARRETE GÓMEZ Accionado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD EPS S.A. – NUEVA EPS DECIDE GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia proferida el 26 de enero de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual sancionó al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en calidad de director de la regional de Bogotá de la Nueva EPS S.A., con siete (7) días de arresto y multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La parte actora interpuso acción de tutela en contra de la Nueva Empresa Promotora de Salud EPS S.A. – Nueva EPS, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, salud y seguridad social1. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez En esa oportunidad, informó que el Comité Técnico Científico no se había pronunciado sobre la solicitud por él presentada el 30 de septiembre de 2014 frente al medicamento pegvisomant de 20 mg, que le fue ordenado por la médico endocrinóloga para tratar las afecciones que padece, esto es, acromegalia y gigantismo hipofisiario. 1.2.
La tutela correspondió por reparto a la Sección Quinta del Consejo de Estado que, en sentencia del 5 de febrero de 2015, dispuso2: “[…]
PRIMERO: AMPARAR, el derecho fundamental a la salud del señor William Octavio Navarrete Gómez.
SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva E.P.S., que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice y suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinóloga tratante lo considere necesario […]”. (Resaltado del original). 1.3. Por memorial enviado vía correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 15 de noviembre de 20223, el señor William Octavio Navarrete Gómez promovió incidente de desacato en contra de la Nueva EPS en el que alegó el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2015.
La solicitud del incidente de desacato, la sustentó en los siguientes hechos4: “[…] 1. La Sección Quinta mediante sentencia de 5 de febrero de 2015, dispuso lo siguiente: "[ ]
PRIMERO: AMPARAR, el derecho fundamental a la salud del señor William Octavio Navarrete Gómez.
SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva E.P.S., que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice y suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinóloga tratante lo considere necesario [ ]". 2 Ibidem. 3 Ibidem. 4 Ibidem. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez 2.
El medicamento se me ha recetado de manera permanente (una dosis semanal) de por vida. 3. El medicamento me lo estaban entregando a domicilio cada mes y medio, y me alcanzaba para 5 semanas. 4. La última dosis se me terminó el 8 de octubre pasado, y no me han vuelto a hacer la entrega que venían realizando. Al acercarme a la EPS para averiguar sobre la razón para la no entrega, me manifestaron que yo tengo pendiente una entrega por parte de ellos, y sin embargo no me hacen la entrega, y además que la nueva autorización no ha salido. 5.
A la fecha, la accionada se ha negado nuevamente a entregarme la última dosis, lo que significa que, con la suspensión reiterada de la continuidad en la aplicación del medicamento, necesariamente se me está afectando mi salud, con graves consecuencias, Y LA ACCIONADA LO SABE, Y SEGURAMENTE ESE ES SU OBJETIVO […]”. (Mayúsculas del original).
En atención a lo anterior, solicitó se le ordene a la Nueva EPS el cumplimiento del fallo de tutela previamente referido, de manera inmediata, por cuanto su omisión pone en grave riesgo su vida. 1.4. El 23 de noviembre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió un auto previo a la apertura del incidente de desacato en el que dispuso5: “[…]
PRIMERO: ORDENAR que por Secretaría General se ponga en conocimiento el incidente de desacato de la referencia a la señora Sandra Milena Rozo Hurtado, en su condición de Gerente (E) de la NUEVA E.P.S. – Regional Bogotá y a la NUEVA E.P.S., para que, en el término de 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, indiquen y acrediten con los documentos pertinentes, las actuaciones que se han adelantado para dar cumplimiento a la sentencia de tutela del 5 de febrero de 2015, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
SEGUNDO: REQUERIR a la Nueva E.P.S. - Regional Bogotá, para que garantice, de forma inmediata, el cumplimiento efectivo de la orden de tutela emitida por esta Sección en fallo del 5 de febrero del 2015, en los términos allí descritos, informando a este despacho sobre las actuaciones que adelanta para el efecto.
TERCERO: OFICIAR a la Nueva E.P.S. para que suministre el nombre completo e identificación de los funcionarios encargados del cumplimiento de la orden, así como las direcciones de correo electrónicos institucionales 5 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez y personales en las que reciban notificaciones personales de las decisiones que se dicten en el presente trámite […]”.
La citada providencia fue notificada el 28 de noviembre de 2022 a los siguientes correos electrónicos6: - secretaria.general@nuevaeps.com.co - tributaria@nuevaeps.com.co 1.5. El apoderado de la Nueva EPS S.A. allegó escrito el 29 de noviembre de 20227, en el que informó que el responsable del cumplimiento del fallo de tutela es el gerente regional, Manuel Fernando Garzón Olarte, identificado con cédula de ciudadanía nro. 79.323.296.
Indicó que la Nueva EPS S.A. y sus funcionarios reciben notificaciones judiciales en el correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co. Respecto al cumplimiento del fallo de tutela, señaló que dio traslado al área técnica correspondiente para que adelante el estudio del caso y gestione lo pertinente “(…) en aras de garantizar el derecho fundamental de nuestro afiliado.
Una vez tenga más información, se allegará documento informativo como (sic) alcance para conocimiento del despacho (…)”. Finalmente, solicitó que se tenga como responsable del cumplimiento del fallo al gerente regional, Manuel Fernando Garzón Olarte, y que se desvinculara a la señora Sandra Milena Rozo por no ser actualmente la funcionaria encargada de cumplir la orden. 6 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 7 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez 1.6.
Por escrito remitido al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación el 2 de diciembre de 20228, el señor Navarrete Gómez informó que “(…) la accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, y no me entregan el medicamento, a sabiendas de que están poniendo en grave riesgo mi vida, por la interrupción del tratamiento y a lo mejor están pensando en la cercanía de la vacancia judicial, lo que generará aún más efectos graves en mi contra, si para entonces no han cumplido (…)”. 1.7.
Por auto del 5 de diciembre de 2022, la consejera de conocimiento resolvió abrir incidente de desacato en contra del señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de gerente de la Nueva EPS – Regional Bogotá9. Lo anterior, dado que no advirtió el cabal cumplimiento por parte de la accionada de la orden de tutela proferida hace más de 5 años ni tampoco informó sobre las actuaciones encaminadas a que se garanticen los derechos del señor Navarrete Gómez.
Agregó que los derechos fundamentales amparados al actor son la vida y la salud que se ven conculcados con cada suspensión administrativa en la entrega de los medicamentos que requiere para tratar la enfermedad degenerativa que padece, de manera que indicó que la entidad prestadora de salud debía garantizar su entrega sin dilaciones injustificadas; no obstante, sostuvo que a la fecha “(…) no se ha recibido alguna consideración que justifique el actuar negligente de la accionada (…)”. 8 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 9 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez La citada providencia fue notificada el 15 de diciembre de 2022 al correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co10. 1.8.
El apoderado especial de la Nueva EPS S.A. allegó informe el 19 de diciembre de 202211, en el que indicó que el responsable de las peticiones de salud es el gerente regional, Manuel Fernando Garzón Olarte, identificado con cédula de ciudadanía nro. 79323296, y que su superior jerárquico es el vicepresidente de salud, Alberto Hernán Guerrero Jácome, identificado con cédula de ciudadanía nro. 16279147.
Reiteró que la Nueva EPS S.A. y sus funcionarios reciben notificaciones judiciales a través del correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co. Manifestó que dio traslado del asunto al área técnica correspondiente para que realicen el estudio del caso y gestionen lo pertinente en aras de garantizar el derecho fundamental del afiliado y que una vez tuviera más información “(…) se allegará documento informativo como alcance (…)”. 1.9.
El accionante allegó escrito el 16 de enero de 202312 en el que indicó: “[…] En mi condición de accionante dentro de la referida, le manifiesto, que, a la fecha, la accionada no ha dado cumplimiento a la tutela, y al acudir personalmente a solicitar el medicamento, con la mayor naturalidad e indolencia, me manifiestan que no se ha hecho la contratación, sin que se tenga certeza de cuando se me estará haciendo la entrega.
Una vez más, le manifiesto, que, con la suspensión reiterada de la continuidad en la aplicación del medicamento, necesariamente se me está afectando mi salud, con graves consecuencias, pues, se me está generando una alteración endocrinológica cuyos efectos son irreversibles, que pueden afectar mi calidad de vida, e incluso podrían generar una muerte súbita, Y LA ACCIONADA LO SABE, Y SEGURAMENTE ESE ES SU OBJETIVO […]”. 10 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 11 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 12 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez II.
PROVIDENCIA CONSULTADA 2.1. Mediante auto proferido el 26 de enero de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió13: “[…]
PRIMERO: DECLARAR que el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 5 de febrero de 2015 por esta Sección. En consecuencia, sancionarlo con arresto por el término de siete (7) días y multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
SEGUNDO: ADVERTIR al funcionario sancionado que la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, valor que deberá salir de su propio patrimonio.
TERCERO: REQUERIR al señor Alberto Hernán Guerrero Jácome, en su calidad de vicepresidente de Salud de la Nueva EPS y superior jerárquico del funcionario sancionado, para que cumpla la orden de tutela referida en esta providencia y que ha estado a cargo de Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., en aplicación al inciso segundo artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, so pena de iniciar las sanciones de desacato correspondientes.
Por Secretaría General, procédase a notificar personalmente este auto al señor Cardona Uribe.
CUARTO: OFICIAR al Mayor Rodolfo Poilao Palomino comandante de la Estación de Policía de Engativá, para que ejecute la orden de arresto del señor Manuel Fernando Garzón Olarte, quien se encuentra en la Carrera 85K No. 46A-66 Oficina Regional de la Nueva EPS, en la ciudad de Bogotá, con el fin de cumplir el arresto ordenado.
QUINTO: OFICIAR a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de poner en conocimiento la multa impuesta al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en este proveído. 13 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez SEXTO: COMPULSAR copias de las actuaciones surtidas en este trámite a la Superintendencia Nacional de Salud, para que investigue y adopte las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración del derecho a la Salud del señor William Octavio Navarrete.
SÉPTIMO: ORDENAR a la entidad accionada que garantice la continuidad en la prestación de los servicios médicos y el suministro de los medicamentos prescritos al señor William Octavio Navarrete Gómez, en forma inmediata, so pena de que le sea impuesta una nueva sanción.
OCTAVO: DISPONER que la E.P.S. accionada informe a esta corporación sobre el cumplimiento de la orden impartida en esta providencia, lo cual deberá hacer en el término perentorio e improrrogable de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia.
NOVENO: NOTIFICAR en forma personal al funcionario sancionado y REMITIR el expediente a la Secretaría General del Consejo de Estado, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta. […]”. (Negrillas original). Como fundamento de la decisión, la Sección Quinta de esta Corporación sostuvo que el 23 de noviembre de 2022 le ordenó a la accionada la entrega inmediata del medicamento al señor Navarrete Gómez, pero “(…) no se evidencia la concreción de dicha orden, por el contrario la parte accionada no aportó ninguna información relacionada con las últimas entregas que efectuó al actor lo que contraría los principios de economía procesal y recta administración de justicia, si bien la Nueva EPS indicó los trámites iniciados para la entrega de la fórmula médica no allegó soporte alguno de su entrega efectiva, por el contrario el 17 de enero de 2023, se informó al Despacho ponente que aún no se ha suministrado el medicamento sin importar las reiteradas advertencias sobre el riesgo que corre la salud del actor ante la interrupción de su tratamiento y la cantidad de incidentes de desacato anteriores al que ocupa la atención de la Sala, evidencia que la entidad es renuente a cumplir cabalmente la orden (…)”.
Explicó que se encuentra probada la falta de entrega del medicamento desde hace más de dos meses lo que expone al accionante a un grave riesgo en su salud, “(…) situación que ha ocurrido en ocasiones anteriores y que constituye el fundamento para imponer la presente sanción (…)”. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez Precisó que, al tratarse de un tratamiento médico que no se puede interrumpir por aspectos administrativos y logísticos de la EPS accionada, toda vez que el medicamento ordenado, según la historia clínica, debe ser tomado a diario y ante su suspensión corre riesgo la salud del señor Navarrete Gómez, “(…) se hace indispensable garantizar el cumplimiento de la orden médica expedida cada 3 meses, haciendo especial énfasis en que la entrega del medicamento debe ser completa, pues suministrar una caja cuando lo ordenado en cada cita médica son tres, también configura incumplimiento de la orden de tutela (…)”.
Llamó la atención en que este es el décimo quinto incidente de desacato que se tramita con ocasión del fallo de tutela del 5 de febrero de 2015 y el octavo en el que la Sección Quinta decide imponer sanción al director regional de Bogotá de la Nueva EPS S.A., circunstancia que, indicó, “(…) demuestra la falta de compromiso y seriedad de la institución en el cumplimiento del deber de suministrar los medicamentos en los términos establecidos en el artículo 131 del Decreto 019 de 2012, reglamentado mediante la Resolución nro. 1604 de 2013, que obliga a las entidades prestadoras de servicios de salud a entregar en forma inmediata los medicamentos y en caso de que no los tengan a más tardar en plazo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes en el domicilio del paciente (…)”.
Anotó que “(…) es así, como se ha establecido a través de quince incidentes que el suministro del medicamento al señor William Octavio Navarrete no es oportuno y esta sede judicial no puede permitir el incumplimiento de sus decisiones, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-367 del 11 de julio de 2014, menos aún cuando el mismo impacta en el principal derecho fundamental que es la vida, circunstancias que permiten tener acreditada –en grado de certeza– la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, quedando igualmente acreditada la fase subjetiva o de responsabilidad, toda vez que el funcionario no acreditó encontrarse física 10 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez o jurídicamente imposibilitada para cumplir la orden que fue impartida (…)”.
Respecto a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tiene a su cargo el cumplimiento de la orden, advirtió que, con fundamento en la competencia funcional, se trata del director regional de Bogotá y Cundinamarca de la Nueva EPS S.A., quien fue debidamente vinculado a la actuación a través del correo electrónico que suministró esa empresa promotora de salud, por lo que tuvo la oportunidad de ejercer su derecho defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones encaminadas a cumplir la orden de amparo; no obstante, guardó silencio y sólo presentó contestación de manera general la EPS.
Destacó que en el fallo de tutela y en los autos que se han dictado en el trámite de los incidentes de desacato, se hizo la advertencia que la entidad no podía imponer barreras administrativas para el suministro continuo de un medicamento necesario para evitar que se ponga en riesgo la vida del paciente. Acotó que en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso del funcionario encargado de cumplir la orden y que la decisión de sancionarlo se edificó en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida.
Indicó que la sanción impuesta, esto es, la multa de 7 salarios mínimos mensuales legales vigentes y arresto por el término de 7 días, tienen la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y que resulta proporcionada frente a la referida finalidad. Sostuvo que la medida impuesta cumple con el test de proporcionalidad previsto por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, “(…) toda vez que la multa en la cuantía referida, aunada al arresto de siete (7) días, persigue un fin acorde con la Constitución Política, en 11 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del accionante que se encuentran en riesgo por la omisión de la funcionaria sancionada, pretendiéndose el cumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Sección desde el mes de febrero de 2015, mediante la entrega permanente y continua –sin interrupciones como lo ha venido haciendo la institución– del medicamento prescrito, el cual es indispensable para la preservación de la vida del paciente (…)”. 2.2.
Por memorial allegado el 31 de enero de 2023 a la Secretaría General de esta Corporación, vía correo electrónico14, el profesional del derecho Germán Gómez González allegó un poder otorgado por el señor William Octavio Navarrete Gómez para que lo represente en este trámite tutelar y solicitó que se tome una decisión de fondo ya que por la falta de entrega del medicamento el accionante “(…) ha debido ser internado de urgencias el día de ayer a las horas de la madrugada (…)”. 2.3.
En sede de consulta, mediante escrito remitido el 14 de febrero de 2023 a la Secretaría General de esta Corporación, vía correo electrónico15, el apoderado del accionante manifestó que a esa fecha la demandada no había dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 26 de enero de 2023, consistente en la entrega del medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, lo cual fue reiterado por escritos enviados por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 21 de febrero de 202316, el 8 de marzo de 202317. 14 Visto en el índice 27 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 15. 15 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 16. 16 Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 16. 17 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 16. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez 2.4.
Por memorial remitido el 15 de marzo de 2023, vía electrónica, a la Secretaría General de esta Corporación18, el apoderado de la Nueva EPS S.A. solicitó la revocatoria del auto proferido el 26 de enero de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Arguyó que la Dirección de Prestación Efectiva de esa empresa promotora de salud informó que el 3 de marzo de 2023 al accionante se le aplicó pegvisomant 10mg/ml “(Polvo Liofilizado para solución inyectable)”.
Como soporte de lo afirmado en precedencia, allegó un informe de enfermería emitido el 16 de febrero de 2023 por la IPS Claro Bogotá en el que consta que el medicamento aplicado fue Lanreotide Acetato Solución inyectable 120 mg/05 ml. De otro lado, consideró que la sanción impuesta en el auto consultado, esto es, la relativa a siete (7) días de arresto y una multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes, no es proporcional al desacato cometido, debido a que la limitación al derecho fundamental de la libertad debe aplicarse bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Por lo anterior solicitó, de manera principal, que se revoque el auto del 26 de enero de 2023 en atención al cumplimiento de la orden del fallo de tutela, y, de manera subsidiaria, que se revoque la sanción de arresto o se modifique el fallo para que éste sea domiciliario. 2.5. Por escrito remitido vía electrónica a la Secretaría General de esta Corporación el 14 de abril de 202319, el apoderado de la Nueva EPS S.A. solicitó nuevamente la revocatoria de la sanción impuesta por desacato al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de director 18 Visto en el índice 12 y 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 16. 19 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 16. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez regional Bogotá de esa empresa promotora de salud, en el auto del 26 de enero de 2023 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación. Sostuvo que, mediante oficio GRS-CH-T-0002-21 del 27 de marzo de 2023, la coordinación de gestión hospitalaria de la regional Bogotá de la Nueva EPS informó que al accionante se le entregó el medicamento PEGVISOMANT de 15 mg desde octubre de 2022 hasta la fecha y que cuenta con autorizaciones vigentes para la entrega mensual del medicamento hasta el mes de julio de 2023. 2.6.
En atención a lo anterior, por auto del 21 de abril de 202320 el despacho le corrió traslado al accionante de las documentales obrantes en los índices 12, 14 y 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del expediente con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 16, para que se pronunciara sobre si la entidad accionada acató lo dispuesto en la providencia consultada, se le entregó el medicamento ordenado en el fallo de tutela del 5 de febrero de 2015 y cuenta con autorizaciones vigentes para su entrega hasta el mes de julio de 2023; no obstante, guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpla una orden de tutela de un juez incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta seis (6) meses y multa de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes y la sanción será impuesta previo trámite incidental, luego de consultada con el superior para que decida si debe o no revocarse. 20 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 16. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez En ese orden, para resolver la cuestión puesta a consideración de la Sala, se analizará: (i) el objeto del grado jurisdiccional de consulta, (ii) los elementos objetivo y subjetivo de la responsabilidad por el desacato frente a una orden judicial, y (iii) el caso concreto. 3.1.
El objeto del grado jurisdiccional de consulta Frente a su propósito, esta Sección se ha pronunciado indicando que “(…) en el grado de consulta lo que se persigue además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional (…)” 21.
El grado jurisdiccional de consulta tiene por finalidad: (i) verificar el acatamiento de la orden de tutela, (ii) determinar si la sanción impuesta es adecuada y proporcionada, y (iii) garantizar el debido proceso del incidentado; por tal razón, resulta indispensable corroborar si están acreditados los elementos objetivo y subjetivo en la sanción impuesta por el a quo. 3.2.
Los elementos objetivo y subjetivo de la responsabilidad por el desacato frente a una orden judicial El elemento objetivo se refiere al incumplimiento del fallo de tutela; para su análisis se debe establecer cuál fue la orden proferida, su alcance, quien o quienes debían atenderla y dentro de qué término, en aras de verificar si su destinatario o destinatarios la acataron de forma oportuna y completa.
Al respecto la Sección se ha pronunciado explicando que, “(…) para declarar en desacato (elemento objetivo), debe precisarse cuál era 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 26 de marzo 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número: 25000-23-42-000-2018-01613-02(AC). 15 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa (…)”22.
Por su parte, el elemento subjetivo tiene que ver con la conducta asumida por el obligado frente al incumplimiento de la orden23 y se ha concluido que, para verificar si éste se configuró, es indispensable que el responsable esté debidamente individualizado con nombres y apellidos para garantizarle el debido proceso, atendiendo a que la sanción por desacatar una orden judicial está dentro del régimen sancionatorio y es personal, no institucional, dado que, en dicho trámite, no se busca sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. 3.3.
Análisis del caso concreto En el asunto bajo examen, las órdenes judiciales que se afirman incumplidas son las contenidas en el fallo del 5 de febrero de 2015, proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, que dispusieron: “[…]
PRIMERO: AMPARAR, el derecho fundamental a la salud del señor William Octavio Navarrete Gómez.
SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva E.P.S., que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice y suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinóloga tratante lo considere necesario […]”. (Resaltado del original). Acorde con lo informado por el apoderado de la Nueva EPS en el trámite del incidente de desacato, el responsable del cumplimiento del fallo de tutela es el gerente regional, Manuel Fernando Garzón Olarte, identificado 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 3 de mayo de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número: 88001-23-33-000-2014-00040-02(AC)A. 23 Corte Constitucional. Sentencia T 393 de 2005. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez con cédula de ciudadanía nro. 79.323.296, quien recibe notificaciones judiciales en el correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co.
Pese a que la referida persona fue debidamente vinculada al trámite incidental, la Sección Quinta de esta Corporación advirtió la falta de acatamiento de la orden contenida en el fallo de tutela del 5 de febrero de 2015, razón por la que, mediante auto del 26 de enero de 2023, lo sancionó con multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto por el término de siete (7) días.
Con posterioridad a que fue proferido el auto del 26 de enero de 2023, a través del cual la Sección Quinta sancionó por desacato al señor Manuel Fernando Garzón Olarte en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., se advierte que, mediante memorial del 14 de abril de 202324, el apoderado de la Nueva EPS informó que al accionante ya se le entregó el medicamento ordenado en el fallo de tutela del 5 de febrero de 2015, y que cuenta con autorizaciones vigentes para su entrega hasta el mes de julio de 2023.
Como soporte de dichas afirmaciones aportó los siguientes documentos25: (i) Fórmula médica emitida el 31 de octubre de 2022 por la médica tratante, doctora Evelyn Angélica Moscoso Ospina, en la que fue recetado al paciente William Octavio Navarrete Gómez lo siguiente: 24 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2014 03952 16. 25 Ibidem. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez (ii) La autorización de servicios nro. 3174-200695078 emitida el 11 de marzo de 2023 por la Nueva EPS, en la que fue autorizado al señor William Octavio Navarrete Gómez 30 dosis de “PEGVISOMANT 15MG/ML (POLVO LIOFILIZADO PARA SOLUCIÓN INYECTABLE)”.
(iii) El formato de garantía de entrega de medicamentos y/o dispositivos médicos en el que consta que el 15 de marzo de 2023 se le entregó a la señora Isabel Gómez, madre del accionante, según la historia clínica, 30 dosis de “PEGVISOMANT POLVO LIOFILIZADO PARA RECONSTRUIR A SOL.INY 15 MG”. (iv) Soporte de la autorización vigente de entrega mensual, expedido por la Nueva EPS, en donde se consignó, como observación, que la autorización del medicamento “PEGVISOMANT 15MG/ML (POLVO LIOFILIZADO)” es válida hasta julio de 2023.
La Sala concluye con las pruebas aportadas, que al señor William Octavio Navarrete Gómez ya se le entregó el medicamento PEGVISOMANT de 15 mg y, aunque en el numeral segundo del fallo de tutela del 5 de febrero de 2015 se ordenó la entrega del medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, según la fórmula médica del 31 de octubre de 2022, al accionante se le recetó PEGVISOMANT de 15 mg. 18 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez También es pertinente anotar que, el 8 de marzo de 2023, el accionante presentó el último memorial en el que informaba que la entidad accionada no había cumplido con la orden del fallo de tutela, pero, según las pruebas antes relacionadas, el medicamento fue entregado el 15 de marzo de 2023, a lo que se agrega que al solicitante se le corrió traslado de los documentos aportados por la Nueva EPS que fueron allegados con posterioridad a que fue proferido el auto que sancionó por desacato y con los que pretende acreditar el acatamiento del fallo de tutela; sin embargo, guardó silencio.
Así las cosas, la Sala observa que el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., ya cumplió con lo ordenado en el numeral segundo del fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2015 por la Sección Quinta de esta Corporación, por lo que se advierte que el elemento objetivo para la imposición de la sanción por desacato no está configurado.
En consecuencia, comoquiera que con posterioridad a que fue proferido el auto que sancionó por desacato al funcionario obligado a cumplir con el fallo de tutela acreditó que ya acató la orden, la Sala considera que deberá levantarse la sanción impuesta. Por consiguiente, revocará los numerales primero, segundo, cuarto y quinto del auto del 26 de enero de 2023 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que establecieron: “[…]
PRIMERO: DECLARAR que el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 5 de febrero de 2015 por esta Sección. En consecuencia, sancionarlo con arresto por el término de siete (7) días y multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
SEGUNDO: ADVERTIR al funcionario sancionado que la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, valor que deberá salir de su propio patrimonio. 19 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez (…)
CUARTO: OFICIAR al Mayor Rodolfo Poilao Palomino comandante de la Estación de Policía de Engativá, para que ejecute la orden de arresto del señor Manuel Fernando Garzón Olarte, quien se encuentra en la Carrera 85K No. 46A-66 Oficina Regional de la Nueva EPS, en la ciudad de Bogotá, con el fin de cumplir el arresto ordenado.
QUINTO: OFICIAR a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de poner en conocimiento la multa impuesta al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en este proveído. (negrillas originales). No obstante, en este asunto, es del caso dejar vigente lo dispuesto en los numerales tercero, sexto y séptimo del auto consultado, dado que, aunque la orden haya sido cumplida, la Superintendencia Nacional de Salud deberá investigar la conducta del señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., así como de los demás funcionarios de la Regional Bogotá de la Nueva EPS S.A. que puedan estar involucrados en la reiterada violación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del accionante.
Las órdenes que serán confirmadas son las siguientes: “[…]
TERCERO: REQUERIR al señor Alberto Hernán Guerrero Jácome, en su calidad de vicepresidente de Salud de la Nueva EPS y superior jerárquico del funcionario sancionado, para que cumpla la orden de tutela referida en esta providencia y que ha estado a cargo de Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., en aplicación al inciso segundo artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, so pena de iniciar las sanciones de desacato correspondientes.
Por Secretaría General, procédase a notificar personalmente este auto al señor Cardona Uribe. (…)
SEXTO: COMPULSAR copias de las actuaciones surtidas en este trámite a la Superintendencia Nacional de Salud, para que investigue y adopte las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración del derecho a la Salud del señor William Octavio Navarrete.
SÉPTIMO: ORDENAR a la entidad accionada que garantice la continuidad en la prestación de los servicios médicos y el suministro 20 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez de los medicamentos prescritos al señor William Octavio Navarrete Gómez, en forma inmediata, so pena de que le sea impuesta una nueva sanción […]”.
Por último, los numerales octavo y noveno, estaban dirigidos a que el accionado informara a esta Corporación sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas y a que se notificara de manera personal al accionado sobre lo decidido en este trámite incidental. Allí se ordenó: “[…]
OCTAVO: DISPONER que la E.P.S. accionada informe a esta corporación sobre el cumplimiento de la orden impartida en esta providencia, lo cual deberá hacer en el término perentorio e improrrogable de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia.
NOVENO: NOTIFICAR en forma personal al funcionario sancionado y REMITIR el expediente a la Secretaría General del Consejo de Estado, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta. […]”. (negrillas originales). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR los siguientes numerales del auto proferido el 26 de enero de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que dispusieron: “[…]
PRIMERO: DECLARAR que el señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 5 de febrero de 2015 por esta Sección. En consecuencia, sancionarlo con arresto por el término de siete (7) días y multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
SEGUNDO: ADVERTIR al funcionario sancionado que la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a 21 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, valor que deberá salir de su propio patrimonio.
(…)
CUARTO: OFICIAR al Mayor Rodolfo Poilao Palomino comandante de la Estación de Policía de Engativá, para que ejecute la orden de arresto del señor Manuel Fernando Garzón Olarte, quien se encuentra en la Carrera 85K No. 46A-66 Oficina Regional de la Nueva EPS, en la ciudad de Bogotá, con el fin de cumplir el arresto ordenado.
QUINTO: OFICIAR a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de poner en conocimiento la multa impuesta al señor Manuel Fernando Garzón Olarte, en este proveído. (negrillas originales).
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el auto proferido el 26 de enero de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto dispuso: “[…]
TERCERO: REQUERIR al señor Alberto Hernán Guerrero Jácome, en su calidad de vicepresidente de Salud de la Nueva EPS y superior jerárquico del funcionario sancionado, para que cumpla la orden de tutela referida en esta providencia y que ha estado a cargo de Manuel Fernando Garzón Olarte, en su condición de Director de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., en aplicación al inciso segundo artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, so pena de iniciar las sanciones de desacato correspondientes.
Por Secretaría General, procédase a notificar personalmente este auto al señor Cardona Uribe. (…)
SEXTO: COMPULSAR copias de las actuaciones surtidas en este trámite a la Superintendencia Nacional de Salud, para que investigue y adopte las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración del derecho a la Salud del señor William Octavio Navarrete.
SÉPTIMO: ORDENAR a la entidad accionada que garantice la continuidad en la prestación de los servicios médicos y el suministro de los medicamentos prescritos al señor William Octavio Navarrete Gómez, en forma inmediata, so pena de que le sea impuesta una nueva sanción.
OCTAVO: DISPONER que la E.P.S. accionada informe a esta corporación sobre el cumplimiento de la orden impartida en esta providencia, lo cual deberá hacer en el término perentorio e 22 Radicación: 11001-03-15-000-2014-03952-16 Accionante: William Octavio Navarrete Gómez improrrogable de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia.
NOVENO: NOTIFICAR en forma personal al funcionario sancionado y REMITIR el expediente a la Secretaría General del Consejo de Estado, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta. […]”. (negrillas originales)
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.