Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Demandante: OLGA LUCÍA NARANJO BONILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de riesgo. Defecto sustantivo SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Olga Lucía Naranjo Bonilla, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la vida digna, debido proceso, igualdad y seguridad social, así como el principio de legalidad, supuestamente vulnerados con la sentencia de 3 de marzo de 2023, mediante la cual revocó el fallo favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tendientes a obtener la reliquidación pensional (rad.

No. 86001-33-31-001-2019- 00286-01). I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que mediante Resolución No. GNR 214656 de 19 de julio de 2016, Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación con sustento en el régimen especial del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, aplicable al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, Inpec, y como IBL se incluyó el previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios sobre lo cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación económica.

Afirmó que solicitó a Colpensiones que se reliquidara la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, lo cual fue resuelto por medio de la Resolución No. DIR1902 de 18 de febrero de 2019, en la que se revocó la Resolución No. SUB-322794 de 12 de diciembre de 2018 que había negado la solicitud de reliquidación pensional presentada y se accedió a lo pedido, pero no en los términos propuestos por la actora.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra Colpensiones en la que pidió que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. DIR1902 de 18 de febrero de 2019 y que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de la asignación básica y todo lo devengado en el último año de servicio, pues “la última parte del parágrafo 5 transitorio del acto legislativo 01 del año 2005, remite a que se aplique el RÉGIMEN ANTERIOR al decreto 2090 de 2003 y señala expresamente a la Ley 32 de 1986”.

Indicó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa en fallo de 14 de marzo de 2022, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante sobre el 75% del promedio de los factores salariales acreditados y respecto de los cuales hubiera realizado aportes a pensión en el último año de servicio.

Finalmente, manifestó que la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia de 3 de febrero de 2023, revocó la determinación del a quo y negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que la accionante no acreditó los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión calculada en un 75% de la base de liquidación, es decir, de lo que devengó durante los últimos diez años de acuerdo con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales fundamentales a la vida digna, debido proceso, igualdad y seguridad social, así como el principio de legalidad, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño con la sentencia de 3 de febrero de 2023 que revocó la decisión favorable de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones tendientes a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez que “el único Régimen de Transición aplicable a las Pensiones del Personal del CCVPCN es el que consagra el Parág. 5 del Art. 48 de la Constitución Política de Colombia, que separa los dos (2) regímenes, el Especial - del General en virtud de la vigencia del Dto. 2090/03 y protege los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los funcionarios respecto al derecho a pensionarse con las reglas o normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

Lo cual desconoció el fallo del tribunal y las resoluciones de COLPENSIONES”. Sostuvo que la autoridad judicial accionada aplicó el Decreto 2090 de 2003, cuando esta norma “es un punto de referencia que debe tomarse por la vigencia expresa de la misma Parág. 5 del Art. 48 de la Constitución”, esto es, para quienes ingresaron antes de la vigencia serán régimen especial y los que ingresaron con posterioridad a la misma les aplica el régimen general.

No obstante, quienes a la vigencia de esta normativa hayan tenido 500 semanas son beneficiarios del régimen anterior, por consiguiente, tendrán derecho a que una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que “el ingreso al Instituto INPEC, fue antes de la entrada en vigencia del Dto. 2090/03 (más exactamente el 4/01/1995) por ende, corresponde la Pensión de Régimen Especial para todos los efectos, porque así lo precisa el Parág. 5 del Art. 48 de la Constitución Política de Colombia que es Norma Superior respecto de cualquier otra (Art. 4 ibídem); por tanto, la reliquidación que corresponde en Derecho es de Régimen Especial de la Ley 33/85 con todos los factores salariales que trata el Art. 45 del Decreto 1045/78 inclusive; no el de la Ley General de Pensiones o Ley 100/93, pues esta la excluye la propia Constitución para los regímenes especiales”.

Manifestó que el Decreto 1158 de 1994 es posterior a la Ley 100 de 1993 y a la Ley 32 de 1986, en consecuencia, en su caso particular los factores salariales a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión son los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 por mandato constitucional, pues la pensión es de régimen especial y no general.

Resaltó que las Resoluciones Nos. SUB 293505 de 20 de diciembre de 2017 y DIR 1902 de 18 de febrero de 2019, se sustentaron en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, lo que desconoció el parágrafo 5 del artículo 48 y el artículo 4 de la Constitución Política, este último en el que claramente se estipula que en el evento de haber contradicción entre la norma constitucional y cualquier otra norma jurídica prevalecerá aquella.

Indicó que “un Concepto o una Circular de COLPENSIONES, una Ley, una Sentencia de las Altas Cortes o un Tratado de Derecho Internacional; en el Ordenamiento Jurídico, no está por encima de la propia Constitución Política de Colombia, ello en virtud del Art 4 de la Carta Magna; por ende, prima el Parág. 5 del Art. 48 de la Constitución Política de Colombia sobre todas estas formas de normatividad y por eso debe liquidarse la Pensión con Leyes de Régimen Especial, pues así se liquidaban estas pensiones antes de la entrada en vigencia del Dto. 2090/03, pero sobre todo porque así lo ordena la Norma Constitucional en el Parág. 5 del Art. 48, al precisar que el régimen es el dispuesto para el efecto de la Ley 32/86 y estas pensiones de la Ley 32 se liquidaban con leyes especiales, en este caso, con la Ley 33/85 anterior Ley 4/64 y con todos los factores salariales que trata el Art. 5 del Dto. 1045/78, entre otros factores y porque prevalece el principio de favorabilidad e in dubio por operario entre otros principios como lo precisó la nueva sentencia T-012/22 de la Corte Constitucional”.

Afirmó que la jurisprudencia de las altas cortes son criterios auxiliares de la actividad judicial en virtud del artículo 230 de la Constitución Política, que no están por encima de la Carta. Sostuvo que al liquidar su pensión de jubilación con una norma de régimen general -Ley 100 de 1993-, es contrario al ordenamiento jurídico y a lo ordenado en el parágrafo 5 del artículo 48 de la Constitución Política.

Mencionó que los actos administrativos y el fallo del Tribunal Administrativo de Nariño están viciados de nulidad por adolecer de legalidad, al no tener una base jurídica que los sustente y por violación directa a la Constitución, “constituyéndose un FALSO POSITIVO JUDICIAL ADMINISTRATIVO por las vías de hecho del Estado, por la violación sistemática y generalizada de los Derechos Fundamentales”.

Finalmente, expresó que el salario devengado en el último año de servicio fue de $4.109.773,00, que actualmente tiene una pensión de $2.270.424 menos $227.100 deducido por salud, por lo que tiene derecho a percibir una pensión de Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 $4.749.296,00, teniendo en cuenta los incrementos.

De allí que, a su juicio, el monto actualmente percibido no corresponde al 75% del IBL, lo cual es un detrimento al patrimonio y finanzas personales que afecta su calidad de vida y dignidad humana y la de sus hijos por quienes, afirma, debe responder y cubrir todas sus necesidades. 3. Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “1.

Tutelar los Derechos Fundamentales a la i) Calidad de vida y Dignidad Humana, a la ii) Igualdad, al iii) Debido Proceso y a la iv) Seguridad Social, en consecuencia, 2. Ordenar la revocatoria del fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño de fecha 03/02/2023, por defecto sustantivo o material, al ser ilegal, por no tener un sustento jurídico en el que se funde su decisión, por desconocer las leyes especiales, por desconocer la norma constitucional, la supremacía de la Constitución Política de Colombia, el ordenamiento jurídico, los derechos fundamentales, los Principios Generales del Derecho y los Derechos humanos de los diferentes Tratados de Derecho Internacional en Materia Laboral adoptados por el gobierno colombiano y el ordenamiento jurídico. 3.

Ordenar la declaratoria de Nulidad por defecto sustantivo o material de los Actos Administrativos GNR 214656 del 19 JUL 2016 (concede Pensión), GNR 293505 del 20 DIC 2017 (De Inclusión en Nómina de Pensionados), SUB 322794 del 12 DIC 2018 (Que niega la reliquidación) y DIR 1902 del 18 FEB 2019 (De Reliquidación) todas de COLPENSIONES, en lo que tiene que ver especialmente en la forma de la liquidación de la Pensión, al ser falsa motivación, al ser contrarias a Derecho, por desconocer los Principios Generales del Derecho, los Derechos Fundamentales y los Derechos Humanos de los diferentes Tratados de Derecho Internacional en Materia Laboral adoptados por el Gobierno Colombiano, pero en especial por la inobservancia del Orden Jurídico y del Parág. 5 del Art. 48 de la Constitución Política de Colombia, la cual es Norma de Normas y prevalece sobre cualquier norma o tipo de norma jurídica en virtud del Art. 4 ibídem, en consecuencia, 4.

Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño y/o a Colpensiones la Materialización del Derecho, pues éstos (los derechos) no son de papel, que se respete la Constitución y el Ordenamiento Jurídico, que se cumpla la ley (pues es para todos), que se respeten los Principios Generales del Derecho, los Derechos fundamentales y los Derechos Humanos, que se dé cumplimento a lo ordenado en la Constitución en el Parág 5 del Art 48, la cual prima sobre cualquier otra norma jurídica, tratado, concepto, opinión, fuente formal de derecho o sentencias de los magistrados o altas cortes, jueces y magistrados, en virtud del Art. 4 ibídem, en consecuencia, 5.

Ordenar a COLPENSIONES reliquidar la Pensión, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio y con todos los factores salariales del Art. 45 del Dto. 1045/78, entre otros factores devengados en la última vigencia fiscal de 2017 incluida la liquidación final de prestaciones sociales, haya o no haya cotizado el INPEC a los mismos, pues esta responsabilidad de era de la funcionaria, por lo cual no tiene por qué afectarse la reliquidación de la pensión. 6.

Ordenar a COLPENSIONES reliquidar la pensión tal y como lo ordenó el Juzgado Primero (1) Administrativo del Circuito de Mocoa en fallo de fecha 14 de marzo de 2022 Radicado 86 001 33 31 001 2019 – 00286 00, con la inclusión de todos los factores salariales, en observancia a los Principios de Favorabilidad e in dubio pro operario de la reciente Sentencia T-012/2022 de la Corte Constitucional, con observancia del Ordenamiento Jurídico y la Prevalencia de la Ley especial sobre la general. 7.

Ordenar a COLPENSIONES cancelar el correspondiente retroactivo, con ocasión a la nueva reliquidación de la pensión, por el tiempo de causación de la misma. 8. Ordenar la compulsa de copias a la procuraduría y fiscalía general de la nación, para que se investigue disciplinaria y penalmente a los funcionarios responsables de emitir actos administrativos, circulares y conceptos, contrarios a los principios generales del derecho a los derechos fundamentales, a los derechos humanos de los diferentes tratados de derecho internacional adoptados por el gobierno colombiano y en especial por la inobservancia de la Constitución Política de Colombia y el ordenamiento jurídico”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 4. Pruebas relevantes En correo electrónico de 9 de agosto de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa remitió el link del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Olga Lucía Naranjo Bonilla contra Colpensiones (radicado No. 86001-33-33-001-2019-00286-01). 5.

Trámite procesal Por auto de 1 de agosto de 2023, la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, a Colpensiones y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 79622 a 79626 de 8 de agosto de 2023 1, con el fin de notificar a las partes. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Nariño En correo electrónico de 10 de agosto de 2023, la magistrada ponente de la decisión objetada pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que no se vulneraron los derechos fundamentales alegados por la parte actora. Afirmó que para liquidar la pensión de la demandante, la entidad accionada aplicó el régimen que correspondía en cuanto a la edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, y calculó el ingreso base de liquidación (IBL) de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin avizorarse causal de nulidad alguna.

Indicó que no es posible establecer un supuesto desconocimiento del orden jurídico por parte del tribunal accionado, lo cual no ha tenido ocurrencia, tal como puede constatarse de la lectura de la providencia que se emitió en segunda instancia y del expediente que se ha ordenado allegar en formato digital, porque la decisión se adoptó de conformidad con los precedentes judiciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sostuvo que el acceso a la administración de justicia no implica una declaración positiva a las pretensiones de los actores, en detrimento del ordenamiento jurídico, además que no se pueden trasladar las falencias de las demandas y de las pruebas, a quienes deciden los procesos. Finalmente, manifestó que no es posible que ahora, en ejercicio de la acción de tutela, la parte demandante pretenda deducir consecuencias favorables invocando un supuesto desconocimiento del orden jurídico por parte de la autoridad judicial accionada, lo cual tal como puede constatarse de la lectura de los diferentes documentos y de las providencias que hacen parte del expediente no ocurrió. 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: olgalucia74@gmail.com; eg29@hotmail.com, sgtadminnrn@notificacionesrj.gov.co, contacto@colpensiones.gov.co; notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co, j01admmoc@cendoj.ramajudicial.gov.co y tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 6.2. Respuesta de Colpensiones En escrito de 10 de agosto de 2023, la directora de acciones constitucionales pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que no se configuró la vulneración de derechos fundamentales alegada por la demandante, ni algún defecto en la providencia objetada Afirmó que la autoridad judicial accionada actuó conforme a la ley y a la Constitución Política, toda vez que aplicó (i) las normas relativas a la materia, (ii) los preceptos constitucionales sobre el particular y (iii) la jurisprudencia existente, a lo que agregó que las actuaciones de la autoridad judicial accionada no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales de la accionante.

Sostuvo que “el trámite alegado en la presente tutela, ya había sido objeto de estudio por otro Juez el cual no accedió a las pretensiones solicitadas por el accionante, por lo que la presente acción de tutela debe ser declara improcedente ante la existencia de la cosa juzgada”. Para terminar, manifestó que decidir de fondo las pretensiones de la accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó la vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. 6.3.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa guardó silencio, aun cuando se le notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño con la sentencia de 3 de febrero de 2022, que revocó la decisión favorable de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda tendientes a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, vulnera los derechos fundamentales a la vida digna, debido proceso, igualdad y seguridad social, así como el principio de legalidad, y si incurrió en un defecto sustantivo, porque no se aplicó lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 48 de la Constitución Política y los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la decisión se sustentó en jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pasando por alto que es un criterio auxiliar. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7;

(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la 2 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Constitución 14. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los presupuestos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si el fallo objetado que revocó la decisión favorable de primera instancia en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, negó la reliquidación de la pensión jubilación con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio a la demandante, lo que supuestamente le impide el alcance y goce de los derechos fundamentales a la vida digna, al debido proceso, igualdad y a la seguridad social, así como al principio de legalidad, por lo que no se observa que la solicitud de amparo se presente como una instancia adicional o se plantee un asunto de mera legalidad.

Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 17 establecidos como plazo razonable por esta Corporación y la Corte Constitucional18; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 17 La providencia objeto de tutela se profirió el 3 de febrero de 2023, se notificó el 6 de marzo de 2023, lo cierto es que la acción de tutela se instauró el 27 de julio de 2023, es decir, dentro de los seis (6) meses establecidos como plazo razonable. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4.2.

La autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto sustantivo alegado 4.2.1. La parte actora acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la vida digna, debido proceso, igualdad y seguridad social, así como el principio de legalidad, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño con la sentencia de 3 de febrero de 2023, proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que no accedió a la reliquidación y pago de la pensión de jubilación, en tanto incurrió en un defecto sustantivo, porque no se aplicó lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 48 de la Constitución Política y los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la decisión se sustentó en jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pasando por alto que es un criterio auxiliar. 4.2.2.

Previo a resolver de fondo el asunto, se hará referencia a las principales actuaciones del proceso ordinario, con el fin de tener mayor claridad y elementos de juicio para arribar a la conclusión de que la autoridad judicial accionada no incurrió en alguna anomalía que afecte la validez de la providencia objeto de reproche constitucional.

La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. DIR1902 de 18 de febrero de 2019 y que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de la asignación básica y todo lo devengado en el último año de servicio.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa en sentencia de 14 de marzo de 2022, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante sobre el 75% del promedio de los factores salariales acreditados y respecto de los cuales haya realizado aportes a pensión en el último año de servicio.

La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con sustento en que la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 19, SU-230 de 2015 20 y SU-395 de 2017 21 ha señalado de manera reiterada que el IBL no hace parte del régimen anterior. El Tribunal Administrativo de Nariño en fallo de 3 de febrero de 2023, revocó la decisión apelada y negó las pretensiones, para lo cual, en primer lugar, se refirió al marco normativo y jurisprudencial aplicable al régimen pensional de la actora, así: “El artículo 114 de la citada Ley 32 de 1986 señaló, que en los aspectos no regulados se debía remitir a las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional que, para ese momento, estaban contenidas en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, el artículo 1 de esa ley excluyó del ámbito de aplicación a los regímenes especiales, entre los que se encuentra el de los funcionarios del INPEC. En lo pertinente, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció: (…) 19 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 20 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 21 M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Debido a lo anterior, para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación pensional, se acudía a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978, que en el artículo 45 enlistó los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional.

Posteriormente, en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, se dispuso: (…) Entonces, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, la precitada normativa (derogada por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003) estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, esto es el 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Sin embargo, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 fue derogado expresamente por el Decreto 2090 de 2003. En esta norma, el Gobierno Nacional estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y, adicionalmente, previó un régimen de transición para quienes al momento en que entró en vigencia (27 de julio de 2003) contaran con más de quinientas (500) semanas de cotización especial, que consistía en que tendrían derecho al reconocimiento pensional conforme con las normas anteriores que regularan las actividades de alto riesgo, que para el caso del INPEC era el régimen de la Ley 32 de 1986.

Al respecto, en el citado Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, se prescribió: “(…) Artículo 2. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, lnpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelario, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor”.

Mediante Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, el Congreso de la República decidió aclarar la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadores del INPEC, a través del parágrafo transitorio No. 5 de su artículo 1, en el cual se determina: “(…) Parágrafo transitorio 5.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelario Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes (…)”.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente para la Sala, que la Ley 32 de 1986 es aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, que para ese momento cumplieran con quinientas (500) semanas especiales cotizadas, exigencia contenida en el Decreto 2090 de 2003, y cumplieran con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarios del régimen de transición, en procura de adquirir la pensión especial de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994”.

Luego, se refirió a las circunstancias de la demandante con el fin de establecer cuál era el régimen pensional aplicable, en los siguientes términos: “A la luz del contexto normativo que se trajo a colación, respecto de los requisitos que se exigen para mantener el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, que permitía conservar el régimen pensional especial para actividades de alto riesgo, es posible dilucidar lo siguiente en relación con este caso: (i) se encuentra probado que la demandante ingresó al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el 1 de enero de 1995, permaneció hasta el 31 de diciembre de 2017 y cotizó en esa época para seguridad social (Fs. 76 a 81 archivo 01), lo que implica que a 27 de julio de 2003 no contaba con, al menos, quinientas (500) semanas cotizadas en calidad de Dragoneante del INPEC.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (ii) Requisitos de transición del artículo 36 de la Ley 100: se deben acreditar cuarenta (40) años de edad o quince (15) años de servicio al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia esta norma.

En relación con la edad, está demostrado que la demandante nació el 1 de octubre de 1974, según se indica en los actos administrativos aportados al expediente, lo que indica que al 1 de abril de 1994 tenía diecinueve (19) años y seis (6) meses, lo que significa que no le asistía el derecho al régimen de transición con fundamento en la edad y, sobre el período de cotización, registró aportes al sistema de seguridad social en pensiones desde el 4 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2017, lo que implica que no contaba con cotizaciones efectuadas a 1 de abril de 1994, esto significa que no es posible, igualmente, reconocer que posee el derecho a la transición pensional por ese lapso de cotizaciones, de conformidad con el régimen general de pensiones, con miras a conservar el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003.

En este contexto, no es posible concluir que quien demanda posea el derecho a gozar del régimen especial de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y tampoco existe un fundamento jurídico para asegurar que con el Acto Legislativo 1 de 2005 se derogó la exigencia de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al beneficio del régimen de transición pensional, como lo plantea la parte demandante”.

A continuación, mencionó el alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha efectuado al régimen de transición de los miembros del INPEC, así como el alcance dado por la Corte Constitucional a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Sobre la necesidad de acreditar los requisitos de transición que se exigen en la Ley 100 de 1993 a los miembros del INPEC, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido: “(…) Por lo tanto, para que el demandante se pensionara bajo los derroteros de la Ley 32 de 1986, debía cumplir con los requisitos de transición que estableció el Decreto 2090 de 2003, en cuanto a cotizaciones y, adicionalmente, acreditar al 1 de abril de 1994, 40 o 35 años de edad según sea hombre o mujer, o 15 años de servicios (…)” Del mismo modo, la H. Corte Constitucional definió lo siguiente respecto de los alcances del Acto Legislativo No. 1 de 2005 en relación con los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC: “(…) Esta interpretación adquiere mayor sustento cuando se estudian los debates parlamentarios que antecedieron a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.

En efecto, como pasará a mostrarse a continuación, en las deliberaciones del Congreso se advierte que hubo claridad en torno a tres puntos: (i) primero, desde el comienzo del trámite se aclaró que las reglas sobre pensiones de alto riesgo, contenidas en el Decreto 2090 de 2003, no iban a verse afectadas por la reforma constitucional, ni inmediatamente ni hacia futuro por el Acto Legislativo, bien porque se consideró que formaban parte del sistema general de pensiones, o bien porque eran reglas especiales que se justificaban en el proyecto de reforma;

(ii) segundo, cuando se introdujo el texto que hoy corresponde al inciso 11 del artículo 48 de la Constitución se buscaba consciente y justamente precisar que las reglas pensionales de alto riesgo se entendían incorporadas al sistema general de pensiones, y no debían entonces considerarse eliminadas, sino incluidas en el orden constitucional y los regímenes generales;

(iii) tercero, que la decisión de contemplar el parágrafo transitorio 5 se debió a una pregunta específica, sobre la regulación aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, basada en el presupuesto de que el Decreto 2090 de 2003 no perdería su vigencia por el Acto Legislativo 01 de 2005 (…)”.

De conformidad con el marco normativo expuesto, sostuvo lo siguiente en relación con el régimen de transición para los miembros del INPEC y sobre el cálculo de los factores para determinar el ingreso base de liquidación: “Así las cosas, concluye la Sala que el Acto Legislativo no excluyó del régimen general al personal que por actividad de riesgo se encuentra sujeto al Decreto 2090 de 2003, contrario a ello lo mantuvo por fuera del límite temporal del 31 de julio de 2010 fijado en el Acto Legislativo No. 1 de 2005, es decir que, luego de esa fecha, el régimen de transición y las disposiciones del Decreto 2090 para las personas que ingresaron a tal actividad antes de su vigencia se mantiene, sin que esto quiera decir que las exigencias de cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios prescritas en el artículo 6 del citado Decreto, y con Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se hubieren suprimido o derogado, por violar la Constitución. Por otra parte, respecto de los factores a analizar en relación con el cálculo del ingreso base de liquidación, el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Magistrado César Palomino Cortés, que se emitió dentro del expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, se estableció: “(…) 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.”.

En esa providencia, entre otras medidas se definió lo siguiente: (…) Y, aunque esta decisión responde al estudio que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo realizó al texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a través de ella se hace indudable que ir más allá del texto de la norma sería transgredir la voluntad del legislador en relación con los factores que deben conformar la base de liquidación pensional, con lo cual, además, se afectaría el equilibrio del sistema pensional.

Sobre este aspecto se decidió: (…)”. Así mismo, en lo que atañe con la exclusión del ingreso base de liquidación del régimen de transición, incluidos los regímenes especiales, sostuvo: “Conforme a los lineamientos jurisprudenciales previamente transcritos, la noción de monto a la que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente comprende el porcentaje, pero no la base salarial, la cual se debe establecer con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la norma.

Ello, por cuanto el ingreso base de liquidación no está contenido en el régimen de transición y, por tanto, para calcular la pensión se deben observar las reglas contenidas en el régimen general de pensiones. Además, recientemente, sobre la aplicación de estos criterios, en sentencia T-109 de 2019 la H. Corte Constitucional determinó que la interpretación de dicha corporación, “en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales” se mantiene.

En otras palabras, independientemente de Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que sea beneficiario de algún régimen especial o no, el ingreso base de liquidación es un aspecto excluido de la transición. En el caso bajo estudio, no cabe duda, que la demandante tiene derecho al beneficio de una pensión vitalicia de jubilación, como así le fue reconocida a través de la Resolución No. GNR-214656 del 19 de julio de 2016, modificada por las Resoluciones Nos. SUB-293505 del 20 de diciembre de 2017, SUB-322794 del 12 de diciembre de 2018 y DIR-1902 del 18 febrero de 2019.

Además, la prestación se calculó en el setenta y cinco por ciento (75%) de la base de liquidación, es decir, de lo que devengó durante los últimos diez (10) años de labor tal como se prescribe en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, aunque se pudiera identificar que la trabajadora devengara por otros conceptos diferentes a los que se tuvieron en cuenta para calcular su prestación, si estos no se encuentran referenciados como factores pensionales sobre los cuales se debían realizar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en el artículo 1 del Decreto 1158 de 2004, no se pueden incluir en la base de cálculo de la prestación, y no se puede exigir al nominador su aporte sobre las sumas que se pagaron por estos conceptos.

Adicionalmente, no existe prueba que sobre ellos se hubieran realizado aportes al sistema. Así las cosas, es evidente que, para liquidar la pensión de la demandante la entidad accionada aplicó el régimen que correspondía a la actora en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, y calculó el ingreso base de liquidación (IBL) de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese entendido, respecto del acto demandado no se avizora causal de nulidad alguna”. De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo propósito era que se accediera a la reliquidación de la pensión de jubilación por el 75% de lo devengado en el último año de servicio, pues de acuerdo a la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, a la accionante no le asistía el derecho al régimen de transición por la edad y el período de cotización, toda vez que registró aportes al sistema de seguridad social en pensiones desde el 4 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2017, lo que implica que no contaba con cotizaciones efectuadas al 1 de abril de 1994, por lo que no era posible reconocer el derecho a la transición pensional por ese lapso de cotizaciones, de conformidad con el régimen general de pensiones, con miras a conservar el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003. 4.2.3.

El defecto sustantivo se materializa cuando la decisión que adopta el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede darse en los siguientes casos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.

(ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”22.

Además de las anteriores circunstancias, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: “(i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable”23 (Negrillas y subrayas de la Sala). 4.2.4.

Descendiendo al caso concreto, la inconformidad de la parte actora gravita en que la autoridad judicial accionada no accedió al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo como IBL el 75% de lo devengado en el último año de servicio, lo que, a su juicio, configura un defecto sustantivo, en los términos precisados en los fundamentos de la acción, anomalía que para la Sala no se configura, por las razones que a continuación se explican: En la sentencia objetada, el tribunal relató que la Ley 32 de 3 de febrero de 1986 24, prevé el régimen pensional aplicable para los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.

El artículo 96 de esa normativa establece los requisitos exigidos para el cumplimiento del estatus pensional: edad y tiempo de servicio. Agregó que el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispuso que en los asuntos allí no previstos debía remitirse a las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional que, para ese momento, estaban contenidos en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 excluyó del ámbito de aplicación a los regímenes especiales, entre los que se encuentra el de los funcionarios del INPEC, al señalar: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

Igualmente, el tribunal accionado señaló que el Decreto 407 de 1994 estableció el régimen del personal del INPEC. En el artículo 168 se estableció que el personal que se encontrara prestando sus servicios a ese Instituto, tenía derecho a la pensión de jubilación en las condiciones fijadas por la Ley 32 de 1986. Además, en el citado decreto se contempló que aquellos que ingresaran con posterioridad, tendrían derecho a la pensión de jubilación que fijara el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 25 de la Ley 100 de 1993. 22 Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 23 Ibíd. 24 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. 25 Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Asimismo, afirmó que el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 fue derogado expresamente por el Decreto 2090 de 2003 y que en este último decreto el Gobierno Nacional estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y, adicionalmente, previó un régimen de transición para quienes al momento en que entró en vigor (27 de julio de 2003) contaran con más de 500 semanas de cotización especial y cumplieran con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De la sentencia objetada, se observa que el tribunal se refirió al régimen de transición y explicó que este consistía en que tendrían derecho al reconocimiento pensional conforme con las normas anteriores que regularan las actividades de alto riesgo que, para el caso del INPEC, es el régimen de la Ley 32 de 1986, como se expuso anteriormente.

Luego mencionó el Acto Legislativo 01 de 2005, en el sentido de que este dispuso en el parágrafo transitorio 5º, que a los miembros del INPEC vinculados antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicaría el régimen de alto riesgo contemplado en la Ley 32 de 1986, “para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”.

Es decir, el citado Acto Legislativo garantizó los derechos adquiridos para el personal que ingresó al INPEC antes del 27 de julio de 2003 y que para ese momento cumpliera con las 500 semanas especiales cotizadas exigidas por el Decreto 2090 de 2003 y con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiarios del régimen de transición y así adquirir la pensión especial de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986 y del Decreto 407 de 1994.

Ahora bien, en el sub examine se evidencia que el tribunal accionado luego de analizar las normas que regulan la pensión de jubilación para los miembros del INPEC (Ley 32 de 1986, Decreto 2090 de 2003 y Acto Legislativo 01 de 2005), concluyó que la señora Olga Lucía Naranjo Bonilla no tenía derecho a la reliquidación pensional reclamada, por cuanto no cumplía con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (tener más de 40 años de edad o 15 años de servicio), por lo que no podía ser acreedora del régimen de transición fijado en el Decreto 2090 de 2003 ni ser beneficiaria de la Ley 32 de 1986, en consecuencia era aplicable el IBL de la Ley 100 de 1993, contenido en el Decreto 1158 de 1994.

En efecto, la autoridad judicial accionada al estudiar las pruebas constató que la demandante nació el 1 de octubre de 1974. Por consiguiente, para el 1 de abril de 1994 tenía 19 años y 6 meses, lo que significa que no le asistía el derecho al régimen de transición con fundamento en la edad. Adicionalmente, se refirió al período de cotización y evidenció que la actora realizó aportes desde el 4 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2017, lo que implica que no contaba con cotizaciones efectuadas a 1 de abril de 1994, por lo que el Tribunal Administrativo de Nariño concluyó, acertadamente, que la demandante no era beneficiaria de la transición pensional.

De acuerdo con lo anterior, la interpretación del Tribunal Administrativo de Nariño resulta ajustado al marco normativo vigente, pues tuvo en cuenta los requisitos que exige el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, para ser beneficiaria del régimen anterior aplicable al personal del INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986.

Adicionalmente, se observa que la providencia objetada, además del estudio normativo y de las pruebas aportadas al proceso ordinario, se fundamentó en decisiones adoptadas por el Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 las que se analizó los alcances del Acto Legislativo 01 de 2005 y el régimen pensional especial de las actividades de alto riesgo, lo cual le sirvió para concluir que el IBL también era aplicable con Decreto 1154 de 1994 y no con el Decreto 1045 de 1978 como lo alega la actora.

Ahora bien, todo el marco normativo que regula el régimen pensional especial del INPEC y el régimen de transición, así como los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que utilizó la autoridad judicial accionada para resolver las pretensiones de la actora, no contradice el parágrafo 5 del artículo 48 26 de la Constitución Política.

De hecho, este último marco normativo, como se ha indicado de manera reiterada, ha sido objeto de pronunciamientos en la jurisprudencia constitucional, al punto que estableció sus alcances respecto de los integrantes del INPEC. Finalmente, la Sala considera necesario precisar que las decisiones proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto hacen tránsito a cosa juzgada constitucional por expreso mandato del artículo 243 superior.

Asimismo, los fallos de unificación del tribunal constitucional y los dictados por el Consejo de Estado son vinculantes para las autoridades judiciales y administrativas, pues es “una exigencia orientada a que las decisiones judiciales estén guiadas por un parámetro de igualdad, lo que, a su vez, confiere seguridad jurídica a la aplicación del Derecho y permite que los usuarios de la administración de justicia puedan tener confianza legítima sobre las normas que regulan sus relaciones jurídicas” 27.

La propia Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011 28, manifestó que el desconocimiento del precedente judicial de las altas cortes “implica la afectación de derechos fundamentales, y por tanto una vulneración directa de la Constitución o de la ley, de manera que puede dar lugar a (i) responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria por parte de las autoridades administrativas; y (ii) la interposición de acciones judiciales, entre ellas de la acción de tutela, contra actuaciones administrativas o providencias judiciales”.

Por consiguiente, no es de recibo el alegato planteado por la demandante relativo a que el tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por haber sustentado su decisión en pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional por cuanto son criterios auxiliares, pues como se acaba de indicar, por razones de igualdad y seguridad jurídica, son vinculantes.

Así las cosas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela que promovió la señora Olga Lucía Naranjo Bonilla contra el Tribunal Administrativo de Nariño. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 PARÁGRAFO TRANSITORIO 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005.

El nuevo texto es el siguiente:> De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. 27 SU-611 de 2017. 28 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04096-00 Actora: Olga Lucía Naranjo Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Olga Lucía Naranjo Bonilla, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN