CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓNN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: GINA MÁRQUEZ BATISTA Y OTROS Demandado: E.S.E. CLÍNICA DE MATERNIDAD RAFAEL CALVO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD MÉDICO HOSPITALARIA – Lesiones causadas a recién nacida por el uso de una lámpara de calor radiante, elemento utilizado para proporcionar calor a los neonatos / RECURSOS DE APELACIÓN – Las impugnaciones presentadas por la entidad condenada y su llamada en garantía no atacaron las bases de la decisión de primera instancia / PERJUICIOS INMATERIALES – Reiteración jurisprudencial.
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y la Previsora S.A. contra la sentencia del 23 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El 13 de agosto de 2008, la señora Gina Márquez Batista dio a luz a su hija, Angie Paola Puello Márquez, en la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo.
Luego del parto, la bebé sufrió quemaduras en su rostro y cuero cabelludo debido al manejo imprudente de una lámpara de calor radiante, inicialmente atribuidas por el personal médico a supuestos maltratos durante el parto. Las lesiones causaron una infección que comprometió la salud de la recién nacida, quien fue trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos de Estrios Ltda., donde permaneció 16 días bajo atención especializada.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2010 (f. 3-61 c-1), la señora Gina Márquez Batista, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Angie Paola Puello Márquez, y los señores Akemis Gabriel Puello Marrugo, Edilsa Batista Herrera, Antonio José Márquez Martínez y Angélica María Márquez Batista, por conducto de apoderado judicial (f. 20-21 y 154-159 c-1), 2 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa presentaron demanda de reparación directa en contra de la E.S.E Clínica Maternidad Rafael Calvo, la Sociedad Intensivistas Clínica Maternidad Rafael Calvo I.P.S. S.A., la Unidad de Cuidados Intensivos Estrios Ltda., el distrito de Cartagena de Indias y el departamento de Bolívar, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por las graves lesiones causadas a la menor Angie Paola Puello Márquez1, quien, el día de su nacimiento, fue quemada en su rostro con una lámpara de calor radiante, elemento utilizado para proporcionar calor a los neonatos. 1.2. los hechos que motivaron la demanda fueron los siguientes: La señora Gina Márquez Batista ingresó a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo el 13 de agosto de 2008, luego de completar su embarazo de 40 semanas, para dar a luz a su hija, Angie Paola Puello Márquez.
El parto transcurrió dentro de lo esperado y la bebé nació sin complicación alguna. Después del nacimiento la recién nacida fue separada de su madre para recibir los cuidados iniciales y la limpieza correspondiente por parte del personal médico de la clínica. Sin embargo, momentos después, la señora Gina Márquez escuchó un fuerte llanto proveniente de su hija y solicitó que se la acercaran.
Al tenerla en sus brazos, notó con preocupación que Angie Paola tenía enrojecimiento y marcas visibles en la parte superior izquierda de su rostro, que estaban parcialmente cubiertas por un gorro que le habían colocado. Al preguntar sobre lo ocurrido, el personal de enfermería respondió que estas marcas eran "maltratos" que supuestamente la madre había causado durante el parto y que desaparecerían con el tiempo.
No obstante, las lesiones resultaron ser quemaduras de primer grado en el rostro y cuero cabelludo, provocadas por una lámpara utilizada para regular la temperatura corporal de la bebé, que fue manejada de manera negligente e imprudente por el personal médico de la clínica. Como consecuencia de estas quemaduras, que se agravaron con una infección que comprometió los tejidos blandos de la piel y afectó el torrente sanguíneo, la vida de la menor Angie Paola estuvo en peligro.
Debido a la gravedad de la situación, al día siguiente, el 14 de agosto de 2008, los médicos informaron a la madre, sin dar mayores explicaciones, que la recién nacida debía ser trasladada de manera urgente a la Unidad de Cuidados Intensivos de Estrios Ltda., donde permaneció 1 Como consecuencia de la anterior declaración, en la demanda se pidió, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 200 SMLMV en favor de la menor Angie Paola Puello Márquez y cada uno de sus padres, y 100 SMLMV para cada uno de los abuelos y su tía. “Por daño a la vida en relación” se reclamó un total de 200 SMLMV en favor de la menor Angie Paola.
Por perjuicios materiales se solicitó el pago de $3’000.000 por gastos médicos, transporte y medicamentos a favor de la madre de la menor y 500 SMLMV por lucro cesante. 3 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa durante dieciséis días bajo atención especializada debido a la infección generalizada causada por las quemaduras.
En criterio de la parte actora, la responsabilidad de las demandadas se vio comprometida de manera subjetiva por el uso irregular de la lámpara de calor, o de forma objetiva, debido a que el daño fue causado por la manipulación de un elemento intrínsecamente peligroso. Finalmente, se adujo que a los demandantes se les generó múltiples perjuicios de orden material, además de las afecciones de índole inmaterial que sufrieron. 2.
El trámite de primera instancia y la respuesta de las accionadas 2.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda el 16 de marzo de 2011, decisión que se notificó a las demandadas y al Ministerio Público. En esta misma providencia, por petición de la parte actora2, se rechazó la demanda en relación con el señor Akemis Gabriel Puello Marrugo, quien acudió al proceso en calidad de padre de la víctima (f. 168-169 c-1). 2.2.
En su contestación, la Sociedad Intensivistas Clínica Maternidad Rafael Calvo I.P.S. S.A. indicó que en todo el escrito de la demanda se expuso que la atención al nacer de la menor Angie Paola Puello Márquez tuvo lugar en la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo, y no en las instalaciones de la sociedad, que es una persona jurídica diferente.
En ningún momento se estableció una relación de causalidad entre el hecho dañino y la actuación de la sociedad y, sin este elemento, no se le puede atribuir responsabilidad alguna (f. 187-189 c-1). 2.3. El distrito de Cartagena de Indias (f. 281-284 c-1) y el departamento de Bolívar (f. 195-200 c-1), en escritos similares, solicitaron que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no prestaron ningún servicio médico a la menor Puello Márquez, pues fueron brindados por la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo, entidad pública de categoría especial, descentralizada del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. 2.4.
La E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo no desarrolló argumento de defensa alguno, solo se limitó a aceptar como ciertos algunos hechos, a negar otros y a oponerse a las pretensiones de la demanda (204-207 c-1). 2 En la solicitud la parte actora indicó: “En lo que respecta al señor Akemis Gabriel Puello Marrugo, no fue posible el apoderamiento, toda vez que el mismo no se encuentra en el país. Por ello, solicitamos al Despacho sea excluido del presente proceso, por ser imposible su ubicación “ (f. 153 c-1). 4 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa En escrito separado llamó en garantía (i) a la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopromed CTA, debido a que tenía un contrato de prestación de servicios que incluía la realización de procedimientos en la sala de parto;
(ii) a la Corporación Universitaria Rafael Núñez, dado que esta institución educativa tenía un convenio de docencia-servicio con la clínica, lo que permitió la participación de una interna en la sala de parto el día de los hechos, y (iii) a la Previsora S.A., en virtud de la póliza de seguros de responsabilidad civil No. 1002436 (f. 201-203 c-1). 2.4.
La Unidad de Cuidados Intensivos Estrios Ltda. se opuso a las pretensiones de la demanda (f. 289-291 c-1). Alegó la inexistencia de un nexo causal entre el daño ocasionado a la menor y los servicios prestados, pues según los hechos presentados en la demanda la paciente fue llevada a dicho centro asistencial con el daño ya causado y en condiciones de salud precarias.
Sostuvo que, gracias a las prácticas médicas de los especialistas de la institución, la menor pudo regresar a su hogar. Como causa de exoneración de responsabilidad, señaló la intervención de un tercero, afirmando que el verdadero causante del daño fue una entidad distinta a la demandada, en este caso, la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo. 3.
La respuesta de las llamadas en garantía3 3.1. La Previsora S.A. sostuvo que, con el material probatorio recaudado en el proceso, se demostró que la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo prestó sus servicios de manera adecuada, ya que el personal de salud monitoreó continuamente el avance del parto, el cual se desarrolló sin contratiempos, y brindó los cuidados posteriores conforme a los protocolos establecidos.
Además, argumentó que el nexo causal quedó desvirtuado debido a la pluralidad de personas demandadas, pues no se explicó cómo participaron o contribuyeron en la causación del daño. En lo atinente al llamamiento, dijo que, en el evento hipotético de que se condenara a su asegurada, se debía analizar la validez de los contratos celebrados, su cobertura, las exclusiones pactadas y las demás consideraciones de orden legal y contractual para definir la obligación de pagar o reembolsar (f. 343-355 c-1). 4.2.
La Cooperativa de Trabajo Asociado Coopromed CTA manifestó que las auxiliares de enfermería, cooperadas de Coopromed CTA, estuvieron presentes en la sala de parto de la E.S.E., pero no participaron en los hechos en cuestión. Durante el parto, el nacimiento fue atendido por un médico, quien después de realizar las 3 Por auto del 30 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió el llamamiento en garantía que la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo formuló en contra de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopromed CTA, la Corporación Universitaria Rafael Núñez y la Previsora S.A. (f. 332-334 c-1). 5 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa maniobras iniciales, entregó al bebé a una médica interna de neonatos para la profilaxis ocular, ligadura del cordón y valoración general, exponiendo luego a la recién nacida en una cuna bajo una lámpara de calor, propiedad de la E.S.E., que es responsable de su mantenimiento y funcionamiento.
Argumentó que los servicios contratados con la E.S.E. no incluían los cuidados básicos de neonatos, por lo que no se podía derivar su responsabilidad. Además, señaló que los encargados de la sala de partos y cuidados básicos estaban en cabeza de los servidores públicos de la E.S.E., específicamente, el médico ginecólogo y el jefe de enfermería (f. 369-374 c-1).
Finalmente, en escrito separado, llamó en garantía a la aseguradora Cóndor S.A. (f. 381-382)4, la cual no se pronunció. 4. Fase probatoria y alegatos de conclusión 4.1. Por auto del 14 de julio de 2014 (f. 453-458 c-2), el Tribunal Administrativo de Bolívar abrió el proceso a pruebas y, mediante proveído del 1 de febrero de 2019 (f. 605-606 c-2), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 4.2.
El distrito de Cartagena de Indias (f. 608-610 c-3) y la Previsora S.A. (f. 611- 616 c-3) reiteraron los argumentos de defensa. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 5. La sentencia de primera instancia 5.1. El 23 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente (f. 627-662 c-3):
PRIMERO. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva desde el punto de visto (sic) material, respecto del DISTRITO DE CARTAGENA, el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, la Sociedad Intensivistas Clínica de Maternidad Rafael Calvo IPS SA, la UCI Estrios Ltda y la Cooperativa del Trabajo Asociado Profesional Médica COOPROMED CTA, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la ESE CLÍNICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO, por los hechos acaecidos el 13 de agosto de 2008, por los cuales la menor ANGIE PAOLA PUELLO MARQUEZ (sic) resultó lesionada en su cuerpo con una lámpara de calor radiante, minutos seguidos a su nacimiento. 4 Este llamamiento fue negado por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 6 de diciembre de 2012 (f. 514 c-1); sin embargo, mediante providencia del 27 de septiembre de 2013, el Consejo de Estado revocó la decisión y aceptó la vinculación (f. 427-438 c-2). 6 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa TERCERO. CONDENAR en abstracto a la ESE CLÍNICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO, por concepto de perjuicio inmaterial en la modalidad de daño moral (…) en favor de las siguientes personas: Nombre Parentesco Paola Puello Márquez Víctima Gina Márquez Batista Madre Akemis Gabriel Puello Marrugo Padre Edilsa Batista Abuela Antonio Márquez Abuelo Angélica María Márquez Batista Tía CUARTO. CONDENAR en abstracto a la ESE CLÍNICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO, por concepto de perjuicio inmaterial en la modalidad de Daño a la Salud, a favor de ANGIE PAOLA PUELLO MARQUEZ (sic), para cuya liquidación este Tribunal tendrá en cuenta las pautas previstas en la parte motiva de este fallo, a través del respectivo trámite incidental.
QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. CONDENAR a la compañía aseguradora La Previsora S.A. a reembolsar a la ESE CLÍNICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO los valores que ésta tenga que pagar en razón de este fallo, sin que estos superen el límite máximo de responsabilidad asegurado, previa aplicación del deducible, una vez la entidad demandada haya pagado la indemnización a la parte actora (…).
SÉPTIMO. Sin costas, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído (sic). 5.2. En primer lugar, el a quo declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Sociedad Intensivistas Clínica Maternidad Rafael Calvo I.P.S. S.A., la Unidad de Cuidados Intensivos Estrios Ltda., la Cooperativa del Trabajo Asociado Profesional Médica COOPROMED CTA, el distrito de Cartagena de Indias y el departamento de Bolívar, por considerar que en la demanda no se efectuó ninguna imputación fáctica o jurídica en su contra, pues de la misma se entendía que la responsabilidad que se buscaba era la de la E.S.E Clínica Maternidad Rafael Calvo, por ser la entidad que atendió el parto y le brindó a la menor los cuidados posteriores en los que se causó el daño con una lámpara de calor radiante.
La legitimación y responsabilidad de la Corporación Universitaria Rafael Núñez no fue estudiada por el a quo. 5.3. Luego, analizó los elementos de la responsabilidad. En relación con el daño, indicó que, el 23 de agosto de 2008, horas después de su nacimiento, la menor Angie Paola Puello Márquez sufrió graves quemaduras en su rostro y cuello por la radiación emitida por una lámpara de calor, situación que se probó con las anotaciones de las historias clínicas de la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo (f. 36-48 c-1) y la UCI Estrios Ltda (f. 94-102 c-1), y el “informe del Instituto de 7 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa Medicina Legal y Ciencias Forenses en el que se precisa que las (…) [quemaduras] le causaron secuelas como: i) Deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente y ii) deformidad física que afecta el cuerpo de manera permanente”.
Al abordar el juicio de imputación, se explicó que en el proceso no se probó la configuración de una falla en el servicio médico en cabeza de la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo, pues “no se acreditó con los elementos probatorios allegados (…) irregularidad alguna o conducta negligente por parte del personal médico que brindó la atención a la paciente”; sin embargo, ello no resultaba suficiente para liberar a la institución médica demandada, pues su responsabilidad se encontraba comprometida a título objetivo por la manipulación de un elemento intrínsecamente peligroso, esto es, la lámpara de calor radiante.
En ese sentido, concluyó: Advierte la Sala que, de las pruebas allegadas al plenario, no es posible advertir irregularidad alguna en la intervención practicada a la paciente que produjo las quemaduras en su cara y cuerpo; no obstante, sí se evidenció que la menor nació en condiciones óptimas de salud y que tal evento, esto es, la manipulación o uso de la lámpara de calor, fue lo que ocasionó las lesiones.
Al encontrarnos frente a la existencia de un riesgo, como fue el uso o manipulación de un instrumento destinado a la prestación de un determinado servicio o actividad, como lo es en este caso la lámpara de calor ubicada en las cunas para neonatos, se configuró el título objetivo del riesgo. Esto se debe a que estamos ante un evento en el que la administración pública—en este caso, la ESE Maternidad Rafael Calvo—, en el desarrollo de una actividad legítima, creó un riesgo en cabeza de un particular que excede los límites de normalidad a los que generalmente se encuentra sometido.
Por consiguiente, al ocasionar la entidad demandada un perjuicio por el uso de dicho elemento, se produce un rompimiento de las cargas públicas y, consecuentemente, del principio de igualdad. 5.4. En relación con la indemnización, el tribunal a quo condenó en abstracto, por perjuicios morales en favor de todos los demandantes, a pesar de que frente al padre de la menor se rechazó la demanda, y perjuicios por daño a la salud en favor de la menor Puello Márquez.
Los pedimentos materiales fueron negados bajo el argumento de que los mismos no se causaron. 5.6. Finalmente, condenó a la Previsora S.A. a reembolsar a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo las sumas que, por virtud de la condena, tuviera que pagar, conforme a los términos de su contrato de seguro. 6. Los recursos de apelación 6.1.
E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia (f. 675-679 c-3). Luego de transcribir de manera extensa las 8 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa pruebas relacionadas en la providencia que se impugna, argumentó que, aunque se aportaron pruebas sobre el procedimiento quirúrgico y las quemaduras sufridas por la menor, el juez de primera instancia no estableció un nexo causal, dado que la entidad prestó todos los servicios médicos requeridos de manera adecuada, y no se demostró impericia, imprudencia, negligencia, o violación de protocolos por parte del personal médico.
La apelación también resaltó que la responsabilidad médica es de medios y no de resultados, y que, en materia médica la jurisprudencia exige que el demandante demuestre el daño, el nexo de causalidad y la falla en el servicio para que prospere la pretensión de indemnización. En relación con el régimen objetivo de responsabilidad, la apelación no cuestionó de manera directa los fundamentos utilizados en la sentencia, y solo se limitó a indicar que, aunque existen situaciones que pueden regirse bajo esta teoría, no se podía desconocer que la responsabilidad médico-hospitalaria generalmente se basa en un criterio subjetivo.
Finalmente, solicitó “hacer una graduación racional de la gravedad de la lesión, teniendo en cuenta todo el acervo probatorio de donde se infiere que la menor lleva una vida sana, con una relación normal con la sociedad”. 6.2. La Previsora S.A. estructuró su apelación en dos partes, así: (i) “en cuanto a la falla del servicio” y (ii) sobre “la condena” a la aseguradora (f. 666-668 c-3).
En relación con el primer punto, indicó que “el daño, a pesar de estar evidenciado, no guarda relación causal alguna con la actuación o comportamiento alguno desplegado por la E.S.E. CLÍNICA DE MATERNIDAD RAFAEL CALVO, puesto que no hubo impericia, imprudencia, negligencia o violación de protocolos en la atención profesional brindada por esta a la paciente (…), siendo que como bien se encuentra evidenciado en la historia clínica, se le prestaron todos los servicios médicos requeridos, y los procedimientos se ciñeron a lo establecido por los protocolos y la literatura médica”.
Agregó que con las pruebas no se demostró “el nexo de causalidad entre el daño y una posible falla del servicio por parte de la E.S.E. CLÍNICA DE MATERNIDAD RAFAEL CALVO (…), pues la negligencia podría haber provenido de terceros que se encontraban en sus instalaciones al momento de la ocurrencia del daño, y solo contra esos terceros se podría extender la responsabilidad”. 9 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa En ese sentido, concluyó que “para que la pretensión de indemnización por falla en el servicio prospere, es necesario que todos los elementos que la conforman estén plenamente acreditados en el proceso y debidamente señalados en la demanda, situación que no se cumple en el presente caso debido a la ausencia de culpa del cuerpo médico de la E.S.E. CLÍNICA DE MATERNIDAD RAFAEL CALVO en los hechos objeto del litigio”.
Frente a la orden de reembolso, indicó que el a quo no consideró que los daños provocados por la “irradiación” se encontraban excluidos; (i) a pesar de que frente a la defensa de su asegurada se refirió a la inexistencia de una falla del servicio, en este acápite de la impugnación se refirió a la imposibilidad de condena por el hecho de que la sentencia en cuestión se fundamentó en un régimen objetivo y no por una “gestión inadecuada” de la lámpara;
(ii) que, al momento de los hechos, “estaban presentes dos personas vinculadas a COOPROMED, por lo que, de probarse en el proceso que el hecho dañino se debió a su actuación, se excluirá de cobertura la responsabilidad de estas personas” y (iii) que en caso de una condena se debían considerar las condiciones de pago pactadas en el contrato. 7.
El trámite de segunda instancia 7.1. Los recursos de apelación fueron concedidos el 23 de octubre de 2020 (f. 681 c-3) y admitidos por esta Corporación el 27 de octubre de 2021 (SAMAI, índice 8). Posteriormente, por auto del 20 de abril de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (SAMAI, índice 27).
La parte demandante solicitó que se confirmara la sentencia condenatoria de primera instancia (SAMAI, índice 40). El distrito de Cartagena insistió en su falta de legitimación en la causa por pasiva (SAMAI, índice 41). La Previsora S.A. reiteró los argumentos presentados en la apelación relacionados con “la falla del servicio” y la orden de reembolso (SAMAI, índice 42).
En su concepto, el Ministerio Público acompañó la tesis de responsabilidad objetiva presentada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar que la lámpara de calor radiante que le causó quemaduras a la menor después de nacer era de propiedad de la E.S.E. accionada y, por ello, el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó le era imputable a título de riesgo excepcional (SAMAI, índice 43).
Las demás entidades demandadas guardaron silencio. 10 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa CONSIDERACIONES 1. Competencia 1.1. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en los artículos 67 de la Ley 1395 de 20105 y el artículo 129 del CCA6, dado que la suma de las pretensiones excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda7. 2.
Caducidad de la acción 2.1. De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo8, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. 2.2.
En el caso concreto, la responsabilidad patrimonial que se impetra en la demanda se originó en el daño que alega haber sufrido la parte actora como consecuencia de las lesiones sufridas por la menor Angie Paola Puello Márquez el 13 de agosto de 2008, en las instalaciones de la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo. Así las cosas, en principio, la demanda podía ser presentada hasta el 14 de agosto de 2010; sin embargo, el 28 de agosto de 2009 se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, esto es, cuando faltaban 11 meses y 15 días para que operara la caducidad (f.126-127 c-1). 5 Artículo 67 del Código Contencioso Administrativo quedará así: Artículo 212.
Apelación de sentencias. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpondrá y sustentará ante el a quo. Una vez sustentado el recurso, se enviará al superior para su admisión. Si el recurso no es sustentado oportunamente, se declarará desierto por el inferior. El término para interponer y sustentar la apelación será de 10 días, contados a partir de la notificación de la sentencia. Recibido el expediente por el superior y efectuado el reparto, el recurso, si reúne los requisitos legales, será admitido mediante auto que se notificará personalmente al Ministerio Público y por estado a las otras partes. 6 ARTÍCULO 129.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. El grado jurisdiccional de consulta se surtirá en los eventos de que trata el artículo 184 de este código. 7 La demanda se presentó el 29 de septiembre de 2010 y en ella se solicitó, por concepto de perjuicios morales, un total de 700 SMLMV, y por “daño a la vida de relación” 200 SMLMV, suma que supera lo exigido por la norma para el efecto. 8 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 11 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa La constancia de no conciliación se expidió el 19 de noviembre de 2009, por manera que a partir de esta última fecha se reanudó el término de caducidad restante, el cual vencía el 4 de noviembre de 2010 y, como la demanda se presentó el 29 de septiembre de ese mismo año, resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción (f. 13 c-1). 3.
Legitimación en la causa 2.1. La menor Angie Paola Puello Márquez está legitimada para demandar. De las pruebas presentadas en el expediente se desprende que, el 13 de agosto de 2008, en las instalaciones de la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo, fue quemada en su rostro con una lámpara de calor radiante, elemento utilizado para proporcionar calor a los neonatos, lo que justifica su interés para acudir a esta jurisdicción. Con los registros civiles de nacimiento allegados al plenario se probó que la señora Gina Márquez Batista (f. 22 c-1) es la madre de la menor de Angie Paola Puello Márquez; que los señores Edilsa Batista Herrera y Antonio José Márquez Martínez son sus abuelos maternos (f. 23 c-1) y que Angélica María Márquez Batista es su tía (f. 26 c-1).
Estos demandantes acreditaron el respectivo parentesco invocado en la demanda y, por tanto, se infiere que tienen un interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados. Sobre la prueba del daño y su derecho a obtener la indemnización de perjuicios, la Sala hará su análisis en capítulo posterior. En relación con el señor Akemis Gabriel Puello Marrugo, se advierte que frente a este demandante se rechazó la demanda mediante auto del 16 de marzo de 2011, por lo que la Sala revocará la indemnización que en favor de este demandante se concedió y declarará, de oficio, su falta de legitimación en la causa por activa, pues se trata de una persona que no hizo parte de la litis. 2.2.
Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que el daño alegado en la demanda se le imputó a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo, porque este ocurrió cuando la menor estaba en sus instalaciones bajo su cuidado y con una lámpara de calor radiante de su propiedad. En ese sentido, se observa que respecto de estas entidades se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Sociedad Intensivistas Clínica Maternidad Rafael Calvo I.P.S. S.A., la Unidad de Cuidados Intensivos Estrios Ltda., la 12 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa Cooperativa de Trabajo Asociado Profesional Médica COOPROMED CTA, el distrito de Cartagena de Indias y el departamento de Bolívar, decisión que no fue cuestionada por las apelaciones, por lo que la Sala se estará a lo resuelto.
Lo mismo sucede con la Corporación Universitaria Rafael Núñez, pues, a pesar de que en primera instancia no se analizó su legitimación y responsabilidad, en las apelaciones no se cuestionó dicho silencio. 4. El objeto y el alcance de los recursos de apelación 4.1. Para determinar los asuntos que se deben resolver en esta instancia, se considera pertinente analizar lo expuesto por las apelantes frente a las razones que fundaron la decisión que se cuestiona, para establecer si, en efecto, se esgrimen motivos de inconformidad que ataquen los argumentos que expuso el a quo en la sentencia del 23 de octubre de 2020, en la medida en que la competencia de la Subsección no es plena, sino que se circunscribe a ello9.
La Sala reitera10 que el recurso de apelación, mecanismo de control de las decisiones judiciales, no se dirige, sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en el curso del proceso, como tampoco puede estar orientado a repetir lo dicho en la demanda o en el trámite acontecido en primera instancia, sino que busca garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico.
En ese sentido, resulta imprescindible que el impugnante determine mediante los cargos planteados cuáles asuntos deben ser resueltos ante el superior jerárquico, para lo cual no basta con la simple interposición del recurso de apelación ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la alzada definen los temas objeto de análisis respecto de la decisión judicial que es rebatida11 y así lo ha ratificado la Subsección12. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, expediente 46.005, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 10 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Subsección: sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 54.452, sentencia del 20 de mayo de 2022, expedientes 53.800, y sentencias del 6 de julio de 2022, expedientes 44.707, 54.666 y 56.581, sentencia del 16 de diciembre de 2020, expediente 46.542, sentencia del 14 de mayo de 2014, expediente 31.469 y sentencia del 4 de marzo de 2022, expediente 53.376. 11 El Consejo de Estado en casos similares se ha pronunciado en igual sentido, ver sentencias: del 17 de marzo de 2010, expediente 36.838, del 9 de junio de 2010, expediente 19.283, y del 14 de mayo de 2014, expediente 31.469. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, expediente 58.301, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, decisión reiterada el 24 de abril de 2023, expediente 54.823, M.P. María Adriana Marín. 13 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa 4.2.
En el caso examinado, la Sala observa que, si bien la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo y la Previsora S.A. apelaron la decisión consistente en declarar administrativamente responsable al referido hospital, lo cierto es que materialmente no se puede deducir un planteamiento destinado a confrontar sus razonamientos, porque los argumentos de los recursos de apelación propuestos no atacan las bases de la decisión de primera instancia, tal como pasa a verse: 4.2.1.
En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar descartó la configuración de una falla en el servicio, porque en el proceso no se logró demostrar que la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo hubiera actuado de manera negligente, imprudente o con dolo al atender a la menor Angie Paola Puello Márquez, pues se no hallaron pruebas que indicaran que las quemaduras sufridas por la menor fueran consecuencia de un descuido o un error del equipo médico.
Por el contrario, la evidencia presentada, como la historia clínica, el proceso penal que por los hechos se presentó y el informe de medicina legal, no evidenciaron ninguna irregularidad en el proceder de los profesionales de la salud durante la atención médica brindada y, según los testigos, el personal cumplió con los protocolos y procedimientos establecidos para regular la temperatura corporal de los neonatos.
A pesar de que no se encontró prueba alguna que acreditara una falla en el servicio, esto no resultó suficiente para exonerar a la entidad demandada de su responsabilidad. El a quo, al analizar los hechos, determinó que el daño causado a la menor no podía desvincularse del servicio prestado por la clínica, ya que las lesiones fueron ocasionadas por un instrumento de naturaleza peligrosa, esto es, la lámpara de calor radiante.
Bajo estos hechos, se consideró que este era un caso en el que debía aplicarse el régimen de responsabilidad objetiva, debido al riesgo inherente en el uso de instrumentos peligrosos como la lámpara de calor. Indicó que la jurisprudencia en materia de responsabilidad objetiva establece que cuando una entidad pública, en el ejercicio de una actividad legítima, crea un riesgo que excede los límites de normalidad, debe responder por los daños causados, incluso si no hubo una falla en el servicio o negligencia por parte del personal.
En este caso, la lámpara de calor, utilizada para regular la temperatura de la recién nacida, generó un riesgo excepcional que la menor no estaba en condiciones de soportar, y por ello, la clínica debía responder por las consecuencias de su uso. Agregó que, según los elementos probatorios aportados, no se acreditaron causales eximentes de responsabilidad, como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.
A pesar de que se consideró que el daño pudo haber sido causado por problemas con el fluido eléctrico o una subida de 14 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa voltaje, dicha hipótesis no fue demostrada en el proceso, tampoco se evidenció que el elemento hubiera sido manipulado por terceros ajenos a la entidad y, mucho menos, que la víctima recién nacida hubiera incidido en el hecho.
En suma, la lámpara de calor, un instrumento peligroso bajo el control de la clínica, fue la que causó las quemaduras, y al no existir elementos para exonerar a la entidad, se debía condenar a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo, a título de riesgo excepcional. 4.2.2. La E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo y La Previsora S.A. apelaron, en apariencia, esta determinación, con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia. El hospital reprochó la existencia de un nexo causal entre el daño y la “falla del servicio”, pues demostró que prestó todos los servicios médicos requeridos de manera adecuada, y que no se probó en el proceso impericia, imprudencia, negligencia ni violación de protocolos por parte de los médicos o el personal asistencial.
El anterior argumento lo acompañó bajo la premisa de que la responsabilidad médica es de medios y no de resultados, por lo que, en casos de prestación de servicios médicos, el demandante debía demostrar la existencia del daño, el nexo causal y la falla en el servicio. Según la entidad, estos elementos no fueron demostrados de manera suficiente durante el proceso, lo que llevaba a su exoneración. En cuanto al régimen objetivo de responsabilidad, la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo solo indicó que en algunos casos excepcionales -no explicó cuales- se había utilizado esta teoría como criterio de imputación, y, a renglón seguido, explicó que la responsabilidad médico-hospitalaria se basa en un criterio subjetivo de evaluación de la conducta, lo que imponía su absolución ante la ausencia de falla.
Por otro lado, La Previsora S.A. coincidió con la clínica al afirmar que, si bien se había demostrado la existencia del daño, este no tenía una relación causal directa con el comportamiento del personal médico, porque la historia clínica evidenciaba que todos los procedimientos y protocolos se realizaron conforme a la normativa médica y sin que hubiera imprudencia o negligencia en la atención de la paciente.
De manera general, indicó que el daño pudo haber sido causado por terceros que se encontraban en las instalaciones de la clínica en el momento de los hechos y, concluyó que, para que la demanda de indemnización por falla en el servicio 15 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa prosperara, era necesario que todos los elementos constitutivos de la responsabilidad -el daño, el nexo causal y la falla del servicio- estuvieran claramente acreditados en el proceso, lo cual, en su opinión, no ocurrió en este caso debido a la ausencia de culpa del cuerpo médico de la clínica. 4.3.
La Sala observa que, frente a este punto, los recursos de apelación presentados por la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo y La Previsora S.A., a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia, no podrán ser atendidos, pues no confrontan los argumentos del a quo y, por el contrario, se fundan en aspectos ajenos a las bases de la decisión recurrida, en los cuales se sustentó́ la declaratoria de responsabilidad patrimonial en su contra.
En efecto, para la Sala es claro que las apelaciones no atacan la ratio decidendi que fundamentó la declaración de responsabilidad de la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo, que fue la utilización de la teoría del riesgo excepcional por la manipulación de un instrumento médico intrínsecamente peligroso, pues, como se vio, ambos recursos se centraron en la inexistencia de una falla en el servicio y no refutan de manera efectiva los fundamentos de la sentencia, que se basaban en un régimen de imputación objetiva.
El citado desarrollo de los recursos no solo no contradice ningún aspecto de la sentencia, sino que incluso es concordante con lo decidido por el juez de instancia que específicamente concluyó que no existían pruebas que dieran cuenta de una configuración de una falla en el servicio médico. Las apelaciones no plantearon consideración alguna sobre el análisis probatorio adelantado por el fallador de primera instancia, ni argumentaron el desconocimiento de alguna norma de derecho, por lo que esta Sala no cuenta con fundamento alguno que deba ser objeto de estudio o sobre el que deba pronunciarse en lo que respecta a la decisión de primera instancia, lo que hace imposible que se realice un pronunciamiento de fondo a fin de reformar o modificar lo relativo a la declaratoria de responsabilidad de la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo.
Si bien, la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo se refirió de manera general y abstracta a la aplicación excepcional del régimen objetivo en materia médica, dicho cargo carece de sustentación, pues no explica cuáles son los asuntos en los que aplica esta teoría, por qué el presente no debía ser estudiado bajo este régimen, si la lámpara debía ser considerada o no como un elemento peligroso, o si medió la configuración de una causa extraña. Lo mismo sucede con la afirmación planteada por La Previsora S.A. según la cual el daño pudo haber sido causado por terceros que se encontraban en las 16 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa instalaciones de la clínica en el momento de los hechos.
Este argumento, además de encontrarse en un plano especulativo, no explica cuáles pudieron haber sido las personas a las que se hace referencia, ni mucho menos refuta el estudio realizado por el tribunal, quien, después de analizar las pruebas, entre ellas el proceso penal, concluyó que en este caso no se probó que la lámpara hubiera sido manipulada por terceros ajenos a la entidad.
Así pues, si bien los apelantes presentaron argumentos que, en apariencia, buscaban cuestionar la sentencia de primera instancia, lo cierto es que al analizarlos detenidamente, no confrontaron de manera directa los fundamentos centrales de la decisión. La sentencia se basó en un régimen de responsabilidad objetiva debido al uso de un instrumento peligroso -la lámpara de calor-, lo cual implica que no es necesario probar negligencia o falla en el servicio, de ahí que la argumentación presentada por los impugnantes no ataque la ratio decidendi que sustentó la declaratoria de responsabilidad.
En otras palabras, los apelantes no cuestionaron de manera efectiva el régimen de responsabilidad objetiva utilizado en la sentencia. En su lugar, centraron sus argumentos en la inexistencia de una falla del servicio, lo que es irrelevante en el contexto de la condena basada en la utilización de un instrumento que supone un riesgo inherente.
Por lo tanto, los planteamientos de los apelantes no refutaron los argumentos esenciales de la sentencia, dejando intactos los fundamentos que justificaron la condena. De tal manera, al advertir la falta de sustentación de las impugnaciones conforme a los estándares previamente reseñados, esta Subsección confirmará la sentencia impugnada en cuanto concierne a la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo. 5.
Indemnización de perjuicios La sentencia de primera instancia reconoció perjuicios morales en favor de todos los demandantes, a pesar de que frente al padre de la menor se rechazó la demanda, y daño a la salud en favor de la menor Puello Márquez. Indicó que la condena debía ser en abstracto porque “no hay prueba de la gravedad o levedad de las lesiones sufridas por la menor”.
En su recurso de apelación, la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo pidió “hacer una graduación racional de la gravedad de la lesión, teniendo en cuenta todo el acervo probatorio de donde se infiere que la menor lleva una vida sana, con una relación normal con la sociedad”. 17 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa Así las cosas, con los elementos de prueba que obran en el proceso la Sala verificará si es posible analizar de manera “racional” la magnitud de la lesión con el fin de lograr una condena en concreto. 5.1.
Perjuicios morales En relación con la tasación de perjuicios morales en casos de lesiones personales, siguiendo lo reiterado por esta Corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada su integridad y su salud, perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su familiar.
Respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014. En el caso bajo estudio se logró demostrar que el 13 de agosto de 2008, horas después de su nacimiento, la menor Angie Paola Puello Márquez sufrió graves quemaduras en su rostro y cuello por la radiación emitida por una lámpara de calor, situación que se probó con las anotaciones de las historias clínicas de la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo (f. 36-48 c-1) y la UCI Estrios Ltda (f. 94-102 c-1), y el “informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el que se precisa que las (…) [quemaduras] le causaron secuelas como: i) Deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente y ii) deformidad física que afecta el cuerpo de manera permanente” (f. 106 c-1).
De igual forma, en consulta externa con pediatría, se destaca el siguiente diagnóstico: "ALOPECIA POR QUEMADURA de 2x2CM ( )" (f. 142 c-1). De otro lado, en consulta externa por cirugía plástica y por neurología, fue dada de alta por no presentar limitación funcional y ante un examen de desarrollo psicomotor y neurológico normal. Tampoco se predicó compromiso del examen auditivo practicado (f. 142 c-1).
Conforme con lo anterior, a pesar de que la paciente no sufrió pérdida en su capacidad laboral, ni tampoco limitaciones funcionales, sí quedó con una deformidad física de carácter permanente que afectó su rostro y el cuerpo, lo cual genera un impacto significativo en su apariencia física y, por ende, en su autoestima y bienestar emocional.
Este tipo de secuelas, aunque no comprometan la funcionalidad, afectan la calidad de vida, las relaciones sociales y el desarrollo 18 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa psicológico de la menor, lo que motiva de manera suficiente una indemnización por daño moral.
Sobre la forma como se deben liquidar este tipo de lesiones que no causan una alteración en el curso normal de la vida o de las labores cotidianas esta Corporación ha considerado13: [L]a tasación de este perjuicio no depende irrestrictamente de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sino que el fallador puede apreciar libremente las demás pruebas para realizar la correspondiente estimación. Al respecto, ha establecido la jurisprudencia también que en cuanto hace a los daños causados por lesiones que sufra una persona, de conformidad con el perjuicio ocasionado han de indemnizarse de manera integral, incluidos los de orden moral, empero que su tasación dependa, en gran medida, de su gravedad y su entidad.
En algunas ocasiones las respectivas lesiones no alcanzan a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que su indemnización debe ser menor, por manera que la cuantificación de los perjuicios que se causen en virtud de lesiones personales, la debe definir el juez en cada caso, en forma proporcional al daño sufrido y según se refleje en el expediente.
Así las cosas, a partir de las pruebas allegadas al proceso, y de conformidad con las particularidades del caso, la Sala concederá, en aplicación del arbitrio juris14, las siguientes indemnizaciones: Nombre Parentesco Indemnización Angie Paola Puello Márquez Víctima 50 SMLMV Gina Márquez Batista Madre 50 SMLMV Edilsa Batista Abuela 25 SMLMV Antonio Márquez Abuelo 25 SMLMV En relación con la señora angélica María Márquez Batista, tía de la menor Puello Márquez, la Sala advierte que en este caso no solo se encuentra probado el parentesco, sino que de las pruebas también es posible derivar el padecimiento del prejuicio, pues la historia clínica de la UCI Estrios Ltda. da cuenta que era ella la que asistía a la menor mientras se encontraba hospitalizada y recibía los reportes de salud (f. 94-102 c-1); por tanto, se reconocerán en su favor un total de 17.5 SMLMV por concepto de perjuicios morales. 13Al respecto, véase, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, Rad.: 52001-23-31-000-2007-00467-02(60405), CP: Marta Nubia Velásquez Rico. 14 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (sentencia de 16 de junio de 1994, exp. 7445, C.P. Juan de Dios Montes Hernández).
Igualmente puede verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 14726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales. Aunque la determinación del monto de indemnización debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad, en este caso no se encontraron antecedentes similares. 19 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa Lo anterior, por cuanto su conducta de acompañar a la menor durante su permanencia en la unidad de cuidados intensivos demuestra la afectación emocional sufrida a raíz de los hechos.
Esta cercanía y el vínculo familiar entre la demandante y la víctima evidencian el impacto de lo sucedido en su entorno cercano. Finalmente, como se advirtió párrafos atrás, la Sala revocará el reconocimiento de este prejuicio en favor del señor Akemis Gabriel Puello Marrugo, pues se trata de una persona que no hizo parte de la litis. 5.2.
Daño a la salud En relación con el daño a la salud, la Sección Tercera estableció que aquella no estaba encaminada al restablecimiento de la aflicción o del padecimiento que se genera con aquél, sino que se dirigía a resarcir económicamente “-como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”15, razón por la cual procedía únicamente en favor de la víctima directa del daño, dependiendo de la gravedad o levedad de la lesión, con base en el porcentaje de disminución de capacidad psicofísica que se hubiere causado.
Como se advirtió, en este caso no se probó que la menor hubiera visto reducida su capacidad laboral como consecuencia de las lesiones que sufrió el día de su nacimiento, pero sí se demostró que presenta una deformidad física permanente que impacta tanto su rostro como su cuerpo, lo que tiene consecuencias significativas en su apariencia física y en su bienestar emocional.
Estas alteraciones, aunque no afecten directamente su capacidad funcional, pueden generar efectos profundos en su calidad de vida y en su salud integral, interfiriendo con su desarrollo psicológico y social. En consecuencia, este tipo de afectaciones justifican el reconocimiento de una compensación por daño a la salud, ya que trascienden el ámbito moral y repercuten en su bienestar físico.
Por tanto, la Sala, a partir de las pruebas allegadas al proceso, la entidad de la lesión y de conformidad con las particularidades del caso, condenará por este concepto a la entidad a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a un valor que asciende a 50 SMLMV en favor de la menor Angie Paola Puello Márquez. 15 “Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero. 20 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa 6.
Sobre el llamamiento en garantía En la sentencia de primera instancia, el tribunal a quo indicó que la póliza de seguros de responsabilidad civil extracontractual No. 1002436, expedida por La Previsora S.A., la cual se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, cubría los "DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES" en los que incurriera el asegurado, sin que se observara exclusión expresa respecto al evento en cuestión. En la apelación, La Previsora S.A. argumentó, entre otras cosas, que los daños provocados por la “irradiación” se encontraban excluidos, de ahí que no estuviera llamada a reembolsar suma alguna.
En efecto, según la póliza de seguros de responsabilidad civil extracontractual No. 1002436 (f. 357-366 c-1), vigente para la época de los hechos, se excluían daños causados por “contagio, infección, irradiación, exposición a rayos x, o cualquier otro medio ocurrido contraídos durante la vigencia de un contrato de servicio o aprendizaje de cualquier tercero con el asegurado”.
Si bien, el contrato de seguro excluye la irradiación, esta exclusión aplica cuando el daño ha sido causado por un tercero y, como se vio, en este caso no se probó que el daño hubiera estado determinado por el actuar de una persona ajena a la entidad, de ahí que este cargo no prospere. Lo anterior también aplica para el argumento de defensa consistente en que, al momento de los hechos, “estaban presentes dos personas vinculadas a COOPROMED, por lo que, de probarse en el proceso que el hecho dañino se debió a su actuación, se excluirá de cobertura la responsabilidad de estas personas”.
Finalmente, la Sala también debe advertir que la póliza no excluye su obligación de reembolsar por el hecho de que la condena se funde en un carácter objetivo, de ahí que se trate de un cargo sin vocación de prosperidad. Así las cosas, como las lesiones causadas a la menor el día de su nacimiento le resultan atribuibles a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo, según lo descrito en esta sentencia, y que dicho siniestro está amparado por la póliza, se confirma la decisión del Tribunal a quo y se ordena que la condena contra La Previsora S.A. se limite al valor máximo asegurado, suma a la cual se debe aplicar el respectivo deducible del referido valor. 7.
Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto 21 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar del 23 de octubre de 2020, la cual quedará así:
PRIMERO. DECLARAR, de oficio, la falta de legitimación en la causa por activa del señor Akemis Gabriel Puello Marrugo.
SEGUNDO. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del distrito de Cartagena de Indias, el departamento de Bolívar, la Sociedad Intensivistas Clínica de Maternidad Rafael Calvo IPS SA, la UCI Estrios Ltda y la Cooperativa del Trabajo Asociado Profesional Médica COOPROMED CTA, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E. CLÍNICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO, por los hechos acaecidos el 13 de agosto de 2008, por los cuales la menor ANGIE PAOLA PUELLO MÁRQUEZ resultó lesionada en su cuerpo con una lámpara de calor radiante, minutos seguidos a su nacimiento.
CUARTO. CONDENAR a la ESE CLÍNICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO, por concepto de perjuicio inmaterial en la modalidad de daño moral, en favor de las siguientes personas: Nombre Parentesco Indemnización Angie Paola Puello Márquez Víctima 50 SMLMV Gina Márquez Batista Madre 50 SMLMV Edilsa Batista Abuela 25 SMLMV Antonio Márquez Abuelo 25 SMLMV Angélica María Márquez Batista tía 17,5 SMLMV QUINTO. CONDENAR a la E.S.E. CLÍNICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO, por concepto de perjuicio inmaterial en la modalidad de daño a la salud, a favor de ANGIE PAOLA PUELLO MÁRQUEZ, el valor equivalente a 50 SMLMV.
SEXTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO. CONDENAR a la compañía aseguradora La Previsora S.A. a reembolsar a la ESE CLÍNICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO los valores que ésta tenga que pagar en razón de este fallo, sin que estos superen el límite máximo de responsabilidad asegurado, previa aplicación del deducible, una vez la entidad demandada haya pagado la indemnización a la parte actora.
OCTVAO. Sin condena en costas en primera instancia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en segunda instancia. 22 Radicación Número: 13001-23-31-000-2010-00637-02 (67071) Actor: Gina Márquez Batista y otros Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros Referencia: Acción de reparación directa TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF