Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2022 Radicación: 76001-23-31-000-2010-01959-01 (55.780) Actor: Oscar Ospina Rengifo y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Ausencia de prueba del daño Síntesis del caso: El demandante principal afirmó que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Dicha actuación finalizó con extinción de la acción penal por prescripción Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, Sala de decisión No. 4, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 26 de noviembre de 2010, Oscar Ospina Rengifo, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad, ocurrida dentro del proceso penal adelantado en 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01959-01 (55.780) Actor: Oscar Ospina Rengifo y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 su contra por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares2. 2.

En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “2.1. Declarar que la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - FISCALÍA NUEVE ESPECIALIZADA Y/O NACIÓN - RAMA JUDICIAL - JUZGADO 3 PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE CALI, es (son) administrativamente responsable(s) por los hechos mediante los cuales se le involucró al señor OSCAR OSPINA RENGIFO, en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, y que a su vez el juzgado 3 penal del circuito especializado de Cali mediante sentencia 048 de noviembre del 2007 lo condenó por ese delito y profirió la medida de aseguramiento de pérdida de la libertad, pero mediante providencia del 06 de octubre del 2008 el Tribunal Superior de Cali - Sala penal, declaró la prescripción de la acción penal a favor del actor.”3 3.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Oscar Ospina Rengifo Víctima directa 300 SMLMV4 Manuela Ospina Henao Hija Juan Pablo Ospina Rojas Hijo Eduardo Enrique Ospina Díaz Padre Jenny Ospina Rengifo Madre Fernando Ospina Rengifo Suegra Carlos Eduardo Ospina Rengifo Suegro Perjuicios materiales Oscar Ospina Rengifo Víctima directa $200.000.000 Perjuicios sicológicos Oscar Ospina Rengifo Víctima directa 300 SMLMV Manuela Ospina Henao Hija 300 SMLMV Juan Pablo Ospina Rojas Hijo 300 SMLMV Perjuicios por daño al buen nombre Oscar Ospina Rengifo Víctima directa 150 SMLMV Perjuicios por daño a la honra y el honor Oscar Ospina Rengifo Víctima directa 150 SMLMV Perjuicios “por violación del artículo 28 de la CP” Oscar Ospina Rengifo Víctima directa 300 SMLMV Manuela Ospina Henao Hija 300 SMLMV Juan Pablo Ospina Rojas Hijo 300 SMLMV 2 Folio 30 del cuaderno No. 1 del tribunal. 3 Folio 10 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 La expresión “SMLMV” hace referencia a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01959-01 (55.780) Actor: Oscar Ospina Rengifo y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 Perjuicios por “vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia” Oscar Ospina Rengifo Víctima directa 600 SMLMV5 4.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 5. 1) Con ocasión de la denuncia formulada por el gerente de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, se inició un proceso penal en contra de Oscar Ospina Rengifo por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. 6. 2) El 29 de noviembre de 2007, el Juzgado 3 Penal del circuito especializado de Cali profirió sentencia condenatoria y, a su vez, le impuso medida de aseguramiento “consistente en la pérdida de su libertad”. 7. 3) Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado extemporáneo.

Sin embargo, mediante fallo de tutela, la Corte Suprema de Justicia revocó esa providencia y ordenó admitir el recurso. 8. 4) El 6 de octubre de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró la prescripción de la acción penal porque pasaron más de 5 años desde la fecha en la que se profirió resolución de acusación, y ordenó la libertad de Oscar Ospina Rengifo. 9. 5) El 13 de noviembre de 2008, dicha providencia quedó ejecutoriada. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 15 de noviembre de 2011, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó que se negaran las pretensiones formuladas6. En ese sentido, sostuvo que debía tenerse en cuenta que el aquí demandante fue condenado en primera instancia, por lo que “no [había] duda sobre su responsabilidad en el delito”, pero “fue 5 Pretensión incluída en la adición de la demanda (folios 53 al 57 del cuaderno No. 1 del tribunal), que fue admitida mediante Auto de 11 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca (folios 62 y 63 del cuaderno No. 1 del tribunal).

En dicha pretensión se solicitó la condena de la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa - Policía Judicial - DIJIN, sin embargo, esa última entidad no fue incluída como demandada en el escrito inicial. No obstante, en el auto que admitió la adición de la demanda no se dispuso su vinculación y la parte actora no recurrió dicha decisión. 6 Folios 74 al 77 del cuaderno No. 1 del tribunal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01959-01 (55.780) Actor: Oscar Ospina Rengifo y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 beneficiado con el fenómeno de la prescripción de la acción penal”, el cual “no [podía] ser aprovechad[o] en doble beneficio (gozar de la libertad y obtener indemnización)”.

Además, el juez de la causa actuó conforme a derecho, razón por la cual no se configuró un error judicial, ni una privación injusta de la libertad. Finalmente, propuso las excepciones de "inane demanda” y “la innominada o genérica”. 11. Ese mismo día, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, en el que también solicitó que no se accediera a las pretensiones de la parte actora7.

Al respecto, afirmó que, como el proceso finalizó por prescripción de la acción penal, no se desvirtuaron los elementos materiales probatorios que comprometieron la responsabilidad de Oscar Ospina Rengifo. Así mismo, indicó que el daño alegado no era antijurídico porque la entidad actuó de conformidad con sus deberes legales y constitucionales.

Por otra parte, formuló las excepciones de “falta de causa para demandar”, “la innominada” y falta de legitimación pasiva en la causa. 1.3. Sentencia de primera instancia 12. El 27 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, Sala de decisión No. 4, profirió Sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda8.

Como fundamento de la decisión señaló que, el presente caso debía analizarse bajo un régimen subjetivo de responsabilidad. Así, advirtió que no se configuró una falla del servicio porque existían indicios graves que comprometían la participación del demandante en la conducta de enriquecimiento ilícito y, además, obraba prueba documental que demostraba que en sus cuentas bancarias y en la casa de cambio “Tío Rico” -establecimiento de su propiedad para la época de los hechos- circulaba dinero proveniente del narcotráfico, lo que hacía procedente su vinculación al proceso penal. 13.

De manera que, aunque el proceso finalizó por prescripción de la acción penal, este hecho no generaba automáticamente responsabilidad del Estado pues la privación de la libertad fue anterior a la configuración de dicho fenómeno jurídico. Finalmente, declaró no probada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa alegada por la Fiscalía General de la Nación. 7 Folios 82 al 87 del cuaderno No. 1 del tribunal. 8 Folios 153 al 173 del cuaderno del Consejo de Estado.

En el resuelve de la sentencia se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Fiscalía General de la Nación. // SEGUNDO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01959-01 (55.780) Actor: Oscar Ospina Rengifo y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 9 1.4.

Recurso de apelación 14. El 9 de septiembre de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones formuladas9. En su escrito indicó que, la prescripción de la acción penal impidió que el entonces procesado tuviese la oportunidad de desvirtuar los argumentos que sustentaron la sentencia condenatoria en primera instancia, y dicha omisión, que era imputable al Estado, dejó “la sensación de inoperancia estatal, de total incertidumbre respecto a la responsabilidad o no del sindicado”. 15.

De otro lado, si bien la actuación penal inició en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y terminó con Ley 600 de 2000, debía tenerse en cuenta la primera norma, por ser más beneficiosa, y así analizarse este caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad. Por ello, aunque el Estado tenía la potestad de imponer la medida restrictiva de la libertad, también debía responder si no lograba desvirtuar la presunción de inocencia del entonces sindicado. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 16. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que, según afirmó, le fueron causados con ocasión de la privación de la libertad de Oscar Ospina Rengifo, materializada dentro del proceso penal que se siguió en su contra.

En esta instancia, la misma parte solicita la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad porque la presunción de inocencia del demadante principal no fue desvirtuada. 17. Se encuentra probado en el expediente que, en contra de la víctima directa se adelantó un proceso penal por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, el cual finalizó con cesación del procedimiento a su favor por prescripción de la acción penal10. 18.

Esta Subsección estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la providencia que declaró la extinción de la acción penal quedó ejecutoriada el 13 de noviembre de 9 Folios 176 al 184 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 17 al 21 del cuaderno No. 1 del tribunal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01959-01 (55.780) Actor: Oscar Ospina Rengifo y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 9 200811, y el 26 de octubre de 2010 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, por lo que se suspendió el término de caducidad.

El 25 de noviembre del mismo año se expidió la constancia que la declaró fallida12, y al día siguiente, 26 de noviembre de 201013 se radicó la demanda, es decir, dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 19. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de demanda, pero no porque no se haya acreditado una falla del servicio, como lo sostuvo el tribunal, sino porque la parte actora no probó el daño, consistente en la afectación del derecho a la libertad de la víctima directa. 2.2.

Identificación del daño 20. En el presente asunto, el hecho alegado como generador del daño deriva de la supuesta privación de la libertad de Oscar Ospina Rengifo, dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Aunque está demostrado que se adelantó dicha actuación penal y que en el fallo de primera instancia se ordenó que la pena impuesta fuera cumplida en su residencia14, no está probado que ésta, en efecto, se hubiese materializado. 21.

En la Sentencia de primera instancia, proferida el 29 de noviembre de 2007, el Juzgado 3 Penal del circuito especializado de Cali condenó a Oscar Ospina Rengifo a la pena principal de 60 meses de prisión por el delito de enriquecimiento ilícito, y le concedió el sustituto de prisión domiciliaria, sin embargo, no obra prueba en el expediente que demuestre que ésta se hizo efectiva.

La parte actora no aportó ningún documento que acreditara ese hecho, como lo sería, por ejemplo, el acta de compromiso o cualquier otro elemento suficiente para demostrar que la víctima directa estuvo efectivamente detenida en su lugar de residencia. 22. De hecho, se advierte que, para el 30 de noviembre de 2007, fecha en la que se adelantó la diligencia de notificación personal del aludido fallo a los entonces procesados, Oscar Ospina Rengifo no fue notificado porque se encontraba en libertad15.

La misma constancia se observa respecto de la notificación personal del Auto de 19 de febrero de 2008, mediante el cual 11 De acuerdo con la constancia de ejecutoria que obra a folio 23 del cuaderno No. 1 del tribunal. 12 Folio 28 del cuaderno No. 1 del tribunal. 13 Según el sello visible a folio 43 anverso del cuaderno No. 1 del tribunal. 14 Folios 59 al 93 del cuaderno No. 2 del tribunal. 15 Folio 94 del cuaderno No. 2 del tribunal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01959-01 (55.780) Actor: Oscar Ospina Rengifo y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 se resolvió sobre la concesión de los recursos de apelación interpuestos en contra la sentencia de primera instancia16. 23.

Finalmente, el 6 de octubre de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali resolvió declarar la extinción de la acción penal por prescripción y ordenó la cesación del procedimiento a favor del aquí demandante, pero nada dispuso sobre su libertad17. 24. Tampoco es posible establecer que, de manera previa a la medida adoptada en la sentencia condenatoria, el demandante hubiese permanecido detenido mientras se adelantaba la investigación. En el expediente no obra la resolución que definió la situación jurídica, por lo que no es posible determinar si desde ese momento se ordenó una medida que restringiera su libertad.

En todo caso, según la resolución de acusación de 14 de mayo de 2003, para esta fecha, el aquí demandante estaba siendo procesado dentro de otra investigación penal y se encontraba a disposición del Juzgado Especializado de Popayán. 25. En efecto, en el numeral séptimo de la parte resolutiva de dicha decisión, se dejó constancia que, “como quiera que el acusado OSCAR OSPINA RENGIFO se encuentra por cuenta del Juzgado Especializado de Popayán, (…) se debe informar que una vez no sea requerido allí pase a ódenes del juez que conozca de la causa en la ciudad de Cali en este proceso.

Proceso radicado en Popayán # 003009.”18 26. Lo anterior encuentra respaldo en el oficio suscrito por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cali, en el que se indicó lo siguiente: “(…) el señor OSCAR OSPINA RENGIFO (…) ingresó al establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cali el día 17 de octubre de 2001, por el delito de Violación a la Ley 30/86; concierto para delinquir y lavado de activos a órdenes de la Fiscalía Especializada de Cali - Valle.

La Fiscalía 9ª Especializada mediante oficio No. 010 de 28 de mayo de 2002 informa que debe ser puesto a disposición por el delito de enriquecimiento ilícito una vez sea dejado en libertad. El 31 de marzo de 2003 fue remitido a la cárcel Municipal de Vijes - Valle mediante providencia de 19 de marzo de 2003 emanado del juzgado especializado de Popayán - Cauca.”19. 27.

Por otra parte, si bien en el recurso de apelación se señaló que la prescripción de la acción penal le impidió a la víctima directa demostrar su 16 Folios 116 a 118 del cuaderno No. 2 del tribunal. 17 Folios 17 al 21 del cuaderno No. 1 del tribunal. 18 Folio 292 del cuaderno No. 2 del tribunal. 19 Folio 3 del cuaderno No. 2 del tribunal.

La información de ese oficio concuerda con la expedida por el “Director Regional Occidente INPEC” (folios 8 y 9 del cuaderno No. 2 del tribunal). Radicación: 76001-23-31-000-2010-01959-01 (55.780) Actor: Oscar Ospina Rengifo y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 9 inocencia, lo cierto es que la reparación del daño que pudo derivarse de este hecho no fue mecionado en la demanda, razón por la cual al no haberse formulado como una pretensión concreta de manera oportuna, la Sala no se pronuciará al respecto. 28.

Finalmente, la Subsección advierte que el daño en los casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad consiste en la lesión efectiva de la libertad del individuo, lo cual no se advierte en el presente asunto. Además, de acuerdo con lo previsto por el artículo 177 del C.P.C, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen, y de no hacerlo, se verán expuestas a una decisión desestimatoria de las pretensiones invocadas. 29.

Por lo tanto, como el demandante incumplió con la carga de probar el daño alegado, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Costas 30. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, Sala de decisión No. 4, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01959-01 (55.780) Actor: Oscar Ospina Rengifo y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 9 TERCERO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA