11001031500020240159201 — Consejo de Estado

Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Demandante: HERMES AVILÉS AVILÉS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Confirma improcedencia por no cumplir con el requisito de la inmediatez. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 6 de mayo de 20241 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que decidió «rechazar por improcedente por no cumplir el requisito general de inmediatez».

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo Con escrito presentado el 3 de abril de 2024, el señor Hermes Avilés Avilés, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales «a la igualdad, el acceso a la administración de justicia y principio de justicia material y prevalencia del derecho sustancial».

Lo anterior, con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 29 de junio de 20232, dictada por dicha Corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 68001-33-33-003-2013-00087-03, instaurado contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. 1 Ingresó al Despacho ponente el 4 de julio de 2024. 2 Que revocó la sentencia del 27 de abril de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de sus derechos constitucionales y, en consecuencia, pidió: (…) SEGUNDA.

DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia del 29 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia en el sentido de negar la inclusión de la prima de riesgo y prima de clima como factor salarial en la liquidación de la pensión del accionante en su calidad de funcionario del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.3 1.3.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El señor Hermes Avilés Avilés inició una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal liquidada, hoy Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, donde solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de riesgo y la prima de clima para detectives del DAS.

El 27 de abril de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante sentencia de primera instancia resolvió4:

PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucionalidad, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad Parcial de la Resolución No. 5541 del 21 de Julio de 2004, proferida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓNSOCIAL en cuanto omitió incluir dentro del cálculo de la pensión de jubilación del señor HERMES AVILES, lo devengado por concepto de PRIMA DE RIESGO y PRIMA DE CLIMA, percibidos durante su último año de servicios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP deberá reliquidar y pagar la pensión, además de los ya reconocidos, lo devengado por concepto de PRIMA DE RIESGO y PRIMA DE CLIMA, durante su último año de servicio. 3 Copiado del texto original con posibles errores. 4 Con fundamento en que «(…) la prima de riesgo como factor salarial para los Agentes del DAS, ha sido tratado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, quien en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 y ratificada en sentencia del 7 de diciembre de 2017- en replanteó la tesis anteriormente sostenida por la alta Corporación frente al tema, concluyendo que la liquidación de las pensiones de los servidores del extinto DAS sí deben incluir lo devengado no solo por concepto de la prima de riesgo, sino por las primas de toda especie- según lo dispuesto por el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969-, y por la totalidad de los factores devengados de manera periódica y como retribución directa de sus servicios, tesis sostenida en desarrollo del concepto de salario(…)».

Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 PARÁGRAFO: Realizar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena en la presente providencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

CUARTO: Las diferencias causadas en las mesadas pensionales del señor HERMES AVILES deberá ser ajustadas conforme a las normas legales y actualizadas mes a mes desde la fecha en que se causó el derecho, con aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa.

QUINTO: DECLÁRASE probada la Excepción de Prescripción de las diferencias pensionales a favor del señor HERMES AVILES respecto de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 12 de marzo de 2010.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SÉPTIMO: CONDÉNASE en costas a la parte demandada. Para el efecto, FÍJANSE por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandada y a favor de los demandantes, el equivalente al 5% de las sumas que resulten reconocidas. Lo anterior con sujeción a lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.

El apoderado de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP presentó recurso de apelación y el 29 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo de Santander resolvió:

PRIMERO. Revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga de fecha 27 de abril de 2018, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO. En su lugar, denegar las pretensiones invocadas en la demanda, atendiendo a los argumentos antes expuestos.

TERCERO. Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante de acuerdo con lo previsto en el artículo 365.4 del CGP. Liquídense en el juzgado de origen de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 del ibídem. Lo anterior, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y en el material probatorio que evidenció que no se realizaron las cotizaciones al sistema con ocasión a la prima especial de riesgo ni la prima de clima, por lo tanto, no le asiste el derecho al señor Avilés a que su pensión se reliquide con la inclusión de dichos factores.

Esta decisión fue notificada el 6 de julio de 2023 por correo electrónico. 1.4. Fundamentos de la vulneración La parte accionante manifestó que el régimen aplicable es la Ley 33 de 1985, ya que el cargo ejercido fue el de detective profesional 206-11, desde el 1.° de diciembre de 1999 hasta el 27 de septiembre de 2002. Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Resaltó que se ha vulnerado su derecho fundamental a la igualdad5 por cuanto a un compañero suyo, «Alirio Rivero Daza», se le reconoció la pensión de vejez incluyendo la prima de riesgo y la prima de clima, para lo cual aportó la Resolución 18908 del 1.° de julio de 2005.

Agregó que el Tribunal Administrativo de Santander ha desconocido su derecho a devengar las primas que por ley le son reconocidas de conformidad con lo dispuesto en diferentes sentencias del Consejo de Estado6, entre ellas la SU del 1.º de agosto del 2013, para lo cual transcribió apartes de estas. 1.5. Trámite de la tutela Mediante auto admisorio7 del 9 de abril de 2024, el magistrado ponente del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A admitió la acción de tutela presentada por el señor Hermes Avilés Avilés8 y ordenó notificar como accionado al Tribunal Administrativo de Santander9, así como a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP10 en calidad de tercero con interés y requirió al Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga11 para que remitiera el link de acceso al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001-33-33-003-2013-00087-00/03. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga12 La juez titular aportó el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001-33-33-003-2013-00087-00/03. 5 Para ello citó apartes del artículo 13 de la Constitución Política; de la sentencia Corte Constitucional 030 DE 2017;

Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18 y Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 1271 184. 6 Consejo de Estado, radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), actor: Héctor Enrique Duque Blanco.

Sentencia de 4 de octubre de 2007, expediente No. 25000232500020031688, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia 11001-03-15-000-2020-00415-00. Sentencia de unificación del 1.º de agosto del 2013. 7 Índice 4 del aplicativo Samai. 8 Correos alarconmonica2015@gmail.com; yenisther.aviles@gmail.com índice 7 del aplicativo Samai. 9 ventanillatriadmsan@cendoj.ramajudicial.gov.co ventanillatriadmsan@cendoj.ramajudicial.gov.co sectribadm@cendoj.ramajudicial.gov.co prestastd@cendoj.ramajudicial.gov.co Ib. 10 Correos notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co defensajudicial@ugpp.gov.co Ib. 11 Correo adm03buc@cendoj.ramajudicial.gov.co Ib. 12 Índice 8 del aplicativo Samai.

Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.6.2. Tribunal Administrativo de Santander13 El magistrado ponente solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela pues no se han vulnerado los derechos fundamentales del señor Avilés, ya que siguió las pautas jurisprudenciales de esta corporación fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

En ese sentido, indicó que la acción de tutela no se puede utilizar como una tercera instancia. Agregó que la tesis plasmada en el fallo del 1.° de agosto de 2013 del Consejo de Estado, Sección Segunda se modificó mediante la sentencia del 28 agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, es así como bajo el marco jurisprudencial vigente se revisó el caso concreto e indicó que en materia de liquidación pensional, los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el IBL son aquellos sobre los que el empleado haya efectuado los aportes o cotizaciones al sistema, y que […] según el material probatorio aportado al expediente - especialmente la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados -CETIL, evidenció que ni la prima de riesgo ni la prima de clima fueron objeto de aportes a la extinta CAJANAL, pues, los únicos factores certificados sobres los cuales se realizaron aportes y que por ende, fueron considerados como parte del IBL fueron la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, razón por la que no le asiste derecho al señor Hermes Avilés a la reliquidación de su pensión con la inclusión de dichos factores. 1.6.3.

Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP14 La subdirectora de defensa judicial pensional (e) hizo un recuento de los trámites administrativos y judiciales que ha adelantado el señor Avilés respecto a su pensión de jubilación como ex agente del DAS y solicitó que se niegue la solicitud de amparo.

Resaltó que la sentencia reprochada no incurrió en defecto alguno y que por el contrario sus argumentos tienen fundamentos legales15 y jurisprudenciales de la Corte 13 Índice 9 del aplicativo Samai. 14 Índice 10 del aplicativo Samai. 15 Ley 100 de 1993 artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Y el artículo 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley el ingreso Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Constitucional16 y del Consejo de Estado17, ya que los factores integrantes de la liquidación prestacional sólo pueden ser aquellos sobre los cuales se hubieren realizado cotizaciones.

Agregó que no se configuran los requisitos generales de procedencia de la tutela en razón a que: • No se da el requisito de subsidiariedad pues no se probó que quien acciona hubiere acudido al recurso extraordinario para controvertir las decisiones que por vía constitucional de manera facilista pretende sean dejadas sin efectos por lo que hoy existe otro mecanismo de defensa judicial que no puede ser desconocido por el juez constitucional. • No se cumple con el requisito de inmediatez por accionar la tutela pasados, más de 09 meses después de proferirse la sentencia de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER. • No existe violación a derecho alguno de quien acciona en razón a que la nugatoria de incluir todos los factores salariales por el devengados en su último año de servicio se derivó de su situación laboral, la fecha de estatus y la normativa que le debía ser aplicada. • Tampoco existe perjuicio irremediable en razón a que quien acciona está pensionada y mes a mes recibe su emolumento sin suspensión, lo que hace que la nugatoria de reliquidación con base en lo encontrado aprobado por el estrado judicial accionado dentro del proceso judicial no pueda ser catalogada como grave. 1.7.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 6 de mayo de 2024, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la inmediatez, toda vez que la decisión cuestionada fue notificada a las partes el 6 de julio de 2023, por lo que quedó ejecutoriada el 13 de julio de 2023 y la acción de tutela se presentó el 3 de abril de 2024, es decir 9 meses después, lo que, en su sentir, desvirtúa la urgencia del amparo.

Resaltó que la parte accionante no expuso ningún argumento que justificara la demora para controvertir una decisión judicial, lo cual cuestiona la urgencia de la protección constitucional que pretende a través de la acción de tutela, lo cual de no ser advertido podría generar una afectación al principio de seguridad jurídica. base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. 16 T- 494 de 2017, T- 328 de 2018 y T- 039 de 2018. 17 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” del 09 de mayo de 2019 MP William Hernández Gómez.

Sentencia del 22 de mayo de 2019, Rad. 11001031500020190075500 MP Milton Chaves García, Sección Cuarta, Consejo de Estado. Consejo de Estado, Sala Plena, M. P. César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23-33-000- 2012-00143-01. Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.8.

Impugnación 1.8.1. Hermes Avilés Avilés18 Indicó que la decisión reprochada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y que, aunque no presentó la acción de tutela de forma inmediata, esto se debió a circunstancias ajenas a su voluntad como lo son su avanzada edad (80 años) y el tiempo que le tomó «estabilizar (su) estado de salud».

Resaltó que el plazo razonable en concreto no ha sido determinado estrictamente por el legislador y que la Corte Constitucional ha considerado que existen dos excepciones al principio de la inmediatez19, y que su caso se trata: i) de la vulneración al derecho fundamental a la igualdad, el cual, considera, «ha sido permanente en el tiempo», y que su situación desfavorable vulnera sus derechos fundamentales de manera continua y actual, y ii) que es una persona de la tercera edad con problemas de salud20, para lo cual anexó historia clínica, electrocardiograma y otros exámenes. 1.8.2.

Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP21 La subdirectora de defensa judicial pensional (e) solicitó la confirmación del fallo de tutela de primera instancia del 6 de mayo de 2024, para ello reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la tutela. Hizo referencia particularmente al requisito de la inmediatez y manifestó que la parte accionante no expuso ningún argumento que justificara la tardanza en la interposición del amparo. 1.9.

Trámite de segunda instancia Mediante auto del 25 de junio de 2024, la magistrada ponente puso en conocimiento una nulidad saneable y ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que se notifique al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga «para que, dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación: (a) alegue la nulidad si a bien lo tiene, (b) se pronuncie sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad o (c) guarde silencio». 18 Índice 20, 21 y 22 del aplicativo Samai. 19 Sentencia T-293 de 2017 Corte Constitucional de Colombia. «(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.

Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.» 20 «Actualmente presento diagnóstico de EPOC, de diabetes y seguimiento por gastroenterología, el cual ha generado otras alteraciones y consecuencias el normal funcionamiento de mi organismo». 21 Índice 28 del aplicativo Samai.

Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 1.10. Intervención 1.10.1. Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga La juez titular solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo por cuanto la sentencia proferida por este Despacho «se encuentra debidamente motivada, contiene el examen crítico de las pruebas y el razonamiento legal necesario que fundamenta la conclusión que resuelve el problema jurídico planteado de forma expresa y clara.

Además, resuelve cada una de las pretensiones de la acción, hace un análisis de los argumentos expuestos por las partes y es congruente». Y agregó que la acción de tutela fue interpuesta solo en contra del Tribunal Administrativo de Santander, respecto de la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de junio de 2023. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.

Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Hermes Avilés Avilés contra la sentencia del 6 de mayo de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 6 de mayo de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, particularmente el de la inmediatez? De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos fundamentales «a la igualdad, el acceso a la administración de justicia y principio de justicia material y prevalencia del Derecho sustancial» del señor Hermes Avilés Avilés, con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 29 de junio de 2023 que revocó y negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) de los requisitos generales de procedibilidad adjetiva y Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 iii) análisis del caso en concreto. 2.3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201222 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema23 y declaró su procedencia.24 Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y, iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Es necesario manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Inmediatez Frente a este requisito se ha insistido en que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable25, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 23 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 24 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 25 Dicho criterio fue expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 05.08.14, Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 26.02.15, Rad. 11001-03-15-000-2015-00045-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 15.10.15, Rad. 11001- 03-15-000- 2015-01605-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo.26 De acuerdo con lo anterior, esta Sección27 ha considerado como plazo prudencial el de 6 meses desde la ocurrencia del hecho generador – el cual es la notificación o ejecutoria de la providencia judicial cuestionada, según sea el caso – que da lugar a la solicitud de protección, su presentación y, cuando este es excesivo, se declara su improcedencia. Al respecto, la Sala Plena de esta corporación ha expresado que «como regla general, [se] acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente».28 En efecto, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201429, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200530, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que 6 meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.

No obstante, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 201531, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, indicó que la acción de tutela será procedente: 26 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-290 14.04.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 27 Ver, entre otras, Sentencia 18.04.13, Rad. 11001-03-15-000-2012-01172-01, M.P. Susana Buitrago Valencia;

Sentencia 03.07.13, Rad. 11001-03-15-000-2012-01891-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Sentencia 03.07.13, Rad. 11001-03-15-000-2013-00142-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Sentencia 21.09.16, Rad. 11001-03-15-000-2016-01549-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez. 30 Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 31 Corte Constitucional, Sala Octava de Decisión, Sentencia T-256 05.05.15, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual32. 2.5.

Caso concreto En el presente caso, se anticipa que se confirmará la improcedencia de la acción constitucional por cuanto no satisface el requisito de la inmediatez, pues, sin mayores consideraciones, se advierte que dicho término se encuentra superado. Lo anterior, dado que la decisión cuestionada fue notificada a las partes el 6 de julio de 202333, por lo que quedó ejecutoriada el 13 de julio de 2023 y la acción de tutela se presentó el 3 de abril de 2024.

En igual sentido, la Sala no advierte una explicación válida para que el ejercicio de la acción de tutela se diera por fuera del tiempo proporcional y razonable adoptado por esta Corporación, pues el señor Hermes Avilés Avilés si bien alegó su avanzada edad y su estado de salud, no son razones suficientes para flexibilizar el término de inmediatez en la medida que actuó en el proceso ordinario a través de apoderado judicial quien debió darle a conocer el contenido de la decisión. No obstante, en gracia de discusión si se encontrara superado el referido requisito tampoco cumpliría con el requisito de la relevancia constitucional porque el reproche planteado en sede de tutela ya fue discutido por el juez ordinario, con lo cual, lo que pretende el accionante es reabrir el debate de instancia y la discusión de un asunto legal.

Así, no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional34 ha establecido como justificación, es decir, que: (i) no existe un motivo válido para la inactividad del accionante; (ii) su falta de iniciativa no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales de los interesados;

(iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida 32 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010”. 33 Tal como consta en el expediente con radicado 68001-33-33-003-2013-00087-03 del aplicativo Samai. 34Al respecto consultar sentencias T-1229 de 07.09.00, T-684 de 08.08.03, T-016 de 25.01.06., T 1044 de 04.12.07, T- 1110 de 28.10.05., T-158 de 02.03.06., T-166 de 08.03.10., T-502 de 17.06.10., T-574 de 15.07.10, T-576 de 21.07.10.

Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. Lo anterior resulta importante, en la medida en que si bien no existe un término de caducidad para la interposición de la acción de tutela, lo cierto es que el mecanismo constitucional debe interponerse dentro de un plazo razonable, máxime cuando se trata de una petición de amparo contra una providencia judicial que pone en duda los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, por lo que en el caso en concreto, se reitera, es desde el día siguiente de la ejecutoria de la decisión en que esta Sección ha estimado un plazo razonable para la interposición de la acción, como lo son los 6 meses.

Conforme lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 6 de mayo de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de la inmediatez porque la solicitud de amparo fue presentada por fuera del término de seis meses computados a partir de la ejecutoria de la decisión, sin que se haya acreditado una circunstancia que permita la flexibilización del mencionado requisito.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de mayo de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Hermes Avilés Avilés.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Hermes Avilés Avilés Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081».