25000233600020150079701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: BUSINES FRANCHISING S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tema: Inscripción de medida cautelar en el registro público de propiedad intelectual.

Caducidad del medio de control de reparación directa. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 31 de agosto de 2010, Inversiones y Representaciones GOR E.U., titular de la marca “Picardías”, solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio registrar la cesión del signo distintivo a favor de Busines Franchising S.A.S. El 17 de septiembre de siguiente, Eventos Sociales y Empresariales Limitada presentó demanda ejecutiva contra Inversiones y Representaciones GOR E.U.; y dos meses después, el 30 de noviembre de 2010, el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá, ordenó el embargo de la marca descrita, pues para entonces la ejecutada aun aparecía como su titular en el registro público de la propiedad intelectual.

El 13 de enero de 2011, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio registró la cesión de la marca “Picardías” a favor de Busines Franchising S.A.S., según solicitud elevada el 31 de agosto del año inmediatamente anterior. El 31 de enero de 2011, el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá expidió el Oficio No. 178, mediante el cual informó a la Superintendencia de Industria y Comercio del embargo de la marca “Picardías”, decretado mediante proveído del 30 de noviembre de 2010.

El 30 de enero de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio inscribió el embargo descrito en el registro público de la propiedad Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 2 intelectual. El 27 de julio de 2012, Busines Franchising S.A.S. solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio “no tener en cuenta la medida [de embargo]”, puesto que la entidad ejecutada ya no era titular de la marca.

El 22 de marzo de 2013, la División de Signos de la Superintendencia de Industria y Comercio inscribió en el registro público de propiedad intelectual la “DESANOTACIÓN” del embargo de la marca “Picardías”. La demandante considera que la Superintendencia de Industria y Comercio es patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados al embargar equivocadamente la marca “Picardías”, de la cual era titular.

II ANTECEDENTES 1. Demanda El 20 de marzo de 20151, Busines Franchising S.A.S., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, por los perjuicios ocasionados por la falla del servicio registral de la División de Signos Distintivos que embargo “equivocadamente” la marca “Picardías”, de la cual era titular.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a la entidad demandada a pagar $1.000.000.000 o la suma que resulte probada, por concepto de lucro cesante y daño emergente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 31 de agosto de 2010, Inversiones y Representaciones GOR E.U., titular de la marca “Picardías”, solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio registrar la cesión del signo distintivo a favor de Busines Franchising S.A.S. Refiere que el 17 de septiembre de 2010 Eventos Sociales y Empresariales Limitada presentó demanda ejecutiva contra Inversiones y Representaciones GOR E.U. Sostiene que el 30 de enero de 2012, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio inscribió “equivocadamente” un embargo 1 Fl. 4 a 16, C.1.

Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 3 sobre la marca “Picardías”, decretado por el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá, quien había conocido del proceso ejecutivo referido. Indica que, en fecha indeterminada, Busines Franchising S.A.S. presentó una petición ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, advirtiendo del error en el embargo y solicitando la respectiva corrección. Asevera que el 22 de marzo de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió el oficio 13-50740-2-0 en el que indicó “que al revisar la información correspondiente al titular de la marca objeto de embargo se corroboró que la marca está bajo la titularidad de la sociedad Busines Franchising S.A.S. y no de la sociedad demandada Inversiones y Representaciones GOR E.U., en vi (sic) lo prescrito en el numeral 7 del artículo, 687 del Código de Procedimiento Civil Dirección de Signos Distintivos (sic) procedió a la desanotación de la inscripción de embargo realizada sobre la marca mixta PICARDIAS “.

La demandante sostiene que “Es evidente que la Superintendencia de Industria y Comercio, cometió una GRAVE FALLA, al registrar un embargo sobre una marca que no le pertenece a la empresa demandada”. Insistió en que con ese acto se perjudicó seriamente a la Sociedad Busines Franchising S.A.S quien además de la explotación directa de la marca “Picardías” desarrollaba su negocio mediante la adjudicación de franquicias a nivel nacional e internacional, cuyos contratos se fundamentaban en el buen nombre de la marca, el cual se vio afectado por el mencionado embargo, causando que algunos franquiciados retiraran su inversión, que otros se abstuvieran de invertir y que algunos interpusieran demandas en contra de la sociedad, en razón a la negociación de una marca embargada. 2.

Contestación El 4 de mayo de 20152 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. La Superintendencia de Industria y Comercio3 argumentó que no era cierto que la entidad hubiese incurrido en el error registral que se enrostraba y, menos aún, que la demandante se encontrase en imposibilidad de usar la marca en el mercado 2 Fl. 19, C.1. 3 Fl. 36 a 58, C.1.

Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 4 “por cuanto los derechos y obligaciones conferidos por el registro de una marca no desaparecen con ocasión de la inscripción de un embargo”. En este sentido, la entidad demandada propuso la excepción de inexistencia de elementos constitutivos de la responsabilidad, inexistencia de daño e inexistencia de nexo causal. 3.

Audiencia inicial El 29 de marzo de 20164, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último punto, esto es, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar “si la Superintendencia de Industria y Comercio al realizar la anotación de embargo en el registro No. 292396 de la marca “Picardías” de la sociedad Busines Franchising S.A.S. por orden del juez 38 Civil Municipal de Bogotá incurrió en una omisión constitutiva de responsabilidad patrimonial del Estado cuando la anotación del embargo debía corresponder a otra marca”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 5 de julio de 20165, en la audiencia inicial, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. La demandante6 insistió en la responsabilidad de la entidad demandada y en la gravedad de los perjuicios causados. 4.2.

La Superintendencia de Industria y Comercio7, luego de citar y analizar los medios de prueba llegados al plenario, insistió en la configuración de las excepciones propuestas en el escrito de contestación a la demanda. 4 Fl. 83 a 84, C.1. 5 Fl. 83 a 84, C.1. 6 Fl. 97 a 111, C.1. 7 Fl. 112 a 125, C.1. Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 5 5.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 5 de octubre de 20178 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, indicando que: “la Superintendencia de Industria y Comercio, no incurrió en una falla en el servicio por omisión. Además la gestión hecha por la empresa Busines Franchising S.A.S. no fue eficiente y expedita para mitigar los daños causados con el registro del embargo.

De igual manera, existe una relación entre la sociedad demandante y la sociedad propietaria del derecho, según las pruebas del plenario, por lo que, las consecuencias atribuidas al embargo no constituyen el daño aludido, por lo cual no hay lugar a reparación alguna.” Por otra parte, condenó a la sociedad demandante a pagar por concepto de agencias en derecho la suma de $10.000.000, sin referir los demás conceptos que forman parte de las costas procesales. 6.

El Recurso de apelación El 20 de octubre de 2017 la sociedad demandante interpuso el recurso de apelación, el cual fue concedido el 28 de noviembre de 20179 y admitido el 5 de marzo de 201810. 6.1. El extremo activo11 indicó que la sentencia recurrida contrariaba la verdad procesal en cuanto desconocía la falla en el servicio que fue aceptada por la entidad demandada.

Asimismo, consideró que el a quo incurrió en indebida interpretación del numeral 1º del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil y en la equivocada valoración probatoria, principalmente porque tachó el testimonio de Elizabeth Henao y desestimó el testimonio de Pedro Lizarazo. Finalmente, afirmó la existencia del daño y su imputabilidad a la entidad demandada y calificó como injusta la condena en costas impuesta en su contra. 8 Fl. 729 a 738, C.P. 9 Fl. 157, C.P. 10 Fl. 162, C.P. 11 Fl138 a 151, C.P. Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 6 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 10 de mayo de 201812 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1. La Superintendencia de Industria y Comercio13 reiteró lo dicho en instancias anteriores. 7.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio14.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de octubre de 2017, pues la cuantía, dada por la estimación razonada en la demanda15, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación16, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 152 numeral 6, 157 y 247 del del CPACA. 12 Fl. 167, C.P. 13 Fl. 169 a 183, C.P. 14 Fl. 184, C.P. 15 “Artículo 157.

Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de la competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ella pueda considerarse la estimación de los perjuicios inmateriales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.

En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento. En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Parágrafo.

Cuando la cuantía esté expresada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, se tendrá en cuenta aquel que se encuentre vigente en la fecha de la presentación de la demanda.” 16 La estimación razonada de la cuantía corresponde a $1.000.000.000, lo cual es superior a 500 SMLMV ($322.175.000) del año en que ésta se presentó. Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 7 2.

Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 14017 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por la falla en el registro público de propiedad intelectual a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio. 3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el medio de control se ejerció oportunamente o si, por el contrario, la pretensión de reparación directa se encontraba caducada al momento de la presentación de la demanda. 4.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester exponer unas consideraciones generales sobre la vigencia de la acción. 5. Vigencia del medio de control Frente al fenómeno de la caducidad, se tiene que, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés 17 “Artículo 140.

Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño” Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 8 general18, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción19, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando 18 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”. 19 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.”.

Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 9 como una sanción ipso iure20 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia21, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En virtud de lo anterior debe entenderse que la verificación del fenómeno preclusivo exige la concurrencia de dos situaciones: i) el acaecimiento del hecho y ii) el conocimiento por parte de la persona que considera afectados sus derechos por el hecho, omisión u operación administrativa.

Ahora bien, en tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por falla en el servicio de registro en cabeza de las autoridades administrativas, de hogaño la Sección Tercera22 de esta Corporación ha indicado que el término de caducidad 20 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2012, Exp. 25637, “la caducidad de la acción de reparación opera al cabo de transcurridos “dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”, se debe entender en el sentido de la concurrencia de dos situaciones: el acaecimiento del hecho y el conocimiento por parte de la persona que considera afectados sus derechos por el hecho, omisión u operación administrativa.

En caso de que ambas situaciones se presenten de manera concomitante, el término de caducidad se contará a partir de la ocurrencia, en caso contrario se deberá tener en cuenta la fecha en que la presunta víctima tuvo conocimiento del hecho, omisión u operación administrativa.” Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 10 empieza a correr cuando el interesado tiene conocimiento de la inscripción que considera lesiva a sus intereses.

En otras palabras, el conteo preclusivo para el ejercicio del medio de control de reparación directa inicia desde el día siguiente a la fecha en la que la demandante tiene conocimiento del error o falla registral en que afirma que incurrió la entidad demandada y que invoca como causante del daño antijurídico. Aunado a lo anterior, la postura unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha determinado que, en todo caso, en los eventos de falla registral “no es posible afirmar la existencia de un hecho continuado por la circunstancia de que la presunta falencia tenga consecuencias que se prolongan en el tiempo”23.

En otras palabras, aunque el Juez de lo Contencioso Administrativo debe determinar el momento en que la víctima tuvo conocimiento del hecho dañoso – falla registral -, ante el cómputo del término de caducidad conviene advertir la distinción fundamental entre daño instantáneo y daño continuado, pues no se puede confundir la ocurrencia del daño con la proyección de sus efectos en el tiempo.

En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido la diferenciación entre el daño instantáneo o inmediato y el daño continuado o de tracto sucesivo; entendiendo por el primero aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce.

Por el contrario, daño continuado o de tracto sucesivo es aquél que se prolonga en el tiempo, sea de manera continua o intermitente, cuya prolongación no se predica de los efectos de éste o si se quiere de los perjuicios causados, sino del daño como tal y del comportamiento repetitivo de la administración.24 Sobre el particular la jurisprudencia ha indicado: “Entonces, otra diferenciación importante se haya (sic) en la contabilización del término de caducidad, donde resulta relevante tener en cuenta que dicho término se computa desde la ocurrencia del hecho generado o concreción del daño o, en su defecto, desde el conocimiento del mismo, más no desde la manifestación de los perjuicios que de él se derivan, los cuales, se itera, sin duda pueden perdurar en el tiempo. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, Exp. 35941. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 8 de agosto de 2013, Exp. 27549, Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 11 Por otro lado, la Sala recuerda que la doctrina ha diferenciado entre el daño instantáneo o inmediato y el daño continuado o de tracto sucesivo; entendiendo por el primero aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce.

Contrario sensu, daño continuado o de tracto sucesivo es aquél que se prolonga en el tiempo25, sea de manera continua o intermitente, cuya prolongación no se predica de los efectos de éste o si se quiere de los perjuicios causados, sino del daño como tal y del comportamiento repetitivo de la administración26. Al efecto la jurisprudencia ha determinado: “Es posible que en específicas ocasiones el daño se prolongue con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción, sin que esto signifique que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicho supuesto.

Es decir, la disposición no establece que el cómputo de la caducidad debe partir del momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el contrario determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría a aquél con las secuelas o efectos del mismo”27”28.

En este orden de ideas, se tiene que el daño derivado de una inscripción errada en los registros públicos a cargo de la administración ya sea que se trate de un embargo, secuestro, limitación a la propiedad u otro similar, es de carácter instantáneo, toda vez que su ocurrencia se concreta en el momento en que se efectúa la respectiva anotación, aun cuando sus efectos se extiendan en el tiempo hasta la fecha en la cual se corrige la inscripción alegada como hecho dañino 29. 25 Respecto del daño que se prolonga en el tiempo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre de 2007, exp.

AG-2001-00029. 26 El ya citado autor Ricardo De Angel Yagüez distingue los daños duraderos de los continuados, entendiendo por los primeros, no en estricto sentido “daños” sino efectos de estos que se extienden en el tiempo, mientras que refiere a los segundos como los ocurridos con ocasión de una “conducta normalmente omisiva – que comienza y permanece, produciendo daños continuados a lo largo de toda su duración” como se observa, en esta conceptualización de daño, se confunde a éste entendido como circunstancia material, con la conducta que lo produce, aspectos estos diferenciados, como se dijo, por el derecho positivo colombiano, con ocasión de lo previsto en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998. 27 Consejo de Estado, sentencia de 19 de marzo de 2010, Exp. 19.099. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de septiembre de 2013, Exp. 27549. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp. 25637: “De la misma manera, el cómputo del término de caducidad debe partir de la distinción fundamental entre daño continuado y daño instantáneo, teniendo en cuenta que no se puede confundir la ocurrencia del daño con la proyección de sus efectos en el tiempo.

Lo anterior no obsta para que el Juez de lo Contencioso Administrativo determine, a la luz de los hechos que le son presentados en la demanda, el momento en que la víctima tuvo conocimiento del hecho dañoso. […] En este orden de ideas, en el presente caso concreto se tiene que el daño cuya reparación se pretende es de carácter instantáneo –embargo y secuestro del bien objeto de la demanda en el juicio de sucesión de la señora Hermencia Azuero–, aún cuando sus efectos se hubieren extendido hasta el 12 de agosto de 1999, fecha en la cual se inscribió en el folio de matrícula inmobiliaria No. 156- 0002947 la Resolución No. 147 del 29 de junio de 1999 (cuya copia auténtica reposa en el expediente, fl. 7 c 10), razón por la cual al momento de presentación de la demanda en mayo 9 de 2001 (fl. 17 c 1) ya había transcurrido el término de caducidad de la acción de reparación directa consagrado en el artículo 136 del C.C.A.” Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 12 6.

Caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, la parte activa argumentó que la sentencia recurrida contrariaba la verdad procesal en cuanto desconocía la falla en el servicio que fue aceptada por la entidad demandada.

Ahora bien, aunque en el proceso no se discutió la caducidad de la acción, ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes, así como tampoco la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal30. Debe recordarse que según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA: “[e]n la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si la demanda se presentó en tiempo o no. 30 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 13 6.1.

Hechos probados Antes de enunciar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario precisar que se les otorgará valor a las pruebas documentales presentadas en copia simple, en virtud de lo dispuesto en el artículo 246 del Código General del Proceso31. Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1.1.

Quedó establecido que el 23 de junio de 2010, mediante documento privado de único accionista, se constituyó la sociedad Busines Franchising S.A.S., según da cuenta la copia simple del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de marzo de 201332. 6.1.2. Está demostrado que el 31 de agosto de 2010, se radicó en la Superintendencia de Industria y Comercio la transferencia a título de cesión de la marca “Picardías”, identificada con el Certificado No. 292396, de la sociedad Inversiones y Representaciones GOR E.U. a la sociedad Busines Franchising S.A.S. Lo anterior consta en el Oficio 13-50740-2-0 de 22 de marzo de 201333. 6.1.3.

Quedó establecido que el 17 de septiembre de 2010, por medio de su apoderado Julio José Seneor, la sociedad Eventos Sociales y Empresariales Limitada presentó demanda ejecutiva en contra de Inversiones y Representaciones GOR E.U. para que se librará mandamiento de pago por la suma de $5.750.000. A la demanda se anexó escrito de solicitud de medidas cautelares consistente en “embargo de signo distintivo, marca “Picardías” (mixta) clase 41 internacional, conocida bajo el certificado de registro No. 292396 vigente hasta el 7 de febrero de 2015, de la cual es titular la sociedad Inversiones y Representaciones GOR E.U.” Lo anterior consta en las copias simples de los mencionados escritos de demanda 31 “Artículo 246.

Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.

El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.” 32 Fl. 176 a 178, C.3. 33 Fl. 190 a 192, C.3. Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 14 y de solicitud de medidas cautelares y del acta individual de reparto de la demanda34. 6.1.4. Quedó acreditado que el 21 de septiembre de 2010, mediante Oficio No. 12277, la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio requirió a la sociedad Inversiones y Representaciones GOR E.U. la autorización para la transferencia de la marca “Picardías” a la sociedad Busines Franchising S.A.S., toda vez que la representación legal de las dos sociedades participes de la cesión se encontraba en cabeza de German Osorio Riaño, circunstancia que implicaba un conflicto de intereses a la luz de lo previsto en el artículo 839 del Código de Comercio.

Lo anterior consta en el Oficio 13-50740-2-0 de 22 de marzo de 201335. 6.1.5. Quedó demostrado que el 13 de octubre de 2010, el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá libró mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo No. 2010-1388, en contra de Inversiones y Representaciones GOR E.U., por la suma de $5.750.000. Lo anterior consta en la copia simple del mencionado auto36. 6.1.6.

Se demostró que el 4 de noviembre de 2010, Carlos Emir Silva, apoderado de Inversiones y Representaciones GOR E.U. y Busines Franchising S.A.S., allegó a la Superintendencia de Industria y Comercio el Acta de Junta No. 25 de Inversiones y Representaciones GOR E.U. que autorizó a German Osorio Riaño para inscribir la transferencia de la marca “Picardías”, identificada con el Certificado No. 292396, a la sociedad Busines Franchising S.A.S. Lo anterior consta en la copia simple de los oficios de solicitud del trámite y sus respectivos anexos37, así como en el Oficio 13-50740-2-0 de 22 de marzo de 201338. 6.1.7.

Quedó demostrado que el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso ejecutivo No. 2010-1388, el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá ordenó el embargo de la marca “Picardías” identificada con el Certificado No. 292396. Lo anterior consta en el Oficio 13-50740-2-0 de 22 de marzo de 201339. 34 Fl. 141 a 111, C.3. 35 Fl. 190 a 192, C.3. 36 Fl. 149, C.3. 37 Fl. 107 a 114, C.3 38 Fl. 190 a 192, C.3. 39 Fl. 190 a 192, C.3.

Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 15 6.1.8. Se acreditó que el 13 de enero de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio inscribió en el registro público de propiedad intelectual la transferencia de la marca “Picardías” (mixta), identificada con el Certificado 292396, de Inversiones y Representaciones GOR E.U. a Busines Franchising S.A.S., según dan cuenta las copias simples del certificado de inscripción de actos en el registro público de la propiedad industrial impreso el 22 de julio de 201540 y del Oficio 13-50740-2-0 de 22 de marzo de 201341. 6.1.9.

Está probado que el 31 de enero de 2011, el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá expidió el Oficio No. 178 que informaba a la Superintendencia de Industria y Comercio el embargo de la marca “Picardías”, identificada con el Certificado No. 292396, decretado mediante providencia del 30 de noviembre de 2010 dentro del proceso ejecutivo No. 2010-1388.

Lo anterior consta en el Oficio 13-50740-2-0 de 22 de marzo de 201342. 6.1.10. Se acreditó que el 30 de enero de 2012, Julio José Seneor, apoderado de Eventos Sociales y Empresariales Ltda. dentro del proceso ejecutivo No. 2010- 1388, radicó en las Superintendencia de Industria y Comercio el oficio de embargo No. 178 emitido el 31 de enero de 2011 por el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá sobre la marca “Picardías”, identificada con Certificado 292396.

De lo anterior da cuenta la copia simple del memorial suscrito por el mencionado apoderado y del oficio judicial en el que consta el sello de radicado43. 6.1.11. Se demostró que el 30 de enero de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio inscribió en el registro público de la propiedad intelectual el embargo de la marca “Picardías”, identificada con el Certificado No. 292396, según dan cuenta las copias simples de la hoja de consulta44, el Oficio 13-50740-2-0 de 22 de marzo de 201345 y del certificado de inscripción de actos en el registro público de la propiedad industrial impreso el 22 de julio de 201546. 6.1.12.

Se probó que el 27 de julio de 2012, mediante petición suscrita por el apoderado Carlos Emir Silva, Busines Franchising S.A.S. le solicitó a la 40 Fl. 3 a 5, C. 3. 41 Fl. 190 a 192, C.3. 42 Fl. 190 a 192, C.3. 43 Fl. 153 y 154, C..3. 44 Fl. 193 a 194, C.3. 45 Fl. 190 a 192, C.3. 46 Fl. 3 a 5, C. 3. Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 16 Superintendencia de Industria y Comercio “no tener en cuenta la medida emitida por parte del Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá D.C., proceso Ejecutivo de Eventos Sociales y Empresariales Ltda, contra Inversiones y Representaciones GOR E.U. Al respecto, Busines Franchising S.A.S. explicó que en dicho proceso judicial se solicitó la medida cautelar sobre la marca “Picardías” de titularidad de Busines Franchising S.A.S., “la cual nada tiene que ver con la compañía Inversiones y Representaciones GOR E.U.” En consecuencia, el peticionario solicitó “cancelar toda anotación sobre la marca “Picardías”, clase 41, teniendo en cuenta que ante el Juzgado 38 se realizó el pago de lo adeudado, pero ante las demoras judiciales, paros y demás, estos actos están perjudicando seriamente a la sociedad Busines Franchising S.A.S. quien no es demandada en el proceso ya referido”.

Todo lo anterior consta en la copia simple de la mencionada petición47. 6.1.13. Se estableció que el 15 de agosto de 2012, en respuesta a la petición de 27 de julio de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio le informó a Busines Franchising S.A.S. “que la SIC como ente administrativo que cumple las funciones de vigilancia y control, y entre otras la función de actualizar, anotar e inscribir los actos que afecten la validez de los signos distintivos como el caso de las marcas, no podemos desconocer las actuaciones judiciales emanadas para cada caso particular por la autoridad competente.

En este, el Juez 38 Civil Municipal de Bogotá ordenó dicha medida. En tal sentido, y acatando la orden judicial se procedió a su inscripción, la cual solo podrá ser levantada mediante orden oficial.” Lo anterior consta en la copia simple del oficio 12-126441-2-048 6.1.14. Quedó demostrado que el 14 de marzo de 2013, mediante derecho de petición suscrito por el apoderado Carlos Emir Silva, Busines Franchising S.A.S. le solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que certificara qué juzgado emitió la orden de embargo inscrita el 30 de enero de 2012 sobre la marca “Picardías”, identificada con certificado No. 292396; que aclarara si la orden de embargo iba dirigida contra Busines Franchising S.A.; así como cancelar la inscripción del mencionado embargo.

Lo anterior consta en la copia simple de la referida petición49. 6.1.15. Se probó que el 19 de marzo de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio requirió al Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá, que aclarara el alcance 47 Fl. 157, C.3. 48 Fl. 155, C.3. 49 Fl. 135 a 136, C.3. Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 17 de la medida cautelar decretada sobre la marca “Picardías”.

Lo anterior consta en el Oficio 13-50740-2-0 de 22 de marzo de 201350. 6.1.16. Está acreditado que el 22 de marzo de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio inscribió en el registro público de propiedad intelectual de la marca “Picardías”, la “DESANOTACIÓN” del embargo ordenado por el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá. Lo anterior consta en la copia simple del oficio 13-150177- 5-051 y del certificado de inscripción de actos en el registro público de la propiedad industrial impreso el 22 de julio de 201552 6.1.17.

Consta que el 20 y 22 de marzo de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio le informó a Busines Franchising S.A.S. “que al revisar la información correspondiente al titular de la marca objeto de embargo se corroboró que la marca está bajo la titularidad de la sociedad Busines Franchising S.A.S. y no de la sociedad demandada Inversiones y Representaciones GOR E.U., en vi (sic) lo prescrito en el numeral 7 del artículo, 687 del Código de Procedimiento Civil Dirección de Signos Distintivos (sic) procedió a la desanotación de la inscripción de embargo realizada sobre la marca mixta PICARDIAS registrada bajo el Certificado 292396 que identifica servicios comprendidos en la clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza.” Lo anterior consta en los oficios 13-53915-1-053 y 13-50740-2-054. 6.1.18.

Quedó probado que el 12 de abril de 2013, mediante escrito suscrito por el apoderado Carlos Emir Silva, Busines Franchising S.A.S. le solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio levantar el embargo registrado en la marca “Picardías”, identificada con el Certificado 292396, advirtiendo que se trató de un error que fue aclarado por el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá, mediante oficio en el que especificó que el embargo recaía sobre la marca “Tiendas Picardías” de propiedad de Inversiones y Representaciones GOR E.U. Lo anterior consta en la copia simple de la mencionada petición55. 6.1.19.

Consta que el 6 de mayo de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio le comunicó a Busines Franchising S.A.S. que “frente al argumento consistente en que el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá aclaró que la medida 50 Fl. 190 a 192, C.3. 51 Fl. 18 a 19, C.2. 52 Fl. 3 a 5, C. 3. 53 Fl. 181, C.3. 54 Fl. 190 a 192, C.3. 55 Fl. 185 a 187, C.3.

Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 18 era sobre la marca TIENDAS PICARDÍAS en la clase 35 de la sociedad INVERSIONES Y REPRESENTACIONES GOR, Se procedió a consultar en el sistema de trámites de propiedad industrial, no encontrando comunicación alguna”. Lo anterior consta en la copia simple del oficio 13-95311-2-056. 6.1.20.

Se estableció que el 24 de junio de 2013, mediante derecho de petición suscrito por el apoderado Carlos Emir Silva, Busines Franchising S.A.S. le solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que diera cumplimiento a lo informado en el oficio del 22 de marzo de 2013 y efectuara la desanotación del embargo inscrito el 30 de enero de 2012 en la marca “Picardías”, identificada con el Certificado 292396.

Lo anterior consta en la copia simple de la mencionada petición57. 6.1.21. Se demostró que el 16 de julio de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio le reiteró a Busines Franchising S.A.S. que el 22 de marzo de 2013 había inscrito la “desanotación” de la medida cautelar de embargo registrada sobre la marca “Picardías”. En constancia, a la comunicación se anexó la hoja de consulta de la base de datos de la entidad.

Lo anterior consta en la copia simple del oficio 13-150177-5-058. 6.2. Análisis de la caducidad del medio de control de reparación directa En el sub examine el daño se hace consistir en la afectación patrimonial causada con la inscripción equivocada del embargo de la marca “Picardías”, decretado por el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá dentro del proceso ejecutivo 2010-1388, en el registro público de propiedad intelectual de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En este sentido, la demanda sostiene que “es evidente que la Superintendencia de Industria y Comercio, cometió una GRAVE FALLA, al registrar un embargo sobre una marca que no le pertenece a la empresa demandada”. Insistió en que con ese acto se perjudicó seriamente a la sociedad Busines Franchising S.A.S quien además de la explotación directa de la marca “Picardías” desarrollaba su negocio mediante la adjudicación de franquicias a nivel nacional e internacional, cuyos contratos se fundamentaban en el buen nombre de la marca, el cual se vio afectado 56 Fl. 183, C.3. 57 Fl. 188 a 189, C.3. 58 Fl. 18 a 19, C.2.

Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 19 por el mencionado embargo, causando que unos franquiciados retiraran su inversión, que otros se abstuvieran de invertir y que algunos interpusieran demandas en contra de la sociedad, en razón a la negociación de una marca embargada. Al respecto se tiene probado que 31 de agosto de 2010 las sociedades Inversiones y Representaciones GOR E.U. y Busines Franchising S.A.S. suscribieron contrato de cesión de la marca “Picardías” (hecho probado 6.1.2.), el cual fue inscrito en el registro público de la propiedad intelectual de la Superintendencia de Industria y Comercio el 13 de enero de 2011 (hechos probados 6.1.4., 6.1.6., 6.1.8.).

Sin embargo, previo a lo anterior, el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá adelantaba el proceso ejecutivo No. 2010-1388, interpuesto por Eventos Sociales y Empresariales Limitada contra Inversiones y Representaciones GOR E.U., en el cual se había solicitado como medida cautelar el embargo de la marca “Picardías” (hechos probados 6.1.3., 6.1.5. y 6.1.7.).

Es de anotar que la demanda ejecutiva se presentó el 17 de septiembre de 2010 y el mandamiento de pago se libró el 13 de octubre de 2010, fecha para la cual la marca “Picardías” aún se hallaba inscrita en cabeza de la ejecutada Inversiones y Representaciones GOR E.U. (hechos probados 6.1.3., 6.1.5.) pues, se itera, fue solo hasta el 13 de enero de 2011 que se inscribió en el registro público de la propiedad intelectual de la Superintendencia de Industria y Comercio la transferencia de dicha marca a la demandante Busines Franchising S.A.S. (hecho probado 6.1.8).

Asimismo, el 30 de noviembre de 2010 el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá profirió la orden de embargo de la marca “Picardías”, conforme lo solicitó la demanda ejecutiva y cuando la marca aún se hallaba inscrita en cabeza de Inversiones y Representaciones GOR E.U. (hechos probados 6.1.3., 6.1.7. y 6.1.8.). No obstante, también se evidencia que el oficio 178 de 31 de enero de 2011, que informó de la medida cautelar a la Superintendencia de Industria y Comercio, fue expedido con posterioridad a la inscripción de la transferencia de la marca “Picardías” a favor de Busines Franchising S.A.S., así como que el embargo fue inscrito en el registro público de la propiedad intelectual el 30 de enero de 2012 (hechos probados 6.1.9., 6.1.10. y 6.1.11.), es decir, cuando la marca ya había sido Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 20 cedida de la ejecutada Inversiones y Representaciones GOR E.U. a Busines Franchising S.A.S. y la transferencia se hallaba debidamente inscrita.

Al respecto, conviene reiterar que la demanda expresamente señala como hecho lesivo de sus intereses patrimoniales, la inscripción del embargo de la marca “Picardías” en el registro público de la propiedad intelectual de la Superintendencia de Industria y Comercio, aun cuando su titularidad ya no se encontraba en cabeza de la ejecutada Inversiones y Representaciones GOR E.U., sino que le pertenecía a la demandante Busines Franchising S.A.S. Siendo esto así, deben recordarse las consideraciones expuestas respecto a la caducidad del medio de control de reparación directa derivada de una falla en el servicio de registro público.

Al respecto, se advirtió que el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, señala el término de 2 años para ejercer en tiempo el derecho de acción, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia del hecho causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo.

Asimismo, se especificó que es de carácter instantáneo el daño que tiene como fuente una inscripción errada en los registros públicos a cargo de la administración ya sea que, como en el caso de autos, se trate de un embargo u otro acto que limite o afecte la propiedad de un bien material o intelectual. Ello, por cuanto su ocurrencia se concreta en el momento del registro, aun cuando sus efectos se extiendan en el tiempo, o hasta la fecha en la cual se corrige la inscripción alegada como hecho dañino. Así las cosas, es dable concluir que el daño expuesto en la demanda se concretó el 30 de enero de 2012, cuando se inscribió en el registro público de la propiedad intelectual de la Superintendencia de Industria y Comercio el embargo de la marca “Picardías”, de titularidad de Busines Franchising S.A.S. (hecho probado 6.1.11).

Empero, en aras de verificar el elemento cognitivo por parte de la demandante frente al registro lesivo, se advierte que German Osorio Riaño y Carlos Emir Silva, en su orden, actuaban concomitantemente como representante legal y apoderado en las actuaciones judiciales y administrativas de la sociedad ejecutada Inversiones y Representaciones GOR E.U. y de Busines Franchising S.A.S. (hechos probados 6.1.4., 6.1.6., 6.1.6.1.12., 6.1.14., 6.1.18., 6.1.20.).

Esta circunstancia permite inferir Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 21 lógicamente que la sociedad demandante, por vía de su representante legal y de su apoderado conoció la medida cautelar desde el momento de su inscripción. Sin embargo y frente al cómputo del término de caducidad de la acción se adopta como extremo inicial la fecha en que la demandante tuvo conocimiento de la inscripción en el registro de la propiedad intelectual.

Al respecto se acreditó que el 27 de julio de 2012, Busines Franchising S.A.S. presentó una petición a la Superintendencia de Industria y Comercio en el que le solicitó “no tener en cuenta la medida emitida por parte del Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá D.C., proceso Ejecutivo de Eventos Sociales y Empresariales Ltda, contra Inversiones y Representaciones GOR E.U.”.

Asimismo, Busines Franchising S.A.S. peticionó “cancelar toda anotación sobre la marca “Picardías”, clase 41, teniendo en cuenta que ante el Juzgado 38 se realizó el pago de lo adeudado, pero ante las demoras judiciales, paros y demás, estos actos están perjudicando seriamente a la sociedad Busines Franchising S.A.S. Quien no es demandada en el proceso ya referido” (hecho probado 6.1.12.).

Así las cosas, el computo de la caducidad del medio de control debe efectuar a partir del 27 de julio de 2012, pues queda claro que para esta data, la sociedad demandante tuvo pleno conocimiento de la inscripción de la medida cautelar y de los perjuicios que la misma conllevaba frente al ejercicio de su actividad comercial. En otras palabras, es dable adoptar como fecha cierta del conocimiento de la demandante frente al daño que invoca, la fecha de la señalada petición, es decir, el 27 de julio de 2012.

Así, tendría que concluirse que el término de 2 años de caducidad del medio de control de reparación directa corrió a partir del día hábil siguiente, esto es, desde el 30 de julio de 2012 y hasta el 30 de julio de 2014. A lo anterior se suma que, encontrándose vigente el término antes indicado, el 16 de abril de 2013 la demandante presentó solicitud de conciliación en las Procuraduría 129 Judicial II para Asuntos Administrativos, diligencia que tuvo lugar el 20 de junio de 2013, pero ella se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio, de lo cual se expidió constancia de la misma fecha59. 59 Fl. 97 a 98, C.2.

Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 22 Dicho esto, de conformidad con el artículo 2160 de la Ley 640 de 2001, se tiene que el término preclusivo del medio de control se suspendió durante 2 meses y 4 días, de manera que el plazo para interponer las pretensiones de reparación directa se extendió hasta el 6 de octubre de 201461.

No obstante, la demanda fue radicada el 20 de marzo de 2015, es decir 5 meses y dos semanas después de fenecido el término preclusivo. Ahora bien, en el plenario se acreditó que el 22 de marzo de 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio inscribió en el registro público de propiedad intelectual la “DESANOTACIÓN” del embargo de la marca “Picardías” (hecho probado 6.1.16.), es decir cuando aún se encontraba vigente el derecho de acción que, como se acaba de anotar, feneció el 6 de octubre de 2014.

Sin embargo, es importante señalar que la indicada fecha de desanotación de la medida cautelar no puede adoptarse como extremo inicial del fenómeno extintivo del derecho de acción, como lo hace el a quo en la audiencia inicial frente al saneamiento del litigio. Tal posición contraría el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, que como antes se ha dicho, establece el inicio de la caducidad a partir del día siguiente al de la ocurrencia del hecho causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo.

En este evento se adopta como extremo inicial la fecha en que el demandante evidenció su conocimiento del daño y así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación. Además, se ha venido afirmando que el hecho causante del daño alegado en la demanda lo constituye la inscripción del embargo sobre la marca “Picardías”.

De modo que la desanotación de la medida no configura o concreta daño alguno, sino la cesación de sus efectos. En otras palabras, la fuente del daño se encuentra en el hecho de inscripción de la medida cautelar en el registro público a cargo de la administración y así como ella 60 “Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, Lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. 61 Los días 4 y 5 de octubre no fueron hábiles.

Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 23 determina el medio de control que debe promoverse62, de igual forma, determina el momento de nacimiento y extinción del derecho de acción. Con relación a lo anterior, conviene insistir en que el daño producto de la falla en el registro público a cargo de la administración se concreta en el momento de la inscripción de la medida restrictiva o lesiva de los intereses particulares, pues se trata de un daño instantáneo, pese a que sus efectos se prolongan en el tiempo.

En otras palabras, se resalta la importancia de distinguir entre el daño instantáneo y el daño continuado, pues en tratándose de una falla en el registro público el daño es instantáneo, tiene ocurrencia y se materializa en un solo momento, es decir, en el instante en que se inscribe la medida lesiva a los intereses del actor. Así las cosas, en el caso de autos el daño se precisa con la inscripción del embargo de la marca “Picardías” en el registro de la propiedad intelectual a cargo de la Superintendencia de Notariado y Registro, y ello es así pese a que los efectos de la anotación de la medida se prolonguen durante el tiempo en que aparezca la restricción y aunque el extremo inicial del conteo de la caducidad se fije en una fecha posterior, es decir, en la de conocimiento del daño, por parte de la víctima.

En este sentido, conviene recordar que la jurisprudencia ha establecido que “el cómputo del término de caducidad debe partir de la distinción fundamental entre daño continuado y daño instantáneo, teniendo en cuenta que no se puede confundir la ocurrencia del daño con la proyección de sus efectos en el tiempo [pues] el daño cuya reparación se pretende [afectación a la propiedad derivada de la falla registral] es de carácter instantáneo –embargo y secuestro del bien […] aún cuando sus efectos se hubieren extendido”63, en nuestro caso hasta la fecha en que se efectuó 62 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 12 de diciembre de 2022, Exp. 47991: “[la] fuente de la controversia es lo que define el tipo de acción judicial que debe promoverse, de modo que la escogencia de las acciones en ejercicio de las cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido o, en eventos como el que aquí se analiza, por mandato expreso legal.” 63 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de agosto de 2012, Exp. 25637.

En este evento se no se discutió la responsabilidad derivada de una inscripción (acción) sino la responsabilidad derivada de la omisión en la inscripción de un embargo (omisión) de la Superintendencia de Notariado y Registro, en cuyo evento la solución de la demandada fue hacer las inscripciones de los embargos omitidas, pero la caducidad de la acción se computó desde la fecha de la omisión causante del daño. La regla del cómputo de la caducidad, ese evento, es la misma que tiene cabida en tratándose de la acción de inscripción errónea, aun cuando allá se aplicara por vía jurisprudencial y aquí por vía normativa, ya que el artículo 164.i del CPACA acogió la mencionada pauta jurisprudencial.

Así, en aquel evento la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos omitió la inscripción de la medida de embargo y solucionó el problema efectuando la anotación omitida. Sin embargo, se demandó la responsabilidad Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 24 la desanotación de la medida cautelar.

Bajo este criterio, como se advirtió en el punto 5 de esta providencia, de hogaño la Sala de la Sección Tercera64, además de diferenciar el daño evento del daño consecuencia, ha advertido que “la disposición [hoy artículo 164 del CPACA] no establece que el cómputo de la caducidad debe partir del momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el contrario determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría a aquél con las secuelas o efectos del mismo”.

Aquí radica la razón por la que en el caso de autos el computo de la caducidad de la acción se fija desde la fecha de la inscripción del embargo demandado como erróneo, y no desde cuando se desanotó la medida, pues para esta fecha la demandante ya conocía la causacion del daño, aún cuando no sabía exactamente la dimensión de los perjuicios derivados de la inscripción del embargo.

Así, por ejemplo, en el evento en que fuera procedente el reconocimiento de perjuicios ante una anotación equivocada en uno de los registros públicos a cargo del Estado, tal reconocimiento solo se constituiría desde la fecha de la inscripción errada y hasta la fecha de su cancelación, levantamiento o desanotación, pues esta actuación constituye el acto de cesación de perjuicios, lejos de configurar la acción u omisión causante del daño. Ahora bien, lo anterior no obsta para que las víctimas o la misma administración adelanten las actuaciones tendientes a cesar o mitigar los efectos del hecho dañino, aún en el curso del conteo preclusivo, como ocurrió en el caso de autos con la desanotación efectuada por la Superintendencia de Industria y Comercio, o de la acción judicial que pretenda la reparación e indemnización de perjuicios, sin que ello instituya la interrupción del cómputo de la caducidad, pues ello conllevaría a dejar el administrativa y la Sala de Subsección A consideró caducada la reparación directa contabilizando el fenómeno preclusivo desde la fecha del error – omisión en el registro, advirtiendo que la solución dada por la ORIP no alteraba el computo de la caducidad.

Igualmente, en el caso de autos se establece el extremo inicial para contabilizar la caducidad de la reparación directa desde la fecha en que la oficina de registro público cometió el error demandado – inscripción del embargo – advirtiendo que la solución dada – desanotación del embargo - no afectó el computo preclusivo. Dicho de otra forma, la solución en uno y otro evento es la misma, porque tanto la norma como la jurisprudencia establecen que el fenómeno preclusivo comienza a contar a partir del día siguiente a la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, se itera teniendo en consideración la fecha en que la víctima tiene conocimiento del mismo, tal y como se hiciera en estos eventos.

Y, en todo caso, garantizando la igualdad y seguridad jurídica que gobiernan el instituto de la caducidad de la acción. 64 Consejo de Estado, sentencia de 19 de marzo de 2010, Exp. 19.099. Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 25 término preclusorio al arbitrio o alea de las partes. En idéntico sentido, debe afirmarse que las gestiones adelantadas por la demandante (hechos probados 6.1.14., 6.1.18., 6.1.y 6.1.20.) o la demandada (hechos probados 6.1.13., 6.1.15., 6.1.16., 6.1.17., 6.1.19. y 6.1.21.) frente a la existencia e inscripción del embargo en el registro público de propiedad intelectual no reinician, interrumpen, ni suspenden el cálculo de la caducidad, pues, como también se dijo, el instituto de la caducidad de la acción está previsto con el propósito de otorgar seguridad jurídica a los asuntos de conocimiento de la jurisdicción, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo y de proteger el interés general mediante la determinación de unos plazos para ejercer los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, de modo que la configuración y el vencimiento del fenómeno de caducidad no puede quedar al arbitrio de las partes en conflicto, porque su advenimiento opera de pleno derecho y exige que el operador judicial la declare cuando la halle configurada, derivando en una sanción ipso iure que conlleva la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

En síntesis, el medio de control de reparación directa propuesto por Busines Franchising S.A.S. se impetró por fuera de los 2 años legalmente establecidos para su ejercicio. En consecuencia, en la parte resolutiva de este proveído la Sala revocará la sentencia del 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declarar la caducidad del medio de control de reparación directa interpuesta por la Sociedad Busines Franchising S.A.S. 7.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 26 Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Bajo este entendido, se condenará en costas a la parte demandante, debido a que fue la parte vencida en el proceso y su liquidación se hará de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

Con relación a las agencias en derecho en procesos de doble instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 365 y 466 del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 6, numeral 1.1. del Acuerdo 2222 del 10 de diciembre de 2003, vigente para el momento de la presentación de la demanda, tratándose de procesos ordinarios que se surten en dos instancias la tarifa de agencias en derecho será de hasta el 5% de las pretensiones “confirmadas o revocadas total o parcialmente”. 65 “3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado […] Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.

Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará 66 “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.

Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 27 En este orden, y en atención a que la parte accionante y también apelante, resultó vencida en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en las normas señaladas ut supra se fijan las agencias en derecho en el 1% del valor de la estimación razonada67 de la cuantía en la demanda68, es decir, por la suma de $10.000.000 que se deberá pagar a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Así las cosas, la Sala condenará a la parte demandante a pagar las cosas de segunda instancia que resulten de su liquidación, junto con las agencias en derecho, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIEMRO: REVOCAR la sentencia del 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se dispone: “PRIMERO: DECLARAR la caducidad del medio de control de reparación directa interpuesta por la Sociedad Busines Franchising S.A.S., por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 366 y 365.8 del Código General del Proceso.

Fijar por concepto de agencias en derecho en segunda instancia la suma de $10.000.000 en favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.. 67 Artículo 157 del CPCA. Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de la competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ella pueda considerarse la estimación de los perjuicios inmateriales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.

La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, que tomará en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, causados hasta la presentación de aquella. Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor.” (se subraya) 68 La estimación razonada de la cuantía de la demanda del medio de control de reparación directa, sin incluir los perjuicios inmateriales, es de $421.871.718.

Radicado: 25000233600020150079701 (60829) Demandante: Busines Franchising S.A.S. 28 SEGUNDO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAN BARRERA MUÑOZ Magistrado VF