Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Demandante: JAVIER ARTURO DÍAZ Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Revoca parcialmente para rechazar demanda frente a una norma por no agotar renuencia en debida forma y confirma declaratoria de improcedencia de la acción de cumplimiento.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 21 de abril de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Javier Arturo Díaz presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) en la que formuló las siguientes pretensiones: Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas:
PRIMERO: lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual quedo así: "Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (Línea y negrilla fuera de texto). Entendiéndose como empleos equivalentes lo siguiente: Decreto 1083 de 2015 ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes.
Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.
(Decreto 1227 de 2005, art. 89 modificado por el art. 1 del Decreto 1746 de 2006)
SEGUNDO: La sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019 TERCERO: La Circular Conjunta 074 De 2009.Comision Nacional Del Servicio Civil. Procuraduría General De La Nación por la cual no podía EL SENA modificar los manuales de funciones, cambiarle los perfiles a los empleos ni convocar a nuevo concurso ya que existían listas de elegibles vigentes.
CUARTO: Declarar que la CNSC y el SENA, han incumplido el fallo de tutela No 1100131870202022-00032-01 (96-22) emitido por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA, D. C.,SALA DE DECISION PENAL, que ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a el Servicio Nacional de Aprendizaje, por conducto del funcionario competente, que en un término no superior a cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo, de manera coordinada y dentro de la órbita de sus competencias, procedan a verificar nuevamente la situación concreta del señor JAVIER ARTURO DÍAZ y, a través de acto administrativo motivado y susceptible de recursos, determinen si es procedente nombrarlo en algún cargo equivalente respecto del cual concursó en la Convocatoria 436 de 2017. [ ]
QUINTO: Declarar que la CNSC, ha incumplido el Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA. Que ordeno EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia donde las consideraciones para esta orden fueron las siguientes: “A su vez, dispondrá compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los responsables de no dar cumplimiento a la ley 1960 de manera retrospectiva, conforme lo interpreta la Corte Constitucional, por cuanto con el desconocimiento de este precepto se están lesionado los derechos de carrera y acceso a cargo público de quienes participaron en los diferentes concursos y perdieron la posibilidad de ser nombrados por decisión arbitraria de la CNSC” (negrilla y línea fuera de texto).
Y Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área temática contabilidad, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento del concursante JAVIER ARTURO DÍAZ, mayor de edad e identificado [ ]1. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección - convocatoria 436 de 2017, para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.
Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que mediante la Resolución No. 20182120193735 del 24 de diciembre de 2018, con firmeza a partir del 21 de septiembre de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la lista de elegibles para proveer dos vacantes con la denominación instructor, código 3010, grado 1, en la que se postuló y para el cual figuraba en el lugar cuatro de elegibilidad con 65.55 puntos definitivos.
Manifestó que con la expedición de la Ley 1960 de 2019, se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, para precisar que en estricto orden de méritos se cubrirían los empleos para los cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieran con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad.
Sostuvo que la CNSC profirió el 16 de enero de 2020, el criterio unificado «USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019», estableciendo la obligatoriedad de hacer uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019. Mencionó que el 19 de agosto de 2021, la CNSC profirió la Circular Externa No. 0008 con el asunto «Instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las Listas de Elegibles», en la que pone a disposición el nuevo «Modulo Banco Nacional de Listas de Elegibles – BNLE», con el fin de brindar a los usuarios del mismo, un mecanismo en el que puedan realizar en línea el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las listas de elegibles.
Indicó que el 14 de enero de 2022, la CNSC, mediante oficio 2022RS001765, dirigido al SENA, le informó que efectuado el estudio técnico que da cuenta de la equivalencia entre empleos y acatando la orden judicial2 «Se autoriza el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la convocatoria Nro. 436 de 2017, en cumplimiento de la decisión judicial proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá - Sección Segunda, para proveer treinta y ocho (38) vacantes».
Adujo que, en abril de 20223, instauró acción de tutela contra la CNSC y el SENA para que se le nombrara en periodo de prueba haciendo uso de la lista de elegibles con cargos declarados desiertos y no ofertados conforme con la Ley 1960 de 2019; mecanismo que fue conocido por el Juzgado 20 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, con radicado 11001-31-87-020- 2 Hace referencia al fallo de tutela proferido por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, con radicado 11001-33-42-049-2021-00042-00 del 05 de marzo de 2021. 3 Revisado el expediente, no se encontró copia de la demanda que permita establecer el día en que se radicó. Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2022-00032-00, autoridad que el 10 de mayo de 2022, declaró improcedente el mecanismo constitucional.
El 17 de junio de 2022, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, revocó el fallo de primera instancia y ordenó a las demandadas «procedan a verificar nuevamente la situación concreta del señor JAVIER ARTURO DÍAZ y, a través de acto administrativo motivado y susceptible de recursos, determinen si es procedente nombrarlo en algún cargo equivalente respecto del cual concursó en la Convocatoria 436 de 2017».
Señaló que el 10 de agosto de 2022, la CNSC expidió la Resolución 107984, en cumplimiento al fallo, en la que resolvió «ARTÍCULO PRIMERO. NO AUTORIZAR el uso de la lista de elegibles conformada para el empleo identificado con el código OPEC Nro. 59010, denominado Instructor, Código 3030, Grado 1, conforme a la parte motiva de la presente resolución» con fundamento en que no existen vacantes del «mismo empleo» o de «cargos equivalentes» en la planta del SENA.
En septiembre de 20225, el actor solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje y a la Comisión Nacional del Servicio Civil el cumplimiento del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, la sentencia T-340 de 2020; el fallo de tutela No. 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, el Fallo de Tutela del 17 de junio de 2022, con radicación 1100131870202022-00032-01 (96-22) del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal para que: [ ].se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 del área temática de finanzas que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 20156. 3. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto del 17 de noviembre de 2022 el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, declaró la falta de competencia para conocer del asunto de la referencia, por cuenta del factor territorial y dispuso remitir el expediente a los Juzgados Administrativos del circuito Judicial de Zipaquirá (reparto).
En providencia del 1.º de diciembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, admitió la demanda, ordenó la 4 «Por la cual se da cumplimiento al Fallo de Tutela de segunda instancia del 17 de junio de 2022 proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala de Decisión Penal, dentro del trámite de Acción de tutela Rad.
Nro. 110013187020202200032-01» 5 Revisado el escrito de constitución en renuencia, figura como fecha septiembre de 2022, sin precisar el día. 6 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, y decretó pruebas al disponer en los numerales 4.º y 5.º del auto admisorio que de conformidad con las facultades oficiosas, «se modifica la solicitud probatoria del demandante» y ordenó al SENA y a la CNSC, respectivamente que allegaran informes con los documentos solicitados.
A través de auto de la misma fecha, consideró que no era procedente la imposición de la medida cautelar solicitada en la demanda, en cuanto no se evidenciaba una ostensible violación de las normas superiores en las que se argumenta la petición. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, profirió sentencia de primera instancia el 13 de diciembre de 2022, en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda, decisión que fue impugnada por el actor; recurso que fue concedido el 23 de enero de 2023.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección C, conoció de la impugnación y en proveído del 15 de febrero de 2023, decretó la nulidad por falta de competencia de la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, declaró la competencia en cabeza del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó que se asignara nuevo radicado y se reingresara el expediente para fallo de primera instancia, para lo cual advirtió que lo actuado en forma previa a la sentencia del juzgado conservaría plena validez y eficacia. El proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, autoridad judicial que, mediante auto del 9 de marzo de 2023, admitió la demanda, ordenó la notificación a la CNSC, al SENA y al Ministerio Público.
Asimismo, el Tribunal dispuso:
CUARTO: RECHAZAR las pretensiones de cumplimiento de: i) sentencia T- 340 de 2020; ii) sentencia de tutela proferida en el expediente N° 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, y iii) Sentencia proferida en el expediente con radicado N° 100131870202022-00032-01 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Decisión Penal, quien revocó decisión adoptada en primera instancia por el JUZGADO 20 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD y ordenó a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, de manera coordinada y dentro de la órbita de sus competencias, verificar la situación concreta del señor JAVIER ARTURO DÍAZ y, a través de acto administrativo motivado y susceptible de recursos, determinar si es procedente nombrarlo en algún cargo equivalente respecto del cual concursó en la Convocatoria 436 de 2017; de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En providencia del 9 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B negó la solicitud de medida cautelar presentada por el actor, al advertir que no se acreditó que «i) exista una evidente vulneración de las disposiciones normativas cuyo cumplimiento se pretende y ii) al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable al demandante ni que el paso del tiempo que ordinariamente se encuentra Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 previsto para tramitar y fallar el medio de control incoado implique la pérdida de expectativas del demandante». 4.
Contestación de la demanda 4.1. Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA El apoderado judicial solicitó que se declarara la improcedencia de la acción al estimar que el actor tenía otro instrumento judicial para lograr el efectivo acatamiento de la norma o acto administrativo demandado en cumplimiento. Indicó que no es cierto como lo manifiesta el demandante que no se le dio la posibilidad de hacer uso de la lista de elegibles, la realidad es que no existen vacantes para tal fin.
Adujo que la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para debatir las inconformidades del actor, pues para eso existen los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Precisó que, como resultado de la convocatoria 436 de 2017 para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al SENA, la CNSC, por medio de la Resolución CNSC – 20182120190735 del 24 de diciembre de 2018 conformó la lista de elegibles para proveer dos vacantes del empleo de carrera administrativa identificado con el código OPEC No 59010 denominado Instructor código 3010 grado 1, en la cual el actor ocupó el cuarto puesto con un puntaje de 65.55.
Señaló que según el numeral 4.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lista de elegibles tendría una vigencia de dos años, contados a partir de la fecha de su firmeza. Indicó que el accionante interpuso acción de tutela contra el SENA y la CNSC, con el Radicado No. 2022-0032-01, en la que el 17 de junio de 2022, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, tuteló los derechos fundamentales del accionante y revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veinte de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del 10 de mayo de 2022, para en su lugar, ordenar a la CNSC y al SENA que de manera coordinada dentro de la órbita de sus competencias «procedan a verificar nuevamente la situación concreta del señor JAVIER ARTURO DÍAZ y, a través de acto administrativo motivado y susceptible de recursos, determinen si es procedente nombrarlo en algún cargo equivalente respecto del cual concursó en la Convocatoria 436 de 2017».
Manifestó que, con el objetivo de dar cumplimiento a la orden judicial impartida, el SENA allegó a la CNSC el estudio de equivalencia en el que señaló: [ ] teniendo en cuenta el estado actual de la planta de personal y los perfiles de los empleos reportados desde las Subdirecciones de Centro al Grupo de Relaciones Laborales, las vacantes que se relacionan a continuación son equivalentes al cargo en el Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cual se postuló el accionante en la Convocatoria No.436 de 2017, siendo reportadas ante la CNSC mediante el oficio No. 2021RE018008 de 2021 y registradas en el aplicativo SIMO con el código OPEC 158844. 1.
Instructor Grado 01. Huila-Centro de Desarrollo Agroempresarial y Turístico del Huila. 2. Instructor Grado 01. Atlántico- Centro de Comercio y Servicios. 3. Instructor Grado 01. Antioquia- Centro de Comercio. De conformidad con este reporte, la CNSC a través del oficio con radicado No. 2022RS003437 de 2022 emitió la autorización para el uso de las listas de elegibles de la Convocatoria No. 436 de 2017.
Por consiguiente, las plazas reportadas están siendo provistas con la vinculación de los siguientes elegibles: Destacó que, con fundamento en lo anterior, se evidencia que el SENA ha cumplido con lo ordenado en el fallo de tutela. Sostuvo que, con la expedición del Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, la CNSC estableció los parámetros para el uso de las listas de elegibles conformadas dentro de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, en aras de realizar la provisión de aquellas vacantes definitivas que no hicieron parte de la oferta pública de empleos.
Por tal razón, este Criterio Unificado es aplicable a las listas de elegibles constituidas dentro la Convocatoria No. 436 de 2017, ya que este proceso inició el 24 de julio de 2017 con la expedición del Acuerdo No. 20171000000116 de 2017. No obstante, resaltó que en «el presente caso tal como se ha mencionado se solicitó la autorización de la lista de elegibles y las mismas fueron autorizadas y conformadas, sin embargo, para el caso en específico, el accionante no alcanzo a lograr la posición meritoria para ser nombrado y en la actualidad no existe vacante alguna». 4.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC El jefe de la Oficina Asesora Jurídica manifestó que se opone a la prosperidad de las pretensiones. Precisó que debe tenerse en cuenta que este tipo de acción no está prevista para reconocer o no un derecho que pueda asistirle a quien la promueve, toda vez que ese análisis está reservado a otros escenarios procesales, la finalidad de este mecanismo constitucional es hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente que debe ser preciso, imperativo e inobjetable.
Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Adujo que la acción de cumplimiento es un mecanismo subsidiario y residual, que solo procede cuando no haya otro medio de defensa judicial para lograr que la autoridad acate el deber omitido.
Sostuvo que, en el presente asunto, al actor cuenta con otros medios de defensa diferentes a este mecanismo constitucional para controvertir los actos administrativos que considera vulneran sus derechos, así como de la solicitud de suspensión provisional conforme con el artículo 229 y siguientes del CPACA, medidas que resultan idóneas para evitar el alegado perjuicio irremediable.
Indicó que la CNSC adelantó el concurso abierto de méritos para proveer las vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del SENA; proceso que se identificó como “Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA” a través del Acuerdo 20171000000116 del 24 de julio de 2017, modificado por los Acuerdos 20171000000146 del 05 de septiembre de 2017, 20171000000156 del 19 de octubre de 2017 y 20181000000876 del 19 de enero de 2018 y aclarado por el Acuerdo 20181000001006 del 08 de junio de 2018.
Manifestó que en efecto el accionante se inscribió al proceso de selección para el empleo denominado Instructor, código 3010, grado 1, correspondiente al área temática de «CONTABILIDAD» identificado con código de OPEC No.59010, ocupando la posición cuatro en la lista de elegibles, adoptada mediante Resolución CNSC 20182120193735 del 21 de diciembre de 2018, para proveer dos vacantes al cargo identificado con el código OPEC No 59010 denominado Instructor código 3010 grado 1, acto administrativo que fue publicado el 4 de enero de 2019 y cobró firmeza el 21 de septiembre de 2020, por tanto, su vigencia fue hasta el 20 de septiembre de 2022.
Resaltó que el señor Javier Arturo Díaz no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo para el que concursó, según el número de vacantes ofertadas. Señaló que las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que fueron expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, debían usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los «mismos empleos» entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.
Precisó que, para la convocatoria 436 de 2017 – SENA no le es aplicable la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, en razón a que el proceso de selección inició con anterioridad a la expedición de la citada norma. Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Adujo que solicitó al SENA un estudio en el que se indicaran los empleos equivalentes existentes en su planta de personal, que no hubieren hecho parte de la convocatoria No. 436 de 2017 versus aquellos que fueron ofertados en el proceso de selección y sobre los cuales se conformó lista individual de elegibles, frente a lo cual el SENA: [N]o reportó ningún empleo que resultara equivalente [ ] pese a que la denominación sea Instructor, Código 3010, Grado 1, no todos los empleos de esta denominación y grado en la Convocatoria No 436 de 2016-SENA cuentan con las mismas características, por cuanto varían de denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y grupo de aspirantes; razón por la cual el proceso de selección identificó cada empleo con un número de OPEC.
Señaló que con la pérdida de vigencia de la lista individual se pierde el efecto para la cual fue conformada, frente al cual, se podría haber usado para proveer las vacantes que surgieron durante el término de vigencia de la lista, esto es dentro de los dos años, contados a partir de la fecha de su firmeza, término durante el cual quien se encuentre en ella, ostentará la condición de elegible.
Sostuvo que las listas de elegibles derivadas de la convocatoria 436 de 2017, las cuales fueron aprobadas antes de entrar en vigencia de la Ley 1960 de 2019, solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los «mismos empleos». Resaltó que la posición de la Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020, fue respecto de una persona en particular que no hizo parte de la convocatoria No. 436 de 2017-SENA, sino frente a la convocatoria No. 433 de 2016 en relación con empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; por tanto esa providencia goza del efecto inter partes y no es vinculante para terceros que no integraron el trámite constitucional. 5.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia del 21 de abril de 2023, declaró la improcedencia de la acción, al encontrar que el accionante cuenta con otros medios ordinarios, teniendo en cuenta que lo perseguido es cuestionar la legalidad de la Resolución 10798 del 10 de agosto de 2022, mediante la cual la CNSC dispuso negar su nombramiento porque no existen cargos equivalentes al que se presentó. Al respecto, precisó: En esa medida, cuenta el demandante con los medios ordinarios previstos en el artículo 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 para resolver este tipo de controversias, en el marco de las cuales el juez natural a través de un nutrido debate probatorio determinará si el acto administrativo debe ser retirado del ordenamiento jurídico o si por el contrario debe permanecer por ser legalmente proferido.
Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 6. La impugnación7 El actor adujo que no comparte la decisión del Tribunal que declaró la improcedencia de la acción, toda vez que no tuvo en cuenta «la cantidad de cargos no ofertados que aún tiene el SENA, en encargo y provisionalidad y que a la fecha no ha provisto definitivamente en carrera administrativa».
Señaló que a pesar de hacer uso de las acciones existentes para dar cumplimiento a lo previsto en la convocatoria 436 de 2017, persiste la vulneración de sus derechos, en razón a que, si hay un perjuicio irremediable, comoquiera que: Los cargos siempre han existido y prueba de ello, son los 190 cargos que la Procuraduría General de la Nación, ordenó proveer, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, donde el Servició Nacional de Aprendizaje-SENA, remitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, un reporte de las vacantes generadas durante la vigencia de las listas y con posterioridad a la conformación de Listas de Elegibles de la Convocatoria 436 de 2017; esta última, efectuó según radicados con Nos 2021RE018008 del 15 de diciembre de 2021 y Nro. 202112110000107111 del 8 de junio de 2021, el Estudio Técnico que daba cuenta de la equivalencia entre empleos y; en consecuencia, procedió a acatar la orden judicial.
Indicó que se debe revisar la decisión de primera instancia, «[ ] por carecer de las condiciones necesarias a la sentencia proporcionada, teniendo en cuenta que, se declaró improcedente la acción de cumplimiento. Además, porque el fallo en contra mía, No se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de cumplimiento ni las normas invocadas».
En consecuencia, solicitó que se ordene a las entidades demandadas: [ ] hacer USO de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área temática de contabilidad, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento de la concursante JAVIER ARTURO DÍAZ [ ].
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7 La sentencia del 21 de abril de 2023 fue notificada el 4 de mayo de 2023, y el escrito de impugnación fue radicado mediante correo electrónico del 9 de mayo de 2023, término que se encuentra oportuno. No obstante, lo anterior, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, profirió auto el 30 de enero de 2024, en el que dispuso la remisión de forma inmediata el expediente al superior, para que se surtiera la alzada, al evidenciar que por un «lapsus calami» el correo de trámite que concedió el recurso quedó en la bandeja de envió por lo que tal actuación no ha sido gestionada a la fecha.
Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado8. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia del 21 de abril de 2023, que declaró la improcedencia de la acción. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma imperativa, inobjetable y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo 8 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.
Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]».
Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual «[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»9. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado «[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»10.
Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano11. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. El actor aportó copia de la comunicación de septiembre de 202212 en la que solicitó al SENA y a la CNSC el cumplimiento del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, la sentencia T-340 de 2020; el fallo de tutela No. 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, el Fallo de Tutela No 1100131870202022-00032- 01 (96-22) del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal para que, se provean todos los cargos «no ofertados y ofertados» con las listas de elegibles los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 10 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 11 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016- 00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 12 Revisado el escrito de constitución en renuencia, figura como fecha septiembre de 2022, sin precisar el día. Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Revisado el expediente no se encontró respuesta alguna por parte de las entidades demandadas.
En consecuencia, se halla probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, pero solo respecto del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019. De otra parte, en relación con la sentencia T-340 de 2020; los fallos de tutela No. 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, y 1100131870202022-00032-01 del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal no se hará pronunciamiento al respecto, toda vez que el Tribunal los rechazó desde el auto admisorio de la demanda.
En cuanto a la Circular Conjunta 074 de 2008 de la CNSC y de la Procuraduría General de la Nación, se rechazará la demanda respecto de ésta, en cuanto no fue mencionada en el escrito de renuencia. 5. Procedencia del a acción. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su finalidad es que se acate el ordenamiento jurídico vigente.
El demandante invocó como disposición incumplida el artículo 6.º de Ley 1960 de 2019 que dispone: LEY 1960 DE 2019 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 6°. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: ( ) 4.
Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. […].
De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la vigencia de la norma no se advierte afectada por otra disposición normativa o decisión judicial, por lo que, el primer requisito para la procedencia de la acción se encontraría satisfecho. No obstante, la parte actora, con el ejercicio de este medio de control, busca que se le ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, y para las definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria 436 de Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 2017.
En consecuencia, como participó en el concurso de méritos para acceder al cargo al que se postuló y ocupó el lugar 4, solicitó su nombramiento. El actor pidió tener en consideración la lista de elegibles contenida en Resolución 201872120187935 de 24 de diciembre de 2018 que, como se aceptó e informó en este proceso, perdió vigencia el 21 de septiembre de 2022.
Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo invocado, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización del acto administrativo citado. En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos.
Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser discutido en el curso de la presente acción constitucional. Así las cosas, esta Sección en este tipo de casos ha determinado la improcedencia13 dado que, el debate propuesto está ligado con el cumplimiento del acto administrativo del 24 de diciembre de 2018, por medio del cual la CNSC fijó la lista de elegibles y al no encontrarse vigente, no es posible el estudio de fondo de la demanda.
Además, se advierte que existe una discusión de orden legal entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica como considera el demandante, en la medida que se profirió cuando la Resolución 201872120187935 de 24 de diciembre de 2018 estaba en firme o si la nueva lista que se conformó y que señaló la CNSC, en donde el actor no ocupó puesto, es la aplicable, asunto que deviene en una controversia que escapa al objeto de la acción y competencia del juez de cumplimiento.
En este orden de ideas, para la Sala es clara la causal de improcedencia que impide abordar el análisis de fondo de las pretensiones del demandante. Esto es, la discusión de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer la lista de elegibles al caso del actor y la divergencia en el lugar que ocupó, asunto que debió ser zanjado por el juez de la legalidad de los actos a través del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, es procedente revocar parcialmente la sentencia en el sentido de rechazar la Circular Conjunta 074 de 2008 de la CNSC y de la Procuraduría General de la Nación, por no agotar renuencia en debida forma 13 Puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación n.º 05001-23-33-000-2021- 00522-01, sentencia de 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación n.º 17001-23-33-000-2021-00078-01, sentencia de 23 de septiembre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate radicación n.º 13001-23-33-000-2021-00391-01, sentencia de 21 de diciembre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio radicación n.º 68001-23-33-000-2021-00745-01 y sentencia de 23 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación n.º 73001-23- 33-000-2022-00467-01.
Demandante: Javier Arturo Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 25000-23-41-000-2023-00297-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 y confirmar la declaratoria de improcedencia del medio de control de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia del 21 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en el sentido de rechazar la Circular Conjunta 074 de 2008 de la CNSC y de la Procuraduría General de la Nación, en cuanto no se acreditó la renuencia y confirmar la declaratoria de improcedencia de la acción.
SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el exp Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá ediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”