1 Radicado: 13001-23-31-000-2002-99012-01 Demandante: SERVICIOS A LA CARGA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-31-000-2002-99012-01 Demandante: SERVICIOS A LA CARGA S.A. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Consejero Ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Disiento parcialmente de la decisión adoptada el 25 de agosto de 2022, mediante la cual se revocó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 30 de septiembre de 2014 y se ordenó devolver el expediente a dicha corporación para que “adopte la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda”, por las razones que expongo a continuación: 1-.

La sociedad Servicios a la Carga S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 000173 de 18 de julio de 1995, 003536 de 31 de octubre de 2000 y 001940 de 10 de septiembre de 2001, expedidas por la Administración Especial de Aduanas de Cartagena de la DIAN.

Mediante dichos actos, se declaró el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero autorizado con la continuación de viaje 00740 de 15 de mayo de 1995 en el trayecto Cartagena – Barranquilla, se ordenó hacer efectiva la póliza global de cumplimiento 1115781, y se resolvieron los recursos de reposición y apelación formulados contra esa decisión, en el sentido de confirmarla. 2 Radicado: 13001-23-31-000-2002-99012-01 Demandante: SERVICIOS A LA CARGA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demandante formuló como pretensiones, además de la nulidad de las resoluciones enunciadas, que se reconociera que el término para declarar el aludido incumplimiento se encontraba caducado, que la actora cumplió con sus obligaciones como trasportador, que no obró como declarante en la continuación de viaje 00740 de 15 de mayo de 1995 y que quedaba liberada del cumplimiento de las obligaciones inherentes al declarante en la continuación de viaje, por lo que ni ella ni la aseguradora Colseguros S.A. se encontraban obligadas a pago alguno a favor de la demandada.

Como fundamento de la solicitud de nulidad de los actos acusados, la actora planteó los cargos que en la sentencia se enunciaron así: “atipicidad de la conducta”; “cumplimiento de las obligaciones aduaneras derivadas de la intervención como operador de transporte multimodal por parte de SERVICIOS A LA CARGA S.A antes "SERCARGA S.A.” dentro de la continuación de viaje número 00740 del 15 de mayo de 1995”;

“falsa motivación de la administración por error en los fundamentos de hecho que dan lugar a declarar el incumplimiento de la continuación de viaje número 00740 del 15 de mayo de 1995”; “caducidad del término que tenía la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para declarar el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero y ordenar hacer efectiva la póliza de cumplimiento”;

“Violación al derecho fundamental al debido proceso”; “Falta de competencia del funcionario que expide el acto administrativo sancionatorio por pretermitir las instancias establecidas en el artículo 106 del decreto número 2117 del 29 de diciembre de 1992”; “Violación del principio de contradicción”; “Nulidad de la resolución número 000173 del 18 de julio de 1995, de la división operativa de la administración especial de Cartagena, por expedición irregular de este acto administrativo”;

“Falta de motivación en la determinación de la cuantía por la cual se ordena hacer efectiva la póliza otorgada”, y “Las sanciones tributarias deben imponerse con criterio de proporcionalidad y equidad”. 3 Radicado: 13001-23-31-000-2002-99012-01 Demandante: SERVICIOS A LA CARGA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2-.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 004, mediante sentencia emitida el 30 de septiembre de 2014, declaró la nulidad de los actos acusados y negó las demás pretensiones de la demanda. Esta decisión se fundamentó en la conclusión conforme la cual le asistía razón a la actora porque, a pesar de que no estaba definida su responsabilidad como transportador subcontratado, o como transportador en el marco de una operación de tránsito aduanero, no le era permitido a la DIAN declarar el incumplimiento, pues versaba sobre una operación ajena a la que realmente se estaba realizando.

Así, estimó que “en el asunto bajo estudio se dan los supuestos de hecho y de derecho que viabilizan lo pretendido por la parte actora, pues la DIAN, haciendo uso de sus competencias, procede a una declaratoria de incumplimiento, pero no atiende el régimen propio que a la operación le asistía, con la correspondiente investigación que diera lugar a una declaratoria de responsabilidad y consecuente sanción en cabeza del operador multimodal responsable”. 3-.

Mediante la sentencia de agosto 25 de 2022, de la cual me aparto parcialmente, la Sala revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección Especial de Descongestión, y ordenó devolver el expediente a dicha corporación, con el fin de que se pronuncie sobre los cargos de nulidad de los actos administrativos demandados que no fueron analizados en la sentencia de primera instancia. En síntesis, la revocatoria de la declaratoria de nulidad de los actos demandados se sustentó en la siguiente conclusión: “le asiste razón a la parte demandada cuando adujo que el régimen de tránsito aduanero termina con la presentación de la mercancía en la aduana de destino y que el transportador no solamente es responsable por la entrega de la mercancía dentro del plazo señalado, sino que además dicha entrega debe realizarse acompañada de los documentos correspondientes y que como la Continuación de Viaje No 00740 la culminó el día 19 de mayo de 1995, fecha en la que se hizo entrega de los documentos conforme con la norma 4 Radicado: 13001-23-31-000-2002-99012-01 Demandante: SERVICIOS A LA CARGA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co citada con anterioridad, se observa que sí se encuentra demostrado que incumplió el régimen de tránsito aduanero y por lo tanto sí era procedente que la DIAN declarara el incumplimiento e hiciera efectiva la póliza”.

Ahora bien, sobre la orden relativa al retorno del expediente al Tribunal de origen para su nuevo estudio, la Sala mayoritaria explicó que el fallo del a quo se centró en lo relativo a las obligaciones del transportador, cuya prosperidad condujo a que quedaran sin analizar ni resolver los demás fundamentos jurídicos de la demanda. Por tal razón, la Sala estimó que había lugar a devolver el expediente en garantía del derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia. 4-.

Así las cosas, me aparto de la referida sentencia, específicamente en lo relativo a la orden de devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar para estudiar y decidir sobre los demás cargos de la demanda, pues considero que dicha determinación contradice el sentido normativo de los artículos 282 y 287 del Código General del Proceso, a cuyo tenor se indica, por un lado, que “[…] si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.

En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. […]”, y por otro que “[…] el juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. […]”.

En el asunto examinado, debo destacar que en la sentencia de 30 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Bolívar se pronunció sobre los argumentos planteados en la demanda y concluyó que era procedente acceder a las pretensiones de nulidad formuladas. De otra parte, resulta especialmente relevante el hecho de que en el fallo apelado no se adoptó una decisión inhibitoria, respecto de la cual la jurisprudencia ha advertido el 5 Radicado: 13001-23-31-000-2002-99012-01 Demandante: SERVICIOS A LA CARGA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co riesgo de un eventual compromiso al derecho al acceso a la administración de justicia, sino que el tribunal a quo analizó los argumentos sustanciales de la demanda y adoptó una decisión sobre el problema jurídico planteado a partir de la demanda y su contestación. En ese orden de ideas, es claro que, si al resolver el recurso de apelación, el juez de segunda instancia opta por revocar la decisión de fondo adoptada por el juez en primera instancia, tiene la obligación de pronunciarse sobre las pretensiones, los cargos y las excepciones planteadas en el curso de la actuación que hubieren quedado pendientes de resolver por parte del a quo en la decisión revocada.

Por lo mismo, en esas condiciones el ad quem no tiene ninguna atribución legal para devolver el expediente al despacho de origen, en tanto las disposiciones legales relativas a la materia imponen el deber de resolver sobre los cargos y excepciones cuando quiera que el superior haya considerado que el cargo o excepción que sustentó la decisión de primera instancia es infundado.

La tesis que propugna por la devolución del expediente al a quo cuando se revoca la decisión adoptada tras declarar infundado el cargo que determinó la prosperidad de la demanda, para que aquel se pronuncie sobre los restantes, conduce además a que en un mismo proceso terminen siendo proferidas varias sentencias sobre el mismo punto. Ello por cuanto la sentencia que dispone la revocatoria de la decisión inicial sería la primera en segunda instancia y la segunda en el proceso, y ella conduciría a que el tribunal adopte un nuevo fallo que a su vez podrá ser recurrida en apelación, con lo que, finalmente, la eventual impugnación sería desatada en una sentencia adicional.

Así las cosas, estimo que la decisión de devolver el proceso de la referencia al Tribunal no tiene fundamento legal alguno, ni se sustenta en el principio de la doble instancia. Por el contrario, lo cierto es que esta garantía se materializa, por un lado, a través de la presentación del recurso de apelación 6 Radicado: 13001-23-31-000-2002-99012-01 Demandante: SERVICIOS A LA CARGA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra la sentencia de primera instancia y, por el otro, con la adopción del fallo de segunda instancia que, justamente, debe ser íntegro y completo, y en tal medida, analizar las pretensiones, cargos y excepciones pendientes, para garantizar el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia. En esos términos me permito dejar sentado mi salvamento parcial de voto, Fecha ut supra.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Esta aclaración de voto fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.”