25000234200020160135102 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 250004200020160135102 (1378-2020) Actor: ANA MARIA CHARRY GAITAN Y OTROS Accionado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.

Controversia: APELACIÓN SENTENCIA Reasignado el proceso a este despacho, procede esta Sala de Conjueces a dictar fallo de segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la providencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda- Sala Transitoria, del día 30 de agosto del 2019, donde se niegan las súplicas de la demanda, en resumen, se tienen las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS “…PRIMERA.

Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 4984 de 20 de agosto de 2015 suscrita por la Directora Ejecutiva Nacional de Administración Judicial, por el cual no se accedió a la petición de reliquidación y pago retroactivo, indexado, con los respectivos intereses moratorios y sanciones por el no pago de todas de todas las prestaciones sociales – primas, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, y las demás a las que haya lugar, teniendo en cuenta el 100% del salario mensual de los accionantes, incluyendo la Prima Especial de Servicios y la Bonificación por Compensación, como factores salariales y/o salario que deben tenerse en cuenta para liquidar y pagar todas las prestaciones sociales de mis poderdantes, en conformidad con lo previsto en la Constitución Política, artículos: 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 55, 58, 150, Ord. 19, lit. e), 228, 277, numeral 1 y 7.

El Acto Legislativo núm. 03 de 2002 (modificatorio del art. 116 constitucional), art. 10 del Código Contencioso Administrativo, las leyes 22 de 1967, 4 de 1992 (arts.1, 2, 10 y 14) y 270 de 1996 (art. 152 numeral 7), los decretos 717 de 1978 (art. 12) y 610 de 1998, Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, los Convenios 95, 100 y 111 de la OIT, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, capítulo III Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26.

SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de mis poderdantes, adquirido en el desempeño de sus cargos, ordenando a la demandada a tener como factor salarial y/o salario, la Prima Especial de Servicios y la Bonificación por Compensación, y se proceda a reliquidar y pagar retroactivamente, indexado, con los respectivos intereses moratorios de todas sus prestaciones sociales – prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones y las demás a las que haya lugar y que resulten probadas en la presente acción –, para lo cual deberá incluirse en nómina, es decir que se proceda a pagar el mayor valor de la diferencia entre el valor a reliquidar y lo pagado ya como carga prestacional y, para el caso de la Bonificación por Compensación lo que debía haber pagado desde la vigencia del Decreto 610 de 1998, si la entidad demandada hubiese dado cumplimiento a dicho Decreto desde su vigencia, a la doctora ANA MARÍA CHARRY GAITÁN, como Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, del 16 de enero de 2007 hasta la fecha, y hasta el momento en que se profiera la sentencia y se haga efectivo el pago del fallo; la doctora MARTHA CECILIA PAZ, como Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, del 19 de febrero de 1997 hasta la fecha, y hasta el momento en que se profiera la sentencia y se haga efectivo el pago del fallo; y hasta el momento en que se profiera la sentencia y se haga efectivo el pago del fallo.

Esta reliquidación deber hacerse teniendo en cuenta el 100% de su salario, sin descontar lo correspondiente a la Prima Especial y la Bonificación por Compensación. 2.1. Que en lo relativo a las cesantías e intereses a las cesantías, estas se consignen en el fondo de cesantías correspondiente para cada uno de los accionantes. TERCERA. Que igualmente como consecuencia de la Nulidad solicitada en la primera pretensión de esta demanda, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a pagar a los accionantes las sanciones por la mora en el pago de las cesantías contempladas en la parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, correspondiente a “…un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas”.

Lo anterior se reconocerá y pagará así: Para la doctora ANA MARÍA CHARRY GAITÁN la sanción por mora en el pago de las cesantías así: Las correspondientes al año 2007, a partir del 15 de febrero de 2008 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2008, a partir del 15 de febrero de 2009 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Las correspondientes al año 2009, a partir del 15 de febrero de 2010 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2010, a partir del 15 de febrero de 2011 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2011, a partir del 15 de febrero de 2012. Las correspondientes al año 2012, a partir del 15 de febrero de 2013 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Las correspondientes al año 2013, a partir del 15 de febrero de 2014 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2014, a partir del 15 de febrero de 2015 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las que se causen con posterioridad a la presentación de la presente acción, a partir del 15 de febrero de la respectiva anualidad.

Lo anterior debe ser consignado en el fondo de cesantías al que se encuentra afiliado la accionante. Para la doctora MARTHA CECILIA PAZ la sanción por mora en el pago de las cesantías así: Las correspondientes al año 1997, a partir del 15 de febrero de 1998 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 1998, a partir del 15 de febrero de 1999 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Las correspondientes al año 1999, a partir del 15 de febrero de 2000 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2000, a partir del 15 de febrero de 2001 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2001, a partir del 15 de febrero de 2002 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Las correspondientes al año 2002, a partir del 15 de febrero de 2003 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2003, a partir del 15 de febrero de 2004 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2004, a partir del 15 de febrero de 2005 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Las correspondientes al año 2005, a partir del 15 de febrero de 2006 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2006, a partir del 15 de febrero de 2007 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2007, a partir del 15 de febrero de 2008 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Las correspondientes al año 2008, a partir del 15 de febrero de 2009 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2009, a partir del 15 de febrero de 2010 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2010, a partir del 15 de febrero de 2011 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Las correspondientes al año 2011, a partir del 15 de febrero de 2012. Las correspondientes al año 2012, a partir del 15 de febrero de 2013 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2013, a partir del 15 de febrero de 2014 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2014, a partir del 15 de febrero de 2015 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Las que se causen con posterioridad a la presentación de la presente acción, a partir del 15 de febrero de la respectiva anualidad. Lo anterior debe ser consignado en el fondo de cesantías al que se encuentra afiliado el accionante. CUARTA. Que igualmente como consecuencia de la Nulidad solicitada en la primera pretensión de esta demanda, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a pagar los intereses en la forma y términos expresados en el numeral 4 del artículo 195 del Código Contencioso Administrativo QUINTA.

Las condenas respectivas a favor de cada uno de las accionantes serán actualizadas o indexadas de conformidad con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta que se cause la ejecutoria de la sentencia que le dé término definitivo al proceso. SEXTA. En lo relativo a la Prima Especial solicito se inaplique, por ser violatorios del principio constitucional de la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 4, 53, 58 y 116 Ibidem, relacionados estos con la igualdad de oportunidades y remuneración para los trabajadores y la estructura de la Rama Judicial, que tienen idéntica situación con los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, las expresiones contenidas en los decretos que más adelante se relacionan los cuales establecen que la Prima Especial de Servicios no tiene carácter salarial.

En consecuencia se aplique la excepción de inconstitucionalidad de dichas expresiones las cuales se encuentran en las siguientes normas: los decretos 57 de 1993 (art. 6), 106 de 1994 (art. 6), 43 de 1995 (art. 7), 36 de 1996 (art. 6), 076 de 1997 (art. 6), 64 de 1998 (art. 6), 44 de 1999 (art. 6), 2740 de 2000 (art. 6), 2720 de 2001 y 0673 de 2002 (arts. 6 y 7), 3569 de 2003, 4172 de 2004 (art. 6), 936 de 2005 (art. 6), 389 de 2006, 618 de 2007 (art. 6), 658 de 2008 (art. 6), 723 de 2009 (art. 8), 1388 de 2010 (art. 8), 1039 de 2011 (art. 8), 874 de 2012 (art. 8) y 1024 de 2013 (art. 8), y los que en adelante se expidan por el Gobierno Nacional, todos ellos relacionados con el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial.

SEPTIMA. En lo relativo a la Bonificación por Compensación se inaplique, por ser violatorios del artículo 4, 53, 58, 116 y 280 de la Constitución Política, en armonía con el Bloque de Constitucionalidad relativo a la consagración de derechos fundamentales de carácter laboral, las expresiones contenidas en los decretos que más adelante se relacionan los cuales establecen que la Bonificación por Compensación sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud o que la Bonificación por Compensación, sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

En consecuencia, se aplique la excepción de inconstitucionalidad de dichas expresiones las cuales se encuentran en las siguientes normas: Decretos 610 de 1998, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 877 de 2012 y 1102 de 2012, y los que en adelante se expidan por el Gobierno Nacional, todos ellos relacionados con el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial.

OCTAVA. Que en lo relativo a la Prima Especial se aplique lo ordenado en el artículo 10 C.P.A.C.A., relativas al precedente jurisprudencial. NOVENA. Se condene a la demandada a las costas procesales y agencias en derecho…” RESUMEN DE LOS HECHOS Se pudo precisar que la señora ANA MARÍA CHARRY GAITAN, se vinculó a la Rama Judicial desde el día 16 de enero del 2007, hasta la fecha, donde funge como Magistrada auxiliar de la Corte Constitucional y de otro lado, la señora MARTHA CECILIA PAZ, se vinculó a la Rama Judicial desde el día 19 de febrero de 1977, hasta la fecha, donde funge como Magistrada auxiliar de la Corte Constitucional.

La parte demandante afirma que “… la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial liquidó las prestaciones sociales de las accionantes y a la que tienen derecho por servicios prestados en los cargos y periodos relacionados, sin incluir como factor salarial el 30% correspondiente a la Prima Especia, con ello desconoció que dicho porcentaje constituye salario conforme a lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad, convenios 95, 100 y 111 de la OIT, la Convención Americana sobre los derechos Humanos, capitulo III Derechos Económicos, sociales y culturales…” La entidad accionada manifiesta “…que en relación con la Bonificación por Compensación, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 610 de 1998, en virtud del cual se creó una Bonificación por Compensación, para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, que sumada a la prima especial de servicios y demás ingresos laborales debía igualar e 60%, al 70% y al 80% de la totalidad de la remuneración que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura a partir de enero de 1999, enero de 2000 y enero de 2001, respectivamente, este decreto fue adicionado para otros funcionarios por el Decreto 1239 de 1998…” Finalmente aduce la demandada “…que ha operado la prescripción trienal de los derechos laborales pretendidos por la parte actora, que no fueron reclamados oportunamente, para tal efecto debe tenerse en cuenta, que las demandantes radicaron petición ante la entidad demandada el 21 de julio de 2015, mediante la cual reclamaron la liquidación de sus prestaciones sociales con el 100% de su asignación mensual, es decir incluyendo como Prima Especial de Servicios ( ley 4ª de 1992, Art. 14 y 15) para Bonificación por Compensación como factores salariales, por los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 2007 en lo que hace referencia a la Doctora Ana María Charry Gaitán como Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional y del 9 de febrero de 1997 para la Doctora Martha Cecilia Paz, como Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, razón por la cual, las sumas reclamadas, causadas con anterioridad al 21 de julio del 2012, se encuentran prescritas…” NORMAS VIOLADAS Consideran las demandantes, que Colombia es un estado social de derecho, fundado en principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad, trabajo y prevalencia de interés general, de tal modo que los fines del estado es servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios y deberes consagrados en la Constitución Política, lo contrario se evidencia de la diferencia salarial aplicada por la entidad demandada frente a quienes se les cancela el 80% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de Altas Cortes, cuando en verdad las funciones ejercidas por las demandantes como Magistradas Auxiliares ante la Corte Constitucional, corresponden a la misma categoría, cumplimiento de las mismas funciones y responsabilidades lo que vulnera el principio de.

“a trabajo igual salario igual”, situación que no se evidencia en el acto administrativo que denegó el reclamo salarial. Por ello, considera violados los Artículos 2,4, 6, 13, 23, 25, 48, 53, 58, 150, ordinal 19, literal e, 280 y 228 de la C.N, la Ley 10 de 1987 -Ley 63 de 1988- Ley 4 de 1992, artículos 1° y 2° De los decretos. Decreto 610 de 1998 - Decreto 4040 de 2004.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda- Sala Transitoria, en sentencia del 30 de agosto del 2019 (folios 184-195 vuelto), negó las pretensiones de la demanda, al respecto dijo: “…siguiendo el derrotero de la ley y las líneas jurisprudenciales, reitera que los artículos 14 y 1° del Decreto 610 de 1998, en concordancia con el Artículo 1° del Decreto 1102 de 2012 le quitaron expresamente el carácter salarial, como se anotó, lo anterior fue reafirmado por la Corte Constitucional al declarar exequibles las frases “ sin carácter salarial” del articulo 14 de la ley 4ª de 1992 y la Bonificación por Compensación, consagrada en el Decreto 610 de 1998, no tienen carácter de factor salarial a efectos de la liquidación y pago de las prestaciones sociales y sólo tendrán el carácter de salarial para efectos de determinar el valor de las pensiones de cualquier naturaleza, postura que se mantendrá en virtud del necesario respeto a los principios de legalidad, seguridad jurídica e igualdad…” “…se evidencia que la entidad accionada desconoce el derecho de la parte actora como beneficiarias de la Bonificación por Compensación, pues la motivación para su negativa se funda la convicción de que la decisión judicial proferida en la acción iniciada contra el Decreto 4040 de 2004, no genera efectos resarcitorios frente al caso particular y que la misma genera efectos a futuro.

Lo anterior no es de recibo para esta Sala por las razones expuestas en el análisis normativo efectuado en precedencia…” La sala transitoria denegó las pretensiones de la demanda al considerar que los derechos reclamados no tiene carácter salarial, al respecto dijo: “..incluyendo la prima especial de servicios consagrada en el articulo 14 de la ley 4 de 1992, y la bonificación por compensación, como factores no salariales, cuando esta claro que de conformidad con lo expuesto en esta sentencia dichas prestaciones salariales no tiene carácter salarial, como lo dijo claramente la entidad demandada en el acto administrativo demandado y al no ser factores salariales, estos rubros no pueden ser sumados ni excluidos para establecer la base sobre la cual se van a liquidar las prestaciones sociales de las aquí demandantes…lo anterior nos releva por sustracción de materia de hacer pronunciamiento alguno sobre las excepciones de merito propuestas por la entidad demandada…” RECURSO DE APELACION La parte demandante a través de su apoderado en términos presentó y sustentó recurso de apelación (f 204-213) que expreso con base en los siguientes argumentos: “… es claro que la Bonificación por Gestión Judicial reconocida en vigencia del Decreto 4040 de 2004, resulta incompatible con la Bonificación por Compensación creada en el Decreto 610 de 1998, por tanto, dado que las sentencias de simple nulidad proferidas por el H. Consejo de Estado, no tienen efectos retroactivos, si no por el contrario tienen efectos ex nunc, es decir hacia el futuro, con la nulidad del Decreto 4040 de 2004, no resulta procedente acceder al reconocimiento de Bonificación por Compensación, cuando en vigencia del Decreto 4040 de 2004, fue legalmente reconocida Bonificación por Gestión Judicial…” “… la norma vigente para el periodo reclamado por el demandante es el Decreto 4040 de 2004, por medio del cual se establece la Bonificación por Gestión Judicial, que consiste en ajustar sus ingresos mensuales en un valor equivalente al 70% de lo que devengan por todo concepto los Magistrados de las Altas Cortes; siendo esta incompatible con la Bonificación por Compensación, reclamada…” es fácil concluir que la sentencio que apelo no atendió las disposiciones que sobre derechos fundamentales de carácter laboral, han garantizado el principio de no regresividad siendo en consecuencia un fallo regresivo y vulnerador de los derechos de los actores, al no atender lo consagrado en el bloque de constitucionalidad y en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado el cual ha reconocido el carácter de salario o factor salarial de la Prima Especial de Servicios Art. 14 ley 4 de 1992, y de la Bonificación por Compensación…” CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competencia del Consejo de Estado, Sala de Conjueces resolver las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.

Problema jurídico. Corresponde a esta Corporación, determinar si las señoras ANA MARIA CHARRY GAITAN y MARTHA CECILIA PAZ, tienen derecho a que se reliquiden sus prestaciones sociales y laborales y se reconozcan y paguen las diferencias salariales existentes entre lo liquidado hasta ahora por la Administración Judicial con el 70% del sueldo básico y la liquidación que resulte teniendo como base el 100% de su salario básico, incluyendo el 30% de este que la administración ha tomado para darle carácter de Prima Especial de Servicios art. 14 y 15 de la ley 4ª de 1992, igualmente determinar si se debe reliquidar y pagar la Bonificación por Compensación del decreto 610 de 1998, y establecer si estas prestaciones tienen carácter salarial, y de otro lado, precisar si se debe o no aplicar la prescripción trienal de conformidad con los decretos 3135 de 1968, artículo 102 de la Ley 1868 de 1969, en consonancia con la sentencia de unificación SUJ-016-CE-S2-2019.

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL El Congreso de la República expidió la Ley 4 de mayo 18 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su Artículo 14 estableció una prima especial de servicios para determinados funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, para equiparar el salario de los Magistrados de las Altas Cortes al de los Congresistas.

Con fundamento en esta ley marco, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, norma de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “…ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. (Subrayas y negrillas fuera de texto). A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado ” El espíritu del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la Bonificación por Compensación, fue para desmontar la desigualdad salarial existente entre Magistrados de Alta Corte y Magistrados de Tribunal y sus homólogos.

Como se ha dicho, esta Bonificación consiste en un reajuste salarial de carácter permanente que, sumado a la Prima Especial de Servicios y a los demás ingresos laborales, sume el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los Magistrados de Alta Corte. Por imperio de la Ley procesal, es deber para esta corporación dar aplicación al Artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dice lo siguiente: “…Artículo 10.

Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas…” Esta Sala ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 3 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.

Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 03 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 04 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 31 diciembre de 2004.

Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. Y para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2015 la prescripción trienal aplica ya sin excepciones. Bajo este predicado jurisprudencial, esta sala abordará el estudio de la prescripción trienal, descendiendo al caso bajo examen, se debe establecer como regla dos aspectos, primero; el momento en que se tornó exigible el derecho y segundo; el momento en que se interrumpió la prescripción, y de esta última fecha hacia atrás; reconocer como es debido por pagar, los 03 años anteriores al radicado de la petición. En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto 610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga se solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 el Decreto 1848 de 1969.

EFECTOS DE DECLARATORIA DE NULIDAD DEL DECRETO 4040 DE 2004. A fin de resolver lo concerniente respecto de los efectos de la Nulidad del Decreto 4040 de 2004, se debe precisar que conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación y con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 del 03 de diciembre de 2004, el 14 de diciembre de 2011, se estableció que dicha providencia tiene efectos retroactivos o ex tunc, lo cual permite retrotraer las cosas al estado natural en que se encontraban antes de su expedición, por tanto, recobraron vigencias los preceptos legales establecidos en el Decreto 610 del 03 de diciembre y Decreto reglamentario 1239 de 1998.

Con ocasión de la sentencia que declaró la Nulidad del Decreto 4040 de 2004, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 14 de diciembre de 2011, con ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora dijo lo siguiente: (…) “los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º De la Constitución Política…” “…Ahora bien, respecto del pago de la Bonificación por compensación que establece el decreto 610 y 1239 de 1998, se debe tener de presente que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible.

De esta manera, no se puede hablar de derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es decir, a partir de la ejecutoria de la decisión que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, desde el 27 de enero de 2012, fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró su nulidad del enunciado decreto…”. Ahora bien, sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, del 27 de enero de 2012 y hacia atrás debe tenerse como fecha de la inexigibilidad del derecho la expedición del Decreto 4040, esto es el 03 de diciembre de 2004, considerando, como lo hizo la Sentencia de Unificación citada, que la expedición del Decreto mencionado se constituyó en un factor de perturbación y confusión para el pleno reclamo de los derechos salariales contemplados en el Decreto 610 de 1998, por eso se señala la inexigibilidad del derecho ante la coexistencia de dos regímenes laborales excluyentes entre sí. Antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, no había razón alguna para que no se solicitara el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación, ante lo cual debe expresarse y reconocerse que la prescripción de estos derechos está atada a la expedición del Decreto mencionado, y por tanto, se tendrá en cuenta la fecha de expedición y la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de dicho Decreto, esto es, desde el 03 de diciembre del 2004 y hasta el 27 de enero de 2012, para que en ese lapso ante la dualidad legislativa y por hechos del Estado, esta corporación ha considerado la imprescriptibilidad para ese lapso únicamente.

La sentencia de unificación CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez Ponente: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS. Bogotá D.C, 07 de octubre de 2019 radicación número 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18). “…DE LA PRIMA ESPECIAL Y BONIFICACION POR COMPENSACION Y LIMITES Debe aclararse que, si Bien el análisis efectuado en este acápite no resuelve el caso concreto, su desarrollo es necesario a la luz de las reglas jurisprudenciales que se adopta con esta decisión, para el entendimiento general del tema que la aborda la presente decisión. El Legislador en la Ley 4 de 1992 concibió una nivelación entre funcionarios y empleados de la Rama Judicial, garantizando así el principio constitucional de igualdad.

Para el efecto ordenó al Gobierno Nacional realizar los reajustes correspondientes a ese año y eliminar las descompensaciones en la escala de remuneración, lo que se cumplió a través del Decreto 610 de 1998 subrogado por el Decreto 1239 de 1998 mediante el cual se creó la Bonificación por Compensación. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018) Demandante: Joaquín Vega Pérez.

Este Decreto dispuso que el salario de los funcionarios de segundo nivel no puede ser inferior a un porcentaje de ingreso de los de primer nivel. Dicha compensación se efectuó por medio de un sistema de anclaje, que se aplicó de manera escalonada a tres años, consistente en fijar el salario base de los funcionarios beneficiarios con un porcentaje del salario de los magistrados de alta corte, de tal manera que para el año 1999 correspondió al 60 %, para el 2000 al 70 % y para el 2001 en adelante al 80 %.

Consecuencia de lo anterior, según consideraciones de la Corte Constitucional: “«La prima especial de la Ley 4 pasó a denominarse BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN y se aclaró en el artículo 10 del Decreto 610 que solo ella constituía factor salarial para las pensiones, tal como y se había afirmado en la Ley 332 de 1996». (Negrita y subraya de la Sala) DE LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS Como bien se ha dicho, el 18 de mayo de 1992 se expidió la Ley 4, convirtiéndose de esta manera en la Ley marco donde se facultó al señor presidente de la República para que fijara el régimen salarial y prestacional de algunos servidores públicos, la mencionada norma en su Artículo 14 prescribió lo siguiente: “…ARTÍCULO 14.

El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

"Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.” En efecto, la norma previó que la Prima Especial de Servicio no constituiría factor salarial, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996, allí adujo: “… El considerar que los pagos por primas técnicas y especial no constituyen factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido con la comunidad internacional…” el Artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para determinar el porcentaje de la Prima Especial de Servicios, y que, según el legislador, debía entre el 30% y el 60 % del salario básico, aspecto que ha sido regulado por el ejecutivo anualmente a partir del año de 1993, al expedir los decretos salariales de los Servidores Públicos de otro lado, el Ejecutivo reglamentó el régimen salarial ordinario de estos Servidores Públicos de conformidad con lo previsto en el Decreto 57 de 1993, norma aplicable a los funcionarios que renunciaron al régimen ordinario y optaron por este y para quienes se vincularon a partir de su vigencia. Frente al régimen de acogidos al Decreto 57 de 1993, determinó que: “… ARTÍCULO 1º.

El régimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del Poder. “…ARTÍCULO 6º. En cumplimiento de lo dispuesto en al artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, se considerará como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar…” DE LA PRESCRIPCIÓN La Sentencia de Unificación aquí citada SUJ-016-CE-S2-2019 estableció los parámetros para la aplicación del fenómeno de la prescripción extintiva de las prestaciones laborales y su manera de interrumpirla, cuando dijo: “…Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados púbicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, establecen (i) que el término de prescripción es de tres (3) años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y;

(ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho. En atención a lo anterior, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción…” Se concluye por fuerza legal y jurisprudencial, que se le debe reconocer la BONIFICACION POR COMPENSACION a los Magistrados de Tribunal y sus homólogos, como en el caso bajo examen, al respecto sentenció esta Corporación de cierre que: «La prima especial de la Ley 4 pasó a denominarse Bonificación por Compensación y se aclaró en el artículo 10 del Decreto 610 que solo ella constituía factor salarial para las pensiones, tal como y se había afirmado en la Ley 332 de 1996».

(Negrita y subraya de la Sala), bajo esta cuerda, a la categoría de Magistrados de Tribunal no se les reconocerá LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS, pero en cambio sí se les reconocerá LA BONIFICACION POR COMPENSACION, tendiendo en cuenta la prescripción trienal como lo ha unificado mediante sentencia esta Corporación, es decir, que se aplicara la prescripción a partir del 27 de enero de 2015 como se dijo en acápites anteriores.

CASO EN CONCRETO Se tiene que como las demandantes señora ANA MARIA CHARRY GAITAN y MARTHA CECILIA PAZ, interrumpieron al unisonó la prescripción trienal el día 21 DE JULIO DE 2015 (f 5-13) permitiría retrotraer por 03 años el derecho a cobrar sus prestaciones sociales, es decir, a partir el día 21 de julio del año 2012, pero como las demandantes fungen el cargo de Magistradas Auxiliares ante la Corte Constitucional, dirá esta Sala, que no es posible ordenar el pago de la Prima Especial de Servicios como lo sostiene la sentencia unificadora en cita, ya que esta prestación paso a denominarse “Bonificación por Compensación” de conformidad con el decreto 610 de 1998, como se dijo en el acápite anterior.

Ahora bien, respecto del pago de la Bonificación por Compensación, la prescripción trienal se debe tener de presente que se cuenta desde que el derecho se hace exigible, no se puede hablar de derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos, que fue a partir 27 de enero de 2012, fecha de ejecutoria de la decisión que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 y hacia atrás debe tenerse como fecha de la inexigibilidad del derecho la expedición del Decreto 4040 expedido el 03 de diciembre de 2004, considerando, como lo dijo la Sentencia de Unificación citada, que la expedición del decreto mencionado se constituyó en un factor de perturbación y confusión para el pleno reclamo de los derechos salariales contemplados en el Decreto 610 de 1998, por eso se señala la inexigibilidad del derecho ante la coexistencia de dos regímenes laborales excluyentes entre sí. Antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, no había razón alguna para que no se solicitara el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación contemplada en el Decreto 610 de 1998, ante lo cual debe expresarse y reconocerse que la prescripción de estos derechos está atada a la expedición del decreto mencionado, y por tanto, se tendrá en cuenta la fecha de expedición y la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de dicho decreto, esto es, desde el 03 de diciembre del 2004 y hasta el 27 de enero de 2012, para que en ese lapso ante la dualidad legislativa y por hechos del Estado, esta Corporación ha considerado la imprescriptibilidad de los derechos laborales en este preciso interregno. Como el derecho reclamado se hizo exigible a partir del día 27 de enero de 2012, y las demandantes presentaron su reclamo el día 21 de julio del 2015, lo hicieron después de que se profiriera fallo que decreto la nulidad del decreto 4040 de 2004, hecho armónico con los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

“…ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual…” En igual sentido, lo reafirmo la sentencia de unificación CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez Ponente: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS. Bogotá D.C, 07 de octubre de 2019 radicación número 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18).

“…DE LA PRIMA ESPECIAL Y BONIFICACION POR COMPENSACION Y LIMITES Debe aclararse que, si Bien el análisis efectuado en este acápite no resuelve el caso concreto, su desarrollo es necesario a la luz de las reglas jurisprudenciales que se adopta con esta decisión, para el entendimiento general del tema que la aborda la presente decisión. El Legislador en la Ley 4 de 1992 concibió una nivelación entre funcionarios y empleados de la Rama Judicial, garantizando así el principio constitucional de igualdad.

Consecuencia de lo anterior, según consideraciones de la Corte Constitucional: «La prima especial de la Ley 4 pasó a denominarse Bonificación por Compensación y se aclaró en el artículo 10 del Decreto 610 que solo ella constituía factor salarial para las pensiones, tal como y se había afirmado en la Ley 332 de 1996». (Negrita y subraya de la Sala) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, en virtud, a que dentro del expediente no se comprobó la causación de estas, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A, armónico con el artículo 365, numeral 8; del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Sala de Conjueces, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda- Sala Transitoria, de fecha 30 de agosto de 2019, en cuanto niega las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Decretar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 4984 del 20 de agosto de 2015, suscrito por la Directora Ejecutiva de Administración Judicial de la Rama Judicial, con el cual negó el derecho reclamado por la señora ANA MARIA CHARRY GAITAN y la señora MARTHA CECILIA PAZ TERCERO. ORDENAR a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, a reliquidar, reajustar de manera retroactiva, sin carácter salarial, el sueldo en un 80% de lo que devengue anualmente un Magistrado de Alta Corte, por concepto de Bonificación por Compensación, a la señora ANA MARIA CHARRY GAITAN y a la señora MARTHA CECILIA PAZ, a partir del día 21 de Julio del año 2012 y hasta la fecha en que la entidad demandada les reliquide y pague en debida forma este derecho prestacional.

CUARTO. Decretar la prescripción trienal de los derechos laborales reclamados en esta acción, causados antes del 12 de julio del año 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. No condenar en costas al extremo activo, conforme se expuso en la parte motiva de este proveído. Esta sentencia se discutió y se aprobó en sala de la fecha. En firme esta providencia, por secretaría previas las constancias respectivas, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA