Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez Demandado: Conjunto de Derechos y Obligaciones de la Extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales: San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil liquidado y Departamento de Cundinamarca Vinculados: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)1, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Tema: Incompatibilidad pensional - pensión extralegal [convención colectiva] y pensión legal Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Raúl Franco Gómez presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 0240 del 23 de febrero de 2018, mediante el cual el Conjunto de Derechos y Obligaciones de la Extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales: San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil negó el derecho a seguir 1 En adelante Colpensiones. 2 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_02CDDEMANDA(.PDF). 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez percibiendo la pensión extralegal reconocida mediante la Resolución 00047-01 del 10 de diciembre de 1993 por la extinta Fundación San Juan de Dios.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) aplicar los efectos ex tunc de la sentencia 00145-01 del 9 de marzo de 2005, proferida por el Consejo de Estado; ii) reconocer que tiene derecho a seguir percibiendo la pensión de jubilación extralegal reconocida mediante la Resolución 00047-1 del 10 de diciembre de 1993; iii) declarar la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el Instituto de Seguros Sociales4 y la pensión extralegal de jubilación otorgada por la Fundación San Juan de Dios; iv) incluir en la nómina de pensionados de la prestación extralegal; v) pagar la mesada pensional que venía recibiendo antes de ser excluido de la nómina de pensionados; vi) pagar el retroactivo pensional causado desde el 1° de enero de 2017, fecha en que dejó de percibir la mesada pensional y hasta que se restablezca el pago; vii) indexar las mesadas pensionales dejadas de percibir; viii) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 del CPACA; y ix) la condena en costas y agencias en derecho a la entidad.
Pretensiones subsidiarias si no tiene derecho a la pensión extralegal i) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969; y ii) la compatibilidad de la pensión de vejez reconocida por el ISS mediante la Resolución 009778 del 27 de agosto de 1998 y la pensión de jubilación que sea reconocida con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Raúl Franco Gómez nació el 13 de septiembre de 1929 y laboró en la Fundación San Juan de Dios de forma ininterrumpida desde el 1° de septiembre de 1973 hasta el 31 de diciembre de 1993. - Mediante Resolución 1098 de 1973 fue nombrado en el Hospital San Juan de Dios, en el cargo de pediatra de planta desde el 1° de septiembre de 1973. - Mediante la Resolución 00047-1 del 10 de diciembre de 1993, la Fundación San Juan de Dios le reconoció la pensión extralegal de jubilación a partir del primero 1° de enero de 1994, pues acreditó los requisitos del artículo 30 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el año 1982, según el cual «la fundación pensionará 4 En adelante ISS. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez a los trabajadores que cumplan o hayan cumplido veinte (20) años de labor en la Institución cualquiera sea su edad.» - A través de la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017, el Conjunto de Derechos y Obligaciones de la Extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, ordenó su exclusión de la nómina de pensionados, decisión administrativa que no le fue notificada personalmente. - La decisión de excluir de la nómina de pensionados al demandante se fundamentó en que el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de 1985, que estableció en el artículo 5 que «los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuaran cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente al mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.» - En el acto administrativo que lo excluyó de la nómina de pensionados, se argumentó que el reconocimiento de la pensión extralegal de jubilación y la pensión legal de jubilación se realizó con posterioridad a la expedición del Decreto 2879 de 1985, por lo cual las prestaciones no son compatibles. - Mediante la Resolución 001346 del 24 de febrero de 1986, el ISS le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 1986, la cual fue otorgada por tiempos laborados en entidades diferentes a la Fundación San Juan de Dios, esto es, el tiempo cotizado en el ISS - Seccional Cundinamarca y D.E., desde el 2 de agosto de 1957 hasta el 30 de diciembre de 1985, y en la Caja de Previsión Social de Bogotá desde el 1° de septiembre de 1964 hasta el 30 de diciembre de 1985. - El ISS mediante la Resolución 009778 del 27 de agosto de 1998, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de octubre de 1998, para lo cual tuvo en cuenta los aportes realizados por sus empleadores, que equivalen a 1.032,43 semanas de cotizaciones «de las cuales ni una sola semana fue cotizada por la extinta Fundación San Juan de Dios, tal y como puede apreciarse del reporte de semanas cotizadas en pensión del 12 de abril de 2017 emitido por Colpensiones.» - De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensión emitido por Colpensiones el 12 de abril de 2017, la extinta Fundación San Juan de Dios, inscribió a Raúl Franco Gómez en el ISS, por el periodo comprendido entre el 1° de junio de 1981 hasta el 31 de agosto de 1985, sin sufragar un solo mes de aporte 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez pensional, razón por la cual aparece en cero las semanas cotizadas por este empleador. - La pensión de jubilación reconocida por el ISS y la pensión extralegal de jubilación reconocida por la Fundación San Juan de Dios, son compatibles porque tuvieron diferente fuente normativa pues la primera se hizo con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y la segunda en el artículo 30 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el año 1982 entre la Fundación San Juan de Dios y el sindicato de trabajadores. - Los aportes pensionales y tiempo de servicio que sirvieron de base para el reconocimiento de ambas pensiones son diferentes, pues la pensión legal de vejez se basó en las cotizaciones realizadas al ISS como fondo de pensiones, por los empleadores ISS- Seccional Cundinamarca y D.E. y la Caja de Previsión Social de Bogotá, a través de los cuales el pensionado acreditó 1.032,43 semanas de cotizaciones y la pensión convencional de jubilación se otorgó por el tiempo de servicios en la Fundación San Juan de Dios entre el 1° de septiembre de 1973 hasta el 31 de diciembre de 1993. - La pensión de jubilación que actualmente paga el ISS no se financia con recursos públicos, sino con los aportes efectuados al sistema de seguridad social, los cuales no son del erario. - Con ocasión de la sentencia del 8 de marzo de 2005, mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998 expedidos por el gobierno nacional, se precisó que el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil, eran establecimientos de beneficencia estatales pertenecientes a la beneficencia de Cundinamarca y adscritos al sistema nacional de Salud, como entes prestadores de servicios médico asistenciales. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 29, 53, 87, y 128 de la Constitución Política, artículo 30 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982 suscrita entre la extinta Fundación San Juan de Dios y sus trabajadores, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, artículo 97 del CPACA, y artículo 19 de la Ley 797 de 2003. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos5: El Conjunto de Derechos y Obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales: Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil en liquidación vulneró el derecho fundamental del debido proceso con la expedición de la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017 porque no agotó el trámite previsto para la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y, además, no notificó personalmente la resolución que ordenó su exclusión de nómina de pensionados, por lo que no tuvo la oportunidad de presentar los recursos de Ley.
La sentencia a través de la cual la Sala Plena del Consejo de Estado declaró la nulidad de los Decretos 290 de 1979, 1374 de 1979 y 371 de 1998, a través de los cuales el gobierno nacional modificó la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios como entidad de derecho privado, fue expedida con posterioridad al reconocimiento pensional, por lo que, no puede servir de justificación para modificar los derechos adquiridos que ostentaba en materia laboral y de seguridad social.
El acto administrativo que ordenó la exclusión en la nómina de pensionados, se fundamentó en el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de 1985, y en el artículo 5 señalaba que «los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente al mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.»; sin embargo, esta disposición no puede ser aplicada en el caso en estudio, puesto que la Fundación San Juan de Dios no realizó aportes pensionales a favor del trabajador.
La pensión de jubilación reconocida por el ISS mediante la Resolución 009778 del 27 de agosto de 1998 y la pensión de jubilación extralegal reconocida por la extinta Fundación San Juan de Dios mediante la Resolución 00047- 1 del 10 de diciembre de 1993, son compatibles puesto que la primera, tiene su fuente en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y la segunda en el artículo 30 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el año 1982 entre la Fundación San Juan de Dios y el sindicato.
Los aportes pensionales y tiempo de servicio que sirvieron de base para el reconocimiento de ambas pensiones son diferentes, pues mientras la pensión legal 5 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_02CDDEMANDA(.PDF). 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez de vejez se basó en las cotizaciones realizadas al ISS como fondo de pensiones, por los empleadores ISS- Seccional Cundinamarca y D.E. y Caja de Previsión Social de Bogotá, a través de los cuales el pensionado logró acreditar 1.032,43 semanas de cotizaciones desde el 1° de agosto de 1967 hasta el 30 de septiembre de 1998; la pensión de jubilación extralegal tuvo en cuenta únicamente el tiempo que el demandante prestó en la Fundación San Juan de Dios por el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 1973 hasta el 31 de diciembre de 1993.
El reconocimiento de las prestaciones de las que es beneficiario no incurriría en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución, puesto que la pensión de jubilación que actualmente paga el «ISS» no se financia con recursos de la nación, sino con los aportes que los afiliados pagan al sistema de seguridad social. Dentro de los aportes pensionales «que logró acreditar ante Colpensiones», no existe un aporte del Estado para el reconocimiento pensional, pues todos los aportes fueron hechos por los empleadores, quienes lo afiliaron y realizaron las cotizaciones a las que estaban obligados.
En consecuencia, los recursos del sistema general de pensiones son recursos parafiscales, extraídos de todas las personas que están obligadas a cotizar a la seguridad social para ser invertidos en el reconocimiento pensional, y la pensión de vejez que recibe actualmente de Colpensiones, es pagado por el sistema general de pensiones a través de recursos que no pertenecen a la nación. 1.2.
Contestaciones de la demanda 1.2.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: No se encuentra legitimado para cuestionar el acto de reconocimiento objeto de reproche, toda vez que no participó en la expedición de la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017 y tampoco fue empleador del demandante.
Las atribuciones transferidas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público devienen del mandato de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-484 de 2008, de acuerdo con la cual, «con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación del pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 6 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital 57_ED_EXPEDIENTE_18CONSTESTACIONDEMAN. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez 1993; de conformidad con el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 en concordancia con lo previsto en el artículo 61 de la ley 715 de 2001, declarar que hasta el 31 de diciembre de 1993 el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de Jubilación por servicios prestados a la Fundación San Juan de Dios es responsabilidad de la Nación.» Es decir, su competencia es eminentemente financiera, por cuanto se limita a pagar la reserva para pensiones de los exempleados, de acuerdo con el informe emitido por el Conjunto de Derecho y Obligaciones de la Fundación San Juan de Dios.
De acuerdo con el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, las pensiones reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 eran susceptibles de compartibilidad y no de compatibilidad, situación que fue extendida a todos los empleadores, quienes pueden subrogar el deber del pago en la administradora de pensiones del régimen de prima media, haciéndose cargo únicamente del mayor valor.
Las resoluciones cuestionadas atendieron en su integridad los postulados legales y jurisprudenciales y por ende no incurren en vicio de nulidad alguno que pueda afectar su validez. Finalmente propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva y ii) genérica. 1.2.2. El Departamento de Cundinamarca se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: Propuso falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no fue empleador del demandante y es el ente liquidador de la Fundación San Juan de Dios, a través de su representante legal, quien cuenta con el presupuesto para cumplir con sus obligaciones laborales contraídas.
La sentencia proferida por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en relación con la naturaleza del Hospital San Juan de Dios, tiene efectos ex tunc, es decir, que las cosas deben retrotraerse a su estado inicial, por lo que no es posible que a quienes prestaron sus servicios en este les sea aplicable una convención colectiva, de conformidad con el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo.
Asimismo, el demandante ocupó el empleo de pediatra, por lo que sus funciones se encontraban dentro del objeto y misión de la entidad, lo que permite concluir que se trataba de un empleado público. 7 Samai Tribunal, índice 2, expediente digital archivo 61_ED_EXPEDIENTE_22CONTESTACIONDEMAND(.PDF) NroActua 105 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez Propuso las excepciones de i) inepta demanda por proposición jurídica incompleta, ii) falta de integración del litis consorte necesario, iii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iv) cobro de lo no debido; v) inaplicabilidad de la convenciones colectivas de trabajo; vi) inexistencia de la obligación; vii) inexistencia de relación causal entre el departamento de Cundinamarca y el demandante; viii) inexistencia de sustitución patronal, de subrogación de obligaciones contraídas por la Fundación San Juan de Dios, y de la solidaridad del departamento de Cundinamarca en el pago de dichas obligaciones; ix) genérica o innominada. 1.2.3.
El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia8 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda9, toda vez que, aunque a través de la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017, el Conjunto de Derechos y Obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales le ordenó excluir de la nómina a 16 pensionados entre los cuales se encontraba Raúl Franco Gómez, no está legitimado para acudir al presente asunto, puesto que no fue su empleador.
Asimismo, la pensión de jubilación pretendida se financiaba con recursos públicos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) cobro de lo no debido; iii) prescripción; y iv) genérica. 1.2.4. El Conjunto de derechos y obligaciones de la extinta fundación San Juan de Dios y Hospitales: San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente10: El proceso de liquidación de la entidad, no fue libre ni autónomo pues se rigió por los decretos 254 de 2000 [modificado por la Ley 1105 de 2006], 2555 de 2010 y 663 de 1993.
El acto acusado [oficio 0240/2018] no constituye un acto administrativo objeto de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de los 8 Entidad pública del orden nacional, adscrita al Ministerio de la Protección Social, facultado por los artículos 7 de la Ley 21 de 1988 y artículo 3. literal K del Decreto 1591 de 1989, para impugnar las acciones judiciales y administrativas para la defensa de los intereses de la Nación y de la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia y del Fondo. 9 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo 62_ED_EXPEDIENTE_23PODERANEXOSCONSTES(.PDF) NroActua 105. 10 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo 72_ED_EXPEDIENTE_33PODERANEXOSCONTEST(.PDF) NroActua 105. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez decretos 290 de 15 de febrero de 1979, 1374 de 8 de junio de 1979 y 371 de febrero 23 de 1998, la naturaleza jurídica de la Fundación San Juan de Dios es la de un establecimiento público, por ende, los salarios, aportes a pensión y mesadas pensionales, son financiados con recursos que son considerados públicos.
Esta decisión fue ratificada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional11 y de la Corte Suprema de Justicia. El demandante prestó sus servicios entre: i) el 1° de junio de 1981 y el 31 de agosto de 1985 en la Fundación San Juan de Dios y ii) el 10 de agosto de 1973 y el 30 de diciembre de 1985 en la Caja Seccional de Cundinamarca, Seguro Social; es decir que durante ese tiempo ostentó una relación laboral con entidades públicas por lo que, las cotizaciones a pensión fueron efectuadas con recursos públicos de la extinta fundación. En ese orden, el tiempo de servicios durante el cual estuvo vinculado de manera concomitante con empleadores públicos, fueron contabilizados de forma simultánea, puesto que no es posible un doble cómputo de estos.
De otro lado, a través de la Ley 715 de 200112, se suprimió el Fondo de Prestaciones del Sector Salud y se trasladaron los recursos de este a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que asumió el pago de los pasivos prestacionales de los servidores del sector salud. Con el fin de cumplir con el referido mandato, suscribió un convenio interadministrativo con el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, que asumió el manejo de la nómina de pensionados.
De acuerdo con el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985, la prestación de carácter extralegal que fuera reconocida a partir del 17 de octubre de 1985, resulta incompatible con las legales otorgadas por el extinto Instituto de Seguros Sociales. En ese sentido, el artículo 5 de la mencionada norma previó la posibilidad de compartir dichas prestaciones.
La Resolución 0047 del 13 febrero de 2017, por medio de la cual se ordena la exclusión de la nómina de pensionados de un grupo de jubilados de la extinta Fundación San Juan de Dios, que no fue controvertida en el presente proceso, fue expedida con los requisitos legales y de acuerdo con las disposiciones que prevén la incompatibilidad pensional de aquellas financiadas con recursos públicos. 11 Auto A-268 de 2016, proferido dentro del proceso de seguimiento de la sentencia SU-484 de 2008. 12 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez Finalmente propuso las excepciones denominadas: «i) inexistencia del demandado; ii) no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios; iii) improcedencia de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, documentos que no se constituyen en verdaderos actos administrativos definitivos; iv) enriquecimiento injustificado y/o sin causa justa; v) buena fe; vi) genérica». 1.2.5.
Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente13: El reconocimiento pensional que realizó el ISS a favor del demandante se encuentra ajustado a derecho, además, el demandante no controvirtió la legalidad de las Resoluciones 001346 del 24 de febrero de 1986 y 009778 del 27 de agosto de 1998.
Se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva de Colpensiones, puesto que son la Gobernación del departamento de Cundinamarca y el Conjunto de Derechos y Obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales: Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, las entidades que deben responder por las resultas del presente litigio.
Propuso las excepciones denominadas: i) cobro de lo no debido, ii) prescripción, iii) buena fe y, iv) genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 13 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos14: El régimen prestacional aplicable a los exfuncionarios de la extinta Fundación San Juan de Dios es el previsto para los empleados públicos del orden nacional, de conformidad con la sentencia proferida por el Consejo de Estado, a través de la cual declaró la nulidad de los decretos 290 del 15 de febrero de 1979, 1374 del 8 de junio de 1979 y 371 del 23 de febrero de 1998, y precisó que la naturaleza de esta es la de un establecimiento público. 13 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo 59_ED_EXPEDIENTE_20FIJACIONEXCEPCIONE(.PDF) NroActua 105. 14 Samai Tribunal, índice 109, archivo 101_SENTENCIAQUENIEGALASPRETENSIONES(.pdf) NroActua 109. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez De acuerdo con lo anterior y en consideración a que el demandante fue designado mediante Resolución 1098 del 14 de agosto de 1973 como pediatra de la planta diurna, se advierte que fue nombrado como empleado público, puesto que, las funciones asignadas a este no se encuadran dentro de aquellas que son desarrolladas por trabajadores oficiales, como las de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
En ese orden, de acuerdo con la naturaleza del cargo y lo dispuesto en el artículo 414 del Código Sustantivo del Trabajo, no podía celebrar ni beneficiarse de convenciones colectivas. De otra parte, negó las pretensiones subsidiarias tendientes a obtener un reconocimiento pensional de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, porque la extinta Fundación San Juan de Dios solo reconocía pensiones de carácter extralegal, es decir, que provenían como en este caso de una convención colectiva de trabajo. 1.4.
El recurso de apelación Raúl Franco Gómez interpuso recurso de apelación con base en las siguientes consideraciones15: - El tribunal omitió efectuar pronunciamiento frente al cargo de nulidad, relacionado con la vulneración del debido proceso administrativo, puesto que, con la expedición de la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017 la entidad demandada desconoció el procedimiento previsto en el artículo 97 del CPACA para efectos de lograr la revocatoria directa de los actos administrativos, puesto que no requirió la autorización del beneficiario de la prestación para esos efectos.
Asimismo, esa decisión no se notificó de manera personal. La entidad justificó su actuación, en el Decreto 2879 de 1985, sin antes efectuar un estudio pormenorizado del caso particular, a pesar, de que dentro de las funciones de esta entidad se encuentra la de depurar la nómina de pensionados y detectar posibles inconsistencias en las nóminas mensuales, formular las correcciones y ajustes pertinentes y remitirlas a la entidad pagadora correspondiente.
Asimismo, el acto objeto de reproche se encuentra incurso en causal de nulidad, puesto que en este se hizo uso de la figura «exclusión en nómina», la cual no cuenta con sustento en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, si la decisión de excluir de la nómina de pensionados se dio en aplicación del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, se debe concluir, que el 15 Samai Tribunal, índice 112, archivo 103_Recurso de apelación(.pdf) NroActua 112. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez procedimiento efectuado también resultó ser atentatorio al debido proceso, puesto que no se acreditó que el acto estuviese incurso en algunos de los supuestos previstos en esta disposición, estos son, que la prestación se hubiese reconocido sin el cumplimiento de los requisitos o que se efectuara con sustento en documentación falsa.
Por el contrario, el reconocimiento pensional se dio una vez cumplió los 20 años de servicios requeridos por el artículo 30 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el año 1982. - Respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985 como pretensión subsidiaria, laboró en la Fundación San Juan de Dios por periodos ininterrumpidos entre el primero 1° de septiembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1993, es decir prestó sus servicios por más de 20 años a la entidad.
En cuanto al reconocimiento de la pensión convencional, cumplió los requisitos para esos efectos en el año 1993, esto es, en vigencia de los decretos 290 de 1979, 1374 de 1979 y 371 de 1998, según los cuales la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios era de derecho privado. Por lo anterior, aunque la sentencia que declaró la nulidad de los referidos actos tiene efectos ex tunc, deben respetarse los derechos adquiridos, es decir, aquellas situaciones que se consolidaron en vigencia de la norma.
El acto demandado se sustentó en una incorrecta interpretación del artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, puesto que, este se dirige para aquellas situaciones en las que el empleador reconocía una pensión extralegal y continuaba cotizando para los seguros de invalidez o vejez, con el fin de que cuando se acreditaran los requisitos de orden legal, el ISS la reconociera de manera compartida; sin embargo, en el caso en estudio la Fundación San Juan de Dios no continuó efectuando los referidos aportes, por lo que no hay lugar a aplicar dicha disposición. - En relación con la prohibición constitucional de recibir dos asignaciones del tesoro público, los recursos del sistema general de pensiones son recursos parafiscales, aportados por las personas que están obligadas a cotizar a la Seguridad Social, en tal sentido son financiadas con recursos que no pertenecen a la nación, por lo que, no se advierte incompatibilidad entre las prestaciones reconocidas por el ISS [hoy Colpensiones] y la Fundación San Juan De Dios. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 1.5.1. El Departamento de Cundinamarca reiteró los argumentos expuestos en la 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez contestación de la demanda y en relación con el recurso de apelación señaló16: El demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión convencional, pues ostentó la calidad de empleado público, por lo que podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo La Corte Constitucional a través de la sentencia SU-484 de 2008 y del Auto 268 de 2016, limitó la competencia de la Fundación San Juan de Dios para efectos del reconocimiento de pensiones convencionales, en los siguientes términos: «QUINTO: ORDENAR: al liquidador de la Fundación San Juan de Dios que emita las órdenes de pago de prestaciones liquidadas con las convenciones colectivas, solamente cuando dichas prestaciones hayan sido reconocidas por una sentencia judicial en firme, y esta haya sido proferida con anterioridad al 8 de marzo de 2005, fecha en la que se declaró la nulidad de los Decretos 290,1374 de 1979 y 371 de 1998 por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.» 1.5.2.
De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.17Por lo tanto, no se tendrán en cuenta los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Colpensiones. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto18. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se contrae a resolver ¿si la pensión de jubilación extralegal otorgada a Raúl Franco Gómez por la extinta Fundación San Juan de Dios es incompatible con la pensión de jubilación reconocida por el Instituto de Seguros Sociales? 16 Samai, índice 10. 17 Samai, índice 5. 18 Samai, índice 10. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 prohibió recibir dos sueldos del Tesoro público, con las salvedades que fijara la ley. Por tal virtud, el Decreto 1713 de 1960 en el artículo 1 reglamentó que las asignaciones no pueden provenir del erario o de «instituciones en que tenga parte principal el Estado».
A su vez, fijó cuatro excepciones, sin incluir en ellas la posibilidad de recibir las pensiones de jubilación y de vejez financiadas con recursos públicos de manera simultánea19. En concordancia con lo anterior, el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 77, estableció sobre las pensiones que «[…] El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
También el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978 se refirió a la prohibición constitucional y fijó otras excepciones, dentro de las cuales tampoco incluyó la posibilidad de que los servidores públicos recibieran las pensiones antes aludidas de forma concurrente, salvo lo relacionado con los miembros de la Fuerza Pública20. La Constitución Política de 1991 no varió la prohibición referida y en su artículo 128 regló que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». La Corte Constitucional aclaró que el término «asignación» 19 Las excepciones definidas en la norma fueron las siguientes: «… a) Las asignaciones que provengan de establecimiento docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y el sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.00) mensuales; d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas». 20 En su literal e diosne «e. Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro perciban antiguos miembros de las Fuerzas Armadas, con el mismo limite señalado en el ordinal c) del presente artículo». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez contenido en la normativa « […] comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional…»21.
La nueva disposición constitucional fue desarrollada por la Ley 4 de 1992 la que en su artículo 19 fijó las excepciones a la prohibición que y de nuevo indicó que nadie puede «[…] recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado». La norma solo exceptuó de la regla general las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
En relación con las pensiones, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la proscripción del artículo 128 Constitucional de recibir más de dos se configura siempre que busquen cubrir igual riesgo y «[…] cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sean las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o pagadas con recursos del erario […]»22.
También ha sido criterio de esta sección que es posible que una persona devengue de manera simultánea la pensión de jubilación y la de vejez que reconoce el Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones) siempre que esta última se obtenga con recursos del sector privado23. 2.2.2. Reconocimiento de las pensiones extralegales y compatibilidad con las pensiones de origen legal antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 21 Ssentencia C-133 de 1993.
Por su parte la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001 indicó que «El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961». 22 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 14 de octubre de 2021. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00423-01(4989-19). Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 23 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 13 de agosto de 2021. Radicación: 25000-23-42-000-2016-03522-01(3643-19).
Actor: Administradora Colombiana de Pensiones. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez La Ley 90 de 194624 en su artículo 72 creó la subrogación legal de las pensiones al reglar que «[…] Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso desde esa fecha empezaran a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejaran de aplicarse aquellas disposiciones anteriores».
A su vez, en su artículo 76 dispuso que la pensión de vejez que regulaba reemplazaría la de jubilación que existía antes y que estaba a cargo de los patronos. En virtud de lo anterior, el Instituto de los Seguros Sociales expidió el Acuerdo 224 de 196625 que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Este último en sus artículos 60 y 61 reguló la subrogación por el ISS de la pensión de jubilación reglada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y de la pensión sanción, ambas de origen legal.
En ese sentido, se habilitó al ISS a asumir de forma progresiva las pensiones de creación legal, lo que descartaba las que no lo fueran26. Se estableció la denominada «compartibilidad pensional», según la cual los empleadores que tenían a su cargo el pago de las pensiones de origen legal de sus empleados podían seguir con las cotizaciones en su favor ante el ISS, de tal forma que una vez completados los requisitos para acceder a la pensión de vejez este asumiría el pago de la prestación social en lugar del empleador quien se vería liberado de la obligación si no hay un mayor valor que pagar27.
Para el caso de las pensiones extralegales reconocidas por los empleadores en virtud de convenciones colectivas, laudos arbitrales, de manera voluntaria u otra fuente diferente a la ley, la compartibilidad pensional solo se reguló en el año 1985 a través del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879. Antes de esta normativa la figura jurídica que aplicaba para este tipo de pensiones era la «compatibilidad pensional» o no compartibilidad, que permitía la coexistencia de tal prestación con 24 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 25 «Por el cual se expide el reglamento del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte». 26 Así lo interpretó la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia SL16838-2016 del 16 de noviembre de 2016, radicación: 62551 al indicar respeto del Decreto 3041 de 1966 que: «… bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (…) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”». 27 Se puede consultar: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 12 de septiembre de 2019. Radicación: 19001-23-33-000-2013-00357-01(1869-15). Actor: Fanny Caicedo De Ramos. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez la pensión de vejez reconocida por el ISS, salvo que en el acto jurídico de origen se hubiese pactado que cesaría el pago de la primera si el ISS reconocía la segunda28.
Esto varió con el decreto aludido, que en su artículo 5 reguló que, a partir de la fecha de su publicación (17 de octubre de 1985), los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales que concedieran una pensión extralegal, seguirían con las cotizaciones hasta que los trabajadores cumplieran los requisitos para recibir la pensión de vejez momento en el que «[…] el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono».
A su vez, la normativa en su parágrafo 1 prescribió que «[…] Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros», con lo cual permitió la existencia de la compatibilidad por virtud de la voluntad de las partes.
Con posterioridad se expidió el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de igual anualidad, normativa que en su artículo 18 mantuvo la misma regulación que contenía el Decreto 2879 de 1985 en su artículo 5 y parágrafo, en relación con las pensiones extralegales. Por tanto, a partir del 17 de octubre de 1985, respecto de las pensiones extralegales aplica la figura de la compartibilidad de forma automática por mandato legal, salvo que las partes acordaran lo contrario.
Antes de tal fecha, la regla general era la compatibilidad entre aquellas prestaciones, con la posibilidad de que empleador y empleado pactaran la compartibilidad29. 2.3. Caso concreto En atención al objeto de la apelación, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 28 Corte Suprema de Justicia en sentencia del SL10171-2014.
La Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-921 del 10 de noviembre de 2006 indicó que esta figura «…implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o más - pensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago.
Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales.
Se trata entonces de pensiones compatibles». 29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 28 de enero de 2021. Radicación: 08001-23-33-000-2017-01102-01(4136-19). Actor: Administradora Colombiana de Pensiones. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez - Raúl Franco Gómez nació el 13 de septiembre de 192930. - De acuerdo con el documento a través del cual se liquidó la cesantía parcial del 15 de septiembre de 1987, suscrito por el jefe de personal del Hospital Materno Infantil, ingresó a la entidad el 1° de septiembre de 1973 en el cargo de pediatra de planta31. - Mediante la Resolución 001346 del 24 de febrero de 1986 el ISS le reconoció una pensión de jubilación32. - Con la Resolución 00047-1 del 10 de diciembre de 1993 el sindico general de la Fundación San Juan de Dios le reconoció una pensión de jubilación por acreditar el requisito de 20 años de servicio en la entidad, de acuerdo con el artículo 30 de la convención colectiva suscrita en 1982 por la Fundación y sus trabajadores33. - A través de la Resolución 009778 del 27 de agosto de 1998 el ISS le reconoció una pensión de vejez.34 - De acuerdo con el reporte expedido por Colpensiones cotizó 1.032,43 semanas desde el 1° de agosto de 1957 hasta el 30 de septiembre de 199835. - Con la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017 expedida por el Conjunto de Derechos y Obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales: Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, se ordenó excluir de nómina de pensionados a 16 pensionados, entre los cuales se encontraba Raúl Franco Gómez36. - El 14 de febrero de 2018 solicitó al Conjunto de Derechos y Obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales: San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil: i) declarar que tiene un derecho adquirido frente a los efectos de la sentencia 00145-01 del 9 de marzo de 2005 proferida por el Consejo de Estado, ii) que tiene derecho a seguir disfrutando de la pensión convencional reconocida 30 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_02CDDEMANDA(.PDF). 31 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_02CDDEMANDA(.PDF). 32 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_02CDDEMANDA(.PDF). 33 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_02CDDEMANDA(.PDF). 34 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_02CDDEMANDA(.PDF). 35 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_CONTESTACIONDEMANDA(.PDF). 36Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_02CDDEMANDA(.PDF). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez mediante resolución 00047-1 del 10 de diciembre de 1993 por la extinta Fundación San Juan de Dios, iii) declarar la compatibilidad entre la pensión convencional y la pensión de vejez reconocida por el extinto ISS, iv) la inclusión nuevamente en nómina de pensionados, y v) el pago del retroactivo pensional generado desde la cesación del pago de la mesada pensional y hasta que se pague nuevamente.
Y de forma subsidiaria solicitó: i) se declarar que laboró al servicio de la fundación San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil por más de 20 años y ostentó la calidad de empleado público, ii) se reconozca una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, y iii) se declare la compatibilidad entre la pensión reconocida con Ley 33 y la que le paga Colpensiones37. - La anterior solicitud fue resuelta a través del Oficio 0240/2018 del 23 de febrero de 2018 en el cual el Conjunto de Derechos y Obligaciones de la Extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales: Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil liquidado, negó las peticiones del demandante.38 2.3.1.
Análisis sustancial En la sentencia proferida en el trámite de primera instancia, el tribunal argumentó que Raúl Franco Gómez en calidad de empleado público no era beneficiario, ni podía consolidar su derecho pensional en virtud de la Convención Colectiva de 1982 suscrita por la Fundación San Juan de Dios y sus trabajadores. De otra parte, negó la pretensión subsidiaria, tendiente al reconocimiento pensional conforme a la Ley 33 de 1985, por cuanto la extinta Fundación solo reconocía pensiones de carácter extralegal, es decir, no tenía competencia para efectuar reconocimientos pensionales de carácter legal.
En el recurso de apelación sostuvo que el Conjunto de Derechos y Obligaciones de la Extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales: Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil en Liquidación, vulneró el principio del debido proceso con la expedición de la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017, pues, no adelantó el trámite previsto en el artículo 97 del CPACA para efectos de la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular, esto es, no solicitó el consentimiento previo, expreso y escrito del titular.
Asimismo, por cuanto no notificó dicha decisión personalmente. Al respecto, se advierte que las pretensiones de la demanda estaban dirigidas a la declaratoria de nulidad del Oficio 0270 del 23 de febrero de 2018, a través del cual 37 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_03CDDEMANDA(.PDF). 38 Samai Tribunal, índice 105, expediente digital archivo ED_EXPEDIENTE_03CDDEMANDA(.PDF). 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez se negó su solicitud principal tendiente a que «se declar[rara] que […] tiene un derecho a seguir disfrutando y percibiendo mensualmente, la PENSIÓN CONVENCIONAL DE JUBILACIÓN, reconocida por la entonces FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, mediante Resolución No. 00047-1» y la subsidiaria en relación con el reconocimiento de una pensión de jubilación, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.
En relación con este aspecto, en la sentencia que es objeto de apelación, en cuanto al acto objeto del litigio se precisó que, aunque «para la Sala existe claridad que la Resolución 0047 del 13 de febrero de 2017 fue el acto administrativo por medio del cual se afectó el derecho del demandante a seguir percibiendo la pensión que le había sido reconocida por Resolución 00047-1 de 1993, y en principio, el que generó la consecuencia jurídica de la cual se pretende obtener el resarcimiento.
No obstante, la Sala no puede realizar un estudio de legalidad del mismo, pues no fue objeto de control judicial por la parte demandante y en ese sentido, no se puede realizar ningún pronunciamiento de fondo». Por lo anterior, en este asunto, no es procedente abordar el reproche planteado por el apelante frente a la supuesta vulneración del debido proceso en el trámite administrativo que conllevó a la expedición del acto que ordenó su exclusión de la nómina de pensionados, puesto que, como lo señaló el a quo, no fue incluido dentro del objeto del presente control de legalidad; asimismo, en el recurso de alzada no se advierte reproche alguno frente a esta decisión. Dentro de los argumentos que sustentaron la solicitud de revocatoria de la sentencia proferida en primera instancia, se señaló que las pensiones reconocidas por el ISS y la Fundación San Juan de Dios son compatibles, puesto que tienen naturaleza y origen distintos.
En relación con ese aspecto, de acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, se pretende la «declaratoria» de compatibilidad entre dos pensiones de jubilación: i) una de origen legal reconocida por el ISS a través de la Resolución 001346 del 24 de febrero de 1986 y ii) otra de origen convencional reconocida por el Sindicato General de la Fundación San Juan de Dios, mediante la Resolución 00047-1 del 10 de diciembre de 1993.
En cuanto a la reconocida por el ISS, tuvo como fundamento las disposiciones contenidas en los decretos 3135 de 1968, 1948 de 1969 y 1653 de 1977 y los «periodos de servicio» acreditados con el ISS Seccional Cundinamarca y D.E y la Caja de Previsión Social de Bogotá. De otra parte, el artículo quinto de la parte resolutiva de este acto de reconocimiento señaló: «ARTÍCULO QUINTO.- El disfrute de esta pensión es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de Entidades de Derecho Público, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a de 1963 (artículo 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez 77 del Decreto 1848 de 1969).
De igual manera es incompatible con el desempeño de cualquier cargo dentro de la Administración Pública y con los riesgos que el ISS en calidad de asegurador pudiere conocer.» [Se resalta] De otra parte, la pensión convencional se reconoció por los 20 años de servicios que prestó en la «Fundación San Juan de Dios en el Instituto Materno Infantil, en el cargo de Pediatra de Planta», de conformidad con el artículo 30 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el año 1982.
Ahora bien, con el fin de abordar el planteamiento expuesto por el apelante, se advierte que la prestación de origen convencional que se pretende sea «declarada compatible» con la pensión reconocida por el ISS, fue causada y reconocida en vigencia de la Constitución de 199139 la cual dispone: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» [Resalta la Sala]. Este mandato superior fue analizado por la Corte Constitucional, en relación con el cual concluyó: «si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término ‹asignación› comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. […] «El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.
Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial 39 Que reiteró la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario, contenida en el artículo 84 de la Constitución de 1986. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez de que trata la norma». [Resalta la Sala] Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados.
No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, ha sostenido que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse, entre otros, por la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada.
Al respecto, en cuanto a la naturaleza de la Fundación San Juan de Dios, se encuentra pertinente transcribir algunas de las conclusiones a las que arribó la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 8 de marzo de 200540: «Para enfatizar aún más en la circunstancia de que al citado Hospital se le ha dado el tratamiento de bien de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, la Sala trae a colación la Ley 63 de 1911, (folio 68 del expediente), en la cual se previó: "Artículo único.
La Nación cede a perpetuidad al Departamento de Cundinamarca el terreno y las construcciones denominado Molinos de la Hortúa, con todas sus dependencias y anexidades, con destino a la construcción de edificios adecuados para establecer manicomios y asilos de indigentes ". Corrobora la propiedad del Hospital San Juan de Dios en cabeza de la Beneficencia de Cundinamarca, la Ordenanza número 10 de 20 de agosto de 1976, por la cual la Asamblea de Cundinamarca, aprobó " en todas sus partes el contrato celebrado el 21 de julio de 1976, entre la Beneficencia de Cundinamarca y la Universidad Nacional de Colombia, en virtud del cual la primera entrega a la segunda el uso, a título de comodato, los inmuebles compuestos por los terrenos y las edificaciones en ellos existentes, donde funcionan el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil, junto con las dotaciones, equipos, servicios públicos y utensilios destinados al funcionamiento de los establecimientos mencionados, así como los demás convenios en aquél contenidos ". […] Al tratarse, como en efecto se trata, de una institución de salud departamental, es a la Asamblea Departamental de Cundinamarca, en este caso, a quien corresponde tomar 40 Consejo de Estado, sentencia del 8 de marzo de 2005, expediente con radicado 11001-03-24-000- 2001-00145-01(IJ). 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez las determinaciones concernientes al referido hospital.» De acuerdo con el aparte en cita, la propiedad de la Fundación San Juan de Dios se encontraba en cabeza de la Beneficencia de Cundinamarca, el cual era un establecimiento público que, de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 489 de 199841, era una entidad descentralizada.
Por lo que, se encuentra dentro del supuesto del inciso del artículo 128 constitucional, según el cual, se debe entender por tesoro público el de «la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» (Se resalta). Así las cosas, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 49 del Decreto 758 de 199042, 128 de la Constitución y 5 del acto de reconocimiento, la prestación de jubilación reconocida por el ISS [hoy Colpensiones] resulta ser incompatible con la pensión convencional que fue reconocida por la Fundación San Juan de Dios, puesto que, como se explicó en líneas anteriores, esta fundación era una institución de salud de orden departamental, que se encontraba a cargo de la Beneficencia de Cundinamarca, por lo que, los recursos de esta entidad del orden descentralizada hacen parte del tesoro público.
De otra parte, se encuentra importante precisar que, la razón por la que se torna incompatible la pensión de origen legal y la convencional no es el cambio de naturaleza jurídica de la Fundación San Juan de Dios, que tuvo lugar con ocasión de la mencionada sentencia proferida por el Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad de los decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998, puesto que, aunque los efectos de esta decisión son ex tunc, no es posible que con este argumento se desconozcan situaciones jurídicas que se consolidaron durante el periodo que estos actos surtieron efectos jurídicos; sino que la referida incompatibilidad se da como consecuencia de la prohibición de devengar más de una asignación que provenga del tesoro público.
Lo anterior, permite concluir que, desde antes de la referida declaratoria de nulidad, las prestaciones de las que fue beneficiario el demandante eran incompatibles. Finalmente, respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985 como pretensión subsidiaria, precisó que laboró en la Fundación San Juan de Dios por periodos ininterrumpidos desde el primero 1° de septiembre 41 Artículo 68 de la Ley 489 de 1998: «Entidades descentralizadas.
Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos […]
PARÁGRAFO 1. - De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.» 42 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez de 1973 hasta el 31 de diciembre de 1993, esto es, prestó sus servicios por más de 20 años en la entidad, por lo que, si no tiene derecho a la pensión convencional reclamada como pretensión principal, solicitó el reconocimiento pensional de acuerdo con dicha normativa.
En relación con este aspecto, como se indicó anteriormente, en este caso, la compatibilidad de las prestaciones debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador y no desde el régimen aplicable al solicitante, en ese sentido, se reitera que Raúl Franco Gómez pretende el reconocimiento de dos pensiones con sustento en el tiempo de servicio que prestó en entidades públicas, por lo que, independientemente de las normas que sustenten esta solicitud, las prestaciones siguen siendo incompatibles.
Así las cosas, esta Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, por cuanto las pensiones de jubilación reconocidas por el ISS y la Fundación San Juan de Dios son incompatibles, pues, como se explicó, su fuente de financiación son recursos públicos. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.43 43 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada y revocará la decisión de primera instancia en tanto condenó en costas a la parte demandada, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la pensión de jubilación extralegal reconocida a través de la Resolución 00047-1 del 10 de diciembre de 1993 y la pensión de jubilación legal otorgada por el ISS mediante la Resolución 001346 del 24 de febrero de 1986, se tornan incompatibles, puesto que se financiaron con recursos públicos.
En esas condiciones, se confirmará parcialmente la sentencia proferida el 13 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal tercero de la sentencia del 13 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Raúl Franco Gómez contra el Conjunto de Derechos y Obligaciones de la Extinta Fundación San Juan de Dios y Hospitales: San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil liquidado, Departamento de Cundinamarca, Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. En su lugar se dispone: 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01267-01 (5054-2022) Demandante: Raúl Franco Gómez «Tercero. No condenar en costas.» Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 13 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO