Caso CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Asunto: auto que decide sobre excepciones previas y reconoce personería AUTO INTERLOCUTORIO Estando el medio de control de la referencia al Despacho, pendiente de fijar fecha para llevar a cabo la audiencia inicial1, se advierte que en el presente caso es procedente dar aplicación a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, esto es, resolver las excepciones previas propuestas en el proceso, en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso3. 1 De que trata el artículo 180 del CPACA. 2 En adelante CPACA. 3 En adelante CGP. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., actuando a través de apoderada judicial, presentó demanda, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 6º, 7º y 8º de la Resolución núm. CRC 5107 de 23 de febrero de 2017, “Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES.

II. EXCEPCIONES PREVIAS FORMULADAS II.1.- Formuladas por las entidades demandadas II.1.1.- El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, en el escrito contentivo de la contestación de la demanda, visible a folios 174 a 177 del cuaderno físico núm. 2, propuso como excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

Para sustentar la excepción referida explicó que la falta de legitimación en la causa concierne a la relación sustancial que 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existe entre las partes del proceso y el interés de éstas con el objeto del litigio, por lo que dicha entidad no es la llamada a responder por la eventual declaratoria de nulidad del acto acusado en el asunto de la referencia, toda vez que la obligada a satisfacer el derecho que reclama la actora es quien expidió el acto administrativo acusado, esto es, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES.

II.1.2.- La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, en el escrito contentivo de la contestación de la demanda, visible a folios 137 a 167 del cuaderno físico núm. 2, propuso como excepción previa el “pleito pendiente”. Para sustentar la excepción referida manifestó que la parte actora interpuso otra demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las mismas normas del acto acusado en el asunto de la referencia. Agregó que se configura la excepción invocada, pues tanto en el asunto de la referencia como en el que se tramita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se discuten los mismos hechos y existe identidad de partes. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES Durante el término de traslado la parte actora se pronunció sobre las excepciones formuladas por el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES y la NACIÓN - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, en los siguientes términos: En lo referente a la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, manifestó que se oponía a la misma teniendo en cuenta que la demanda se promovió únicamente contra la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, entidad que de manera autónoma y en ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 22 de la Ley 1341 de 30 de julio de 20014, expidió el acto administrativo acusado.

Agregó que dicha Comisión está capacitada legalmente para ser demandada conforme con lo previsto en el artículo 19 idem y lo sostenido por la jurisprudencia5, puesto que es “una entidad pública 4 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de mayo de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número único de radicación 11001-03-15-000-2012- 00631-00. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con capacidad para comparecer a procesos judiciales, […] adscrita al MINTIC únicamente respecto a sus funciones administrativas, pero en ningún caso respecto a su capacidad para comparecer independientemente a un proceso judicial contencioso administrativo, […] tiene plena capacidad para comparecer independiente y plenamente a defender los actos administrativos por ella expedidos, representada por su Director Ejecutivo, sin necesidad que el MINTIC coadyuve o represente su causa”.

Frente a la excepción previa de “pleito pendiente”, propuesta por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, guardó silencio. IV. CONSIDERACIONES IV.1.- Competencia De conformidad con lo ordenado en el numeral 3 del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, le corresponde al Consejero ponente proferir el auto que resuelve las excepciones previas formuladas en el proceso.

IV.2.- Aspectos generales sobre las excepciones Se denomina excepción u oposición a todo argumento que pretende controvertir las pretensiones del demandante o hacerlas ineficaces, 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ya sea por razones de fondo o sustanciales o por situaciones procesales que impiden acceder a las mismas temporal o definitivamente.

Dentro de este contexto, encontramos las excepciones previas, de mérito o perentorias y las que se resuelven mediante sentencia anticipada. Las excepciones previas son aquellas que pretenden acreditar el incumplimiento de algún requisito procedimental que requiere ser subsanado y/o que eventualmente imposibilitaría la continuación del trámite del proceso, por lo que se considera que no controvierten de fondo la argumentación que sustenta la pretensión. Dichas excepciones se encuentran enlistadas en el artículo 100 del CGP, -aplicable a los procesos contenciosos por remisión expresa del parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA-, así: “[…] Artículo 100.

Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada […]”.

Lo anterior pone de manifiesto que las excepciones previas son taxativas, de ahí que no se puedan tener como tales a aquellas que no estén establecidas en el artículo 100 del CGP. Al respecto, esta Corporación ha sostenido: “[…] 22. Sobre el particular, debe destacarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no reguló cuáles excepciones eran previas, por lo que de conformidad con el artículo 30613 de la aludida codificación es necesario acudir al artículo 10014 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, en el que se determinó de manera taxativa cuales medios de oposición constituían este tipo de excepción, encontrando, entre otras, la falta de jurisdicción o de competencia, la existencia de compromiso o claúsula compromisoria y la indebida acumulación de pretensiones.[…]” 6.

“[…] Ahora bien, al revisar el expediente se encontró que las excepciones propuestas por la parte demandada no están contempladas expresamente en el artículo 100 del Código General del Proceso como excepciones previas, de tal forma que estas deben ser entendidas como aquellas denominadas de fondo, las cuales deben ser decididas en la sentencia, tal y como lo contempla la Corte Constitucional7 así: 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”.

Auto de Sala de 30 de agosto de 2018. Magistrado ponente Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 2015-00926-01(58225). 7 Corte Constitucional, Sentencia C-1237 de 2005, M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Las excepciones previas son medios de saneamiento en la etapa de algunos procesos, por causa de vicios o defectos de los mismos, a cargo de la parte demandada, y tienen como finalidad mejorar aquellos o terminarlos cuando ello no es posible, y evitar así nulidades o sentencias inhibitorias (…) Se contraponen a las excepciones de fondo o de mérito, que se refieren al derecho sustancial, se dirigen contra las pretensiones de la demanda y por regla general se deciden en la sentencia.» Por lo tanto, se tiene que las excepciones planteadas por la entidad demandada y resueltas en el auto recurrido, no son de aquellas taxativamente contempladas en el artículo 100 del Código General del Proceso como previas, teniendo que haberse resuelto éstas en la sentencia definitiva de este proceso […]”8.

“[…] Respecto de la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», esta Subsección señaló recientemente que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas establecidas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley […]”9 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por su parte, las excepciones perentorias o de mérito tienen la finalidad de controvertir el fundamento de la pretensión y demostrar la inexistencia del derecho reclamado, por ello se considera que este tipo de oposición cuestiona el fondo mismo del asunto, por lo que deben ser resueltas en la sentencia. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”.

Auto de 13 de abril de 2015. Magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 2014-00431-01. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Auto de 29 de septiembre de 2016. Magistrado ponente William Hernández Gómez. Expediente 2014-00057-01. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, las excepciones que se resuelven mediante sentencia anticipada están previstas en el último inciso del parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080, en concordancia con el numeral 3 del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080, -esto es, la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva-, disposiciones que expresamente establecen que si las mismas se encuentran probadas dan lugar a que se profiera un fallo anticipado.

IV.3.- Trámite y decisión de las excepciones En lo que respecta a las excepciones perentorias o de mérito, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 18710 del CPACA, no existe duda alguna frente a que deben ser resueltas en la sentencia, dado que controvierten directamente el fondo del asunto y su finalidad es enervar o rebatir las pretensiones de la demanda. 10 ARTÍCULO 187.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al trámite y decisión de las excepciones previas, el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, prevé lo siguiente: […]

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). A su vez, el artículo 101 del CGP, aplicable a los procesos contencioso administrativos por remisión expresa de la norma citada en precedencia, establece: “[…]

ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios.

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.

Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.

Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). De las disposiciones transcritas, se colige que el Juez, mediante auto, puede pronunciarse o decidir las excepciones previas formuladas en el proceso en dos momentos, a saber: - Antes de la audiencia inicial, cuando no se requiera prueba alguna para resolver la excepción; - En la audiencia inicial, cuando se necesite recaudar pruebas para decidirla.

En dicho evento, se decretarán en el mismo auto que cite a la diligencia de que trata el artículo 180 del CPACA. Ahora, en cuanto a las excepciones de la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva, es pertinente resaltar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, su trámite y decisión estaba expresamente previsto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, que establecía: “[…] Artículo 180.

AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decisión de excepciones previas.

El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En atención a la redacción normativa transcrita, hasta el 24 de enero de 2021, dichas excepciones se debían resolver en la audiencia inicial junto con las previas; sin embargo, este numeral fue modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. <Numeral modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver […]”. Significa lo anterior, que en la audiencia inicial solo es posible pronunciarse sobre las excepciones previas que no pudieron resolverse con anterioridad a dicha etapa procesal por requerir de alguna prueba para su decisión. Lo precedente, pone de manifiesto que no es viable decidir sobre las excepciones de la cosa juzgada, la caducidad, la 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transacción, la conciliación, la falta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva en la audiencia inicial, pues, como quedó visto, el artículo que expresamente lo permitía fue modificado.

Precisado lo anterior, es del caso establecer cuándo y cómo se deben resolver las referidas excepciones. Al respecto, el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, en su último inciso, señala: “[…] Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El inciso transcrito expresamente prevé que en el evento de encontrar probada alguna de dichas excepciones, debe proferirse sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA; en caso contrario, esto es, cuando no está probada la excepción deberá acudirse a la regulación general que ordena su resolución en la sentencia, de conformidad con el artículo 187 ibidem. 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.4.- Caso concreto IV.4.1.- En el asunto objeto de estudio, el apoderado del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda, formuló como excepción previa la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, excepción esta que, como quedó visto, no está enlistada en el artículo 100 del CGP, por lo que no es procedente su decisión en esta etapa procesal, razón por la cual se resolverá en la sentencia que ponga fin al proceso.

IV.4.2.- Por otra parte, el apoderado de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, en su escrito de contestación de la demanda, formuló como excepción previa el “pleito pendiente”. Al respecto, se tiene que la excepción de pleito pendiente prevista en el numeral 8 del artículo 100 del CGP, tiene por objeto evitar que entre las mismas partes se promuevan 2 litigios paralelos y así, evitar que se profieran sentencias contradictorias. 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para configurar la excepción, la jurisprudencia11 ha identificado los siguientes elementos: i) que simultáneamente existan 2 procesos con identidad fáctica y jurídica, i) que exista identidad de partes en ambos procesos, iii) que exista identidad de pretensiones en los dos asuntos, y iv) que exista identidad de causa petendi, esto es, que el motivo, razón o sustento fáctico de la pretensión sea la misma.

Para la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES se configura la referida excepción, toda vez que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, promovido por la parte demandante, identificado con el número único de radicación 25000- 23-41-000-2017-01321-00, se discuten los mismos hechos y existe identidad de partes.

Al respecto, realizó el siguiente cuadro comparativo: “[…] REQUISITO LEGAL DEL PLEITO PENDIENTE SITUACIÓN PRESENTE EN EL CASO CONCRETO Proceso 11001-03- 24-000-2017- 00194-0012 Proceso 25000-23- 41-000-2017- 01321-0013 Que exista otro proceso De lo expuesto en el presente documento 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, auto de 7 de diciembre de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, núm. único de radicación 25000-23-36-000- 2015-00503-01 (56.812); reiterado en proveído de 10 de julio de 2017, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico (E), núm. único de radicación 05001-23-33-000-2014-00834-01 (57.718). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González. 13 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, M.P. Fredy Hernando Ibarra Martínez. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en curso y según se evidencia de las pruebas allegadas, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se adelantan dos procesos, uno en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro en el Consejo de Estado, identificados con los radicados indicados arriba.

Que las pretensiones sean idénticas “PRETENSIÓN PRIMERA: Que se declare la nulidad de los artículos 6º y 7º y, en consecuencia, 8º de la Resolución demandada mediante los cuales se modificó al artículo 4.7.4.1. del Capítulo 7, Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, y se adicionó el artículo 4.7.5.3. al Capítulo T, Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 respectivamente […]” “PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad del artículo 6º de la Resolución demandada, mediante el cual se modificó al artículo 4.7.4.1. del Capítulo 7, Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016.

SEGÚNDA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad del artículo 7º de la Resolución demandada, mediante el cual se modificó al artículo 4.7.4.1. del Capítulo 7, Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016. TERCERA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del artículo 8º de la Resolución demandada, mediante el cual se modificó al artículo 4.7.5.6. del Capítulo 7, Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016”.

Que las partes sean las mismas Parte demandante: Comunicación Celular COMCEL S.A. Parte Parte demandante: Comunicación Celular COMCEL S.A. Parte 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandada: La Nación – Comisión de Regulación de Comunicaciones Demandada: La Nación – Comisión de Regulación de Comunicaciones Que al haber identidad de causa, los procesos estén soportados en los mismos hechos La demanda enlista 16 hechos divididos en 5 secciones.

Los hechos están relacionados con el procedimiento surtido para la expedición del acto administrativo cuyos artículos se demandan. La demanda enlista 15 hechos divididos en 5 secciones. Los hechos están relacionados con el procedimiento surtido para la expedición del acto administrativo cuyos artículos se demandan. […]”.

Frente a dicha excepción, la parte actora no se pronunció. De acuerdo con lo anterior, el Despacho considera que no se encuentra probada la excepción formulada, toda vez que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES se limitó a efectuar una serie de afirmaciones sobre la presunta configuración de la figura invocada sin aportar prueba documental que permita evidenciar que, efectivamente, COMCEL S.A. presentó otra demanda contra el acto cuestionado, en el asunto de la referencia, con identidad de motivo o sustento fáctico de las pretensiones invocadas en ambos procesos.

Se precisa que, al revisar el Sistema de Información Judicial SIGLO XXI, el Despacho observó que, ciertamente, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se tramita una demanda de 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 25000-23-41-000-2017-01321-00, incoada el 17 de agosto de 2017, por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., contra la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, cuyo asunto es la “NULIDAD RESOLUCIÓN NÚM. CRC5107 DE 2017”, lo que demuestra que se encuentran probados los elementos de existencia simultánea de 2 procesos e identidad de partes y de pretensiones, ello no es suficiente para establecer la existencia de identidad de causa petendi, esto es, que los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan las pretensiones de nulidad del acto acusado son las mismas en ambos procesos, pues no obra en el plenario prueba de la demanda presentada en ejercicio del referido medio de control, frente a la cual se pueda efectuar una comparación de las normas invocadas como violadas y el concepto de la violación, con las del asunto de la referencia. Teniendo en cuenta lo anterior, se declarará no probada la excepción de “pleito pendiente” formulada por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES.

No obstante, el Despacho estima necesario analizar de oficio la configuración de la excepción previa de inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos formales. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, se tiene que tal excepción, prevista en el numeral 5 del artículo 100 del CGP, se configura por: i) ausencia de requisitos formales y, ii) cuando en la demanda se presenta una indebida acumulación de pretensiones, lo que pone de manifiesto que no toda irregularidad puede invocarse dentro del contenido de dicha excepción previa, pues ello desbordaría la naturaleza de la misma.

Frente a los requisitos formales de la demanda, el artículo 162 del CPACA establece que la misma debe contener: i) la designación de las partes y de sus representantes, ii) las pretensiones expresadas con precisión y claridad, iii) los hechos debidamente determinados, clasificados y numerados, iv) los fundamentos de derecho de las pretensiones, v) si la demanda es contra acto administrativo, las normas violadas y el concepto de violación, vi) las pruebas y la petición de aquellas que pretenda hacer valer, vii) la estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia y viii) el lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán notificaciones personales.

Adicionalmente, el artículo 166 ibidem, prevé que cuando se discuta la legalidad de un acto administrativo deberá adjuntarse copia del mismo, con las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según corresponda. 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Revisado el proceso de la referencia, el Despacho advierte que la parte actora pretende lo siguiente: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de los artículos 6º, 7º, y, en consecuencia, 8º de la Resolución demandada, mediante los cuales se modificó el artículo 4.7.4.1. del Capítulo 7, Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificó el artículo 4.7.4.2. del Capítulo 7, Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, y se adicionó el artículo 4.7.4.3. al Capítulo 7, Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, respectivamente, los cuales transcribimos a continuación: “ARTÍCULO 6.

Modificar el artículo 4.7.4.1. del Capítulo 7, Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así: 4.7.4.1.1 EL VALOR DE REMUNERACIÓN DE LA INSTALACIÓN ESENCIAL DE ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL PARA SERVICIOS DE VOZ SMS […]. SEGUNDA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y a favor de mi representada […]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que, si bien la parte actora presentó la demanda de la referencia en ejercicio del medio de control de nulidad con el fin de controvertir la legalidad de la Resolución núm. CRC 5107 de 23 de febrero de 2017, acto administrativo de carácter general, lo cierto es que, de la revisión de ésta, se advierte la existencia de un restablecimiento automático del derecho, consistente en el reajuste de las tarifas por concepto del RAN, por cuanto la determinación del modelo de costos de las redes móviles que establece la remuneración de dicho servicio afecta directamente el desarrollo de su objeto social como 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestador y proveedor de redes, servicios y sistemas de telecomunicaciones móviles.

En ese orden, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CPACA, sobre el deber del operador jurídico de dar a la demanda «el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada», el Despacho adecuará la demanda presentada por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 ibidem.

Ahora, si bien la parte actora no formuló pretensiones de restablecimiento del derecho de naturaleza indemnizatoria pecuniaria ello no la exime de la obligación de cumplir con la carga prevista en el artículo 162, numeral 6, del CPACA, esto es, estimar la cuantía para efectos de determinar la competencia para conocer del presente medio de control.

Así las cosas y comoquiera que se encuentra acreditado que la actora no cumplió con el requisito previsto en el artículo 162, numeral 6, del CPACA, se declarará probada la excepción de inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos formales y, en consecuencia, se le ordenará que, en el término de diez (10) días, estime razonablemente la cuantía de su pretensión pecuniaria con 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co miras a determinar la competencia por factor funcional dentro del presente proceso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: ADECUAR el trámite de la demanda presentada por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., al de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos formales, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia y, en consecuencia: ORDENAR a la actora que, en el término de diez (10) días, estime razonablemente la cuantía de su pretensión pecuniaria con miras a determinar la competencia por factor funcional dentro del presente asunto, so pena de declarar la terminación del proceso. 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: ABSTENERSE de decidir en esta etapa procesal sobre la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de “PLEITO PENDIENTE” formulada por la NACIÓN – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: TENER al doctor FREDY ORLANDO VARGAS CARRERA como apoderado del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, parte demandada, de conformidad con el poder y anexos obrantes a folios 120 a 127 del cuaderno físico núm. 2.

QUINTO: TENER al doctor NICOLÁS ALMEYDA OROZCO como apoderado de la NACIÓN – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, parte demandada, de conformidad con el poder y los anexos obrantes a folios 75 a 78 idem. 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00194-00 Actora: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ejecutoriada la presente providencia, regrese el expediente al Despacho para continuar con su trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado digitalmente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera