CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001233300020150036701 (1095-2020) Demandante: Luz Mila Ospina de Ochoa Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Tema: Sustitución pensión de invalidez a compañera permanente de soldado voluntario Sentencia segunda instancia ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por Luz Mila Ospina de Ochoa contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones Luz Mila Ospina de Ochoa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, presentó demanda para que se declarara la nulidad de la Resolución 2902 del 12 de septiembre de 2005 y la 519 del 10 de marzo de 2006, actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sustitución pensional de la pensión de invalidez causada por el fallecimiento de su compañero permanente, José de Jesús Llano Cardona soldado regular del Ejército Nacional. 1 Folios 1 a 37 del «cuaderno principal 1». 2 En adelante CPACA. 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó (i) se reconozca, liquide y pague la sustitución de la pensión de invalidez causada por el fallecimiento de su compañero permanente, con efectos fiscales a partir del 24 de marzo de 1996;

(ii) se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre que se hayan causado y que se lleguen a causar durante el proceso; (iii) el reajuste anual de la sustitución pensional en atención al IPC hasta el 2004 y a partir del 2005, de conformidad con el principio de oscilación entre las asignaciones de retiro y de actividad que se prevé en el artículo 42 del Decreto 4433 del 2004;

(iv) el reconocimiento y pago de la retroactividad pensional causada a partir del 24 de marzo de 1996; (v) la indexación de las mesadas de sustitución pensional; (vi) el cumplimiento de la sentencia; y (vii) las costas procesales. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: José de Jesús Llano Cardona prestó sus servicios como soldado entre el 13 de noviembre de 1954 y el 1 de noviembre de 1955, con un tiempo de servicio de 1 año, 3 meses y 6 días de conformidad con la hoja de servicios militares 4707 proferida por el entonces Ministerio de Guerra el 22 de febrero de 19563.

El soldado Llano Cardona resultó herido con un proyectil de arma de fuego el 9 de mayo de 1955 según Acta de Junta Médica Laboral 794 de 19554 «en el servicio y por causa del mismo», motivo por el cual, sufrió amputación del dedo índice derecho y se declaró inhabilidad relativa y permanente de un 15% de origen profesional, modificado a un 21% según el Acta del Consejo Médico 795 de 19555.

Por medio de la Resolución 2554 del 15 de julio de 1957 proferida por el entonces Ministerio de Guerra6, reconoció y ordenó pagarle una pensión mensual de invalidez a partir del 1 febrero de 1956; además «14 meses de sueldo como compensación en dinero por haber sido retirado del servicio activo a consecuencia de heridas recibidas en el servicio y por causa y razón del mismo».

La última unidad donde prestó sus servicios fue en el batallón de infantería 7 «Junín», guarnición Popayán, departamento del Cauca7. En cuanto a su vida personal, Llano Cardona contrajo matrimonio religioso con María Salomé Vélez Osorio el 16 de diciembre de 19778, cónyuge que falleció el 22 de septiembre de 1980 a causa de muerte violenta 9.

Con posterioridad, para 1984 aproximadamente, José de Jesús Llano Cardona inició convivencia marital con Luz Mila Ospina de Ochoa. 3 Folio 44 del cuaderno principal 1. 4 Folio 45 5 Folio 46 6 Folio 47 7 Como consta en certificado de última unidad CERT13AG-5616 -MDSGDAGAG-12.12 proferido por el Ministerio de Defensa el 1 de octubre de 2014, visible a folio 49 del cuaderno principal 1. 8 Folio 51 9 Folio 52 3 Sin embargo, esta última había contraído matrimonio el 9 de julio de 1970 con Jaime Jesús Ochoa Gil10, quién «abandonó su hogar y a su esposa en 1976».

A raíz de ello, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro, Antioquia, profirió providencia 288 del 13 de septiembre de 201211 por medio de la cual declaró la cesación de efectos civiles del matrimonio católico contraído por los consortes Jaime de Jesús Ochoa Gil y Luz Mila Ospina de Ochoa. La convivencia perduró hasta el 23 de marzo de 1996, fecha en la que falleció José de Jesús Llano Cardona por causas naturales.

Luz Mila Ospina de Ochoa dependió económicamente del finado e inclusive, buscó afiliarla como beneficiaria para la prestación de los servicios médicos asistenciales, solicitud que fue negada mediante Oficio 2025 MDPSN-486 del 21 de junio de 199612 proferido por parte el Ministerio de Defensa Nacional, División de Prestaciones Sociales, quien indicó que bajo el artículo 113 del Decreto 1214 de 1990, a las compañeras permanentes no les asiste el derecho de ser beneficiarias de esta prestación. Con ocasión del fallecimiento de Llano Cardona, la demandante sufragó los gastos funerarios13 y solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la sustitución pensional por muerte 14, petición resuelta mediante escrito 207 MSPSN-177 del 4 de septiembre de 199715, en la cual indicó que se debe adjuntar a la solicitud «copia de la sentencia debidamente ejecutoriada en donde autoridad competente declare la unión marital de hecho» entre ella y el causante.

El 11 de enero del 2005, la actora volvió a solicitar la sustitución pensional16, ante lo cual la entidad exigió una vez más el documento que acreditara la unión marital de hecho17 y, a través de Resolución 2902 del 12 de septiembre de 200518 el Ministerio de Defensa Nacional decidió no reconocer la sustitución pensional solicitada, decisión que se confirmó mediante Resolución 519 del 10 de marzo de 200619 luego de haberse interpuesto recurso de reposición por la reclamante. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas citó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 23, 25, 29, 42, 43, 46, 47, 48, 53, 58, 83, 93 y 230 de la Constitución Política; 2, 4, 5, 7 y 9 de la Ley 248 de 1997; 1, 21 y 26 de la Ley 16 de 1972; 1, 2, 5, 6, 9 y 11 de la parte primera de la Ley 74 de 1968; 1, 2, 9 y 18 de la Ley 319 de 1996; 11, 13, 31, 46, 47, 48, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 49 y 50 del Decreto 1295 de 1994; 11 y 40 del Decreto 4433 de 2004; y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980, 113 de 1985, 71 de 1988; y 923 de 2004. 10 Folio 64 11 Folios 65 al 70 dentro del proceso de jurisdicción voluntaria bajo radicado No. 2012-00361. 12 Folio 61 13 Folios 62 y 63 14 Folio 73 15 Folio 73 16 Folios 75 a 77 17 Mediante Oficio 3875 MDAPS-177 del 11 de abril de 2005, visible a folio 78 18 Folios 81 al 83 19 Folios 86 al 88 4 En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos20: La entidad demandada no atendió las Convenciones de Belem do Pará ni la Interamericana de Derechos Humanos al expedir los actos administrativos acusados, y con ello, desconoció su derecho al respeto de la dignidad humana y el principio de igualdad para hacer efectivo el derecho fundamental a la seguridad social, visto en el derecho a sustituir la pensión de su compañero permanente fallecido.

Sostuvo que existió unión marital de hecho entre ella y José de Jesús Llano Cardona ya que durante el término de su convivencia se encontraba impedida para contraer matrimonio, al no haberse disuelto ni liquidado la sociedad conyugal formada con anterioridad con Jaime de Jesús Ochoa Gil, cuya cesación de efectos civiles de matrimonio religioso se declaró el 13 de septiembre de 2012 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro.

Es un imposible jurídico y una carga insostenible tener que allegar para el reconocimiento de su derecho pensional, la prueba exigida de la declaración de unión marital de hecho, pues, para la acreditación de la calidad de compañera permanente en el caso de la sustitución pensional solicitada, no es necesaria únicamente dicha declaratoria por sentencia judicial, porque puede ser demostrada a través de cualquier medio probatorio establecido en la ley para probar la convivencia con el pensionado; de hecho, el más utilizado son las declaraciones extrajuicio. 1.2.

Contestación de la demanda21 La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda y para ello, argumentó que los actos administrativos acusados no han sido controvertidos por una autoridad judicial competente, por lo cual gozan de legalidad y se adecúan al marco normativo. La demandante carece de hechos reales y apoyo legal para acceder al derecho pretendido, ya que para el momento del fallecimiento de José de Jesús Llano Cardona se encontraba casada con Jaime de Jesús Ochoa Gil, información ratificada por la providencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro del 13 de septiembre de 2012, mediante el cual se declaró la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso.

La entidad no está obligada a otorgar la sustitución pensional a la demandante, pues de acuerdo con la normatividad de las Fuerzas Militares, la pensión reconocida a Llano Cardona no es procedente al haber sido conferida con una disminución de la capacidad inferior al 50%, que por las lesiones su pérdida de capacidad fue del 21% de conformidad con la Resolución 2554 del 15 de julio de 1957 y su fallecimiento sobrevino 30 años después por un paro cardiorrespiratorio, situación ajena al servicio militar prestado. 20 Folios 8 al 32 21 Folios 117 a 125 5 Se debe tener en cuenta que la fecha de la muerte del causante se produjo el 23 de marzo de 1996 y la de presentación de la demanda en el año 2015, circunstancia relevante para el proceso, pues, para que prospere las pretensiones, se debe demostrar dependencia económica por la peticionaria y en el presente asunto no se probó, comoquiera que pasados 30 22 años del fallecimiento del compañero permanente, se reclamó la pensión de sobrevivientes.

Presentó las excepciones de: (i) improcedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, con relación al fallecimiento del exsoldado Llano Cardona no ocurrió en el servicio ni por causa o razón del mismo, su muerte fue natural y después de más de 30 años de haber prestado el servicio militar; (ii) la falta de agotamiento de la vía gubernativa, alegó que no se recurrió la decisión oportunamente para poder acudir a la jurisdicción Contencioso-Administrativa;

(iii) la legalidad de los actos acusados, argumentó que éstos gozan de legalidad y en tanto, no es viable hacer el reconocimiento definitivo de la sustitución pensional de invalidez; (iv) la falta de requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que no se atendió al artículo 30 del Decreto 4433 del 2004; y (v) la genérica. 1.3.

La sentencia apelada23 El Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad de los actos acusados y como consecuencia de lo anterior, ordenó a la demandada reconocer, liquidar y pagar la sustitución de la pensión de invalidez causada por el fallecimiento de José de Jesús Llano Cardona a partir del 23 de julio de 2012 y declaró prescritas las mesadas anteriores a tal fecha; así mismo, ordenó que las sumas de la condena se actualicen año a año y negó las demás pretensiones de la demanda.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: En atención a los hechos probados del proceso, como que el finado Llano Cardona intentó afiliar a la accionante como beneficiaria de los servicios médico asistenciales sin que ésta se hubiere concedido por el Ministerio de Defensa Nacional como consta en el Oficio 2025 del 21 de junio de 1996; el juzgador encontró acreditada en debida forma la calidad de compañera permanente de Luz Mila Ospina de Ochoa de José de Jesús Llano Cardona.

Así mismo, encontró demostrada la dependencia económica de la demandante respecto del causante, ya que la Ley 100 de 1993 no exige tal requisito respecto de los compañeros permanentes y aún con ello, mediante las declaraciones presentadas en el asunto, se afirmó coincidentemente que el causante era el soporte económico de ella, sin que la entidad demandada haya desvirtuado tal prueba.

En relación con el argumento de la entidad sobre la incompatibilidad de la sociedad conyugal vigente con la sustitución pensional, el a quo argumentó con sustento en la sentencia C-081 de 1999, sobre la finalidad de la sustitución pensional como beneficio a quien ha compartido vida con el fallecido y que busca dar regazo a quien ha estado en convivencia con el pensionado, que para el caso bajo estudio, a Luz Mila Ospina 22 Así lo indicó la demandada en el memorial de contestación 23 Folios 294 a 306 del cuaderno principal. 6 de Ochoa le asiste el derecho de acceder a la prestación pretendida ya que la vigencia de la sociedad conyugal anterior no le impide hacerse acreedora de ésta prestación, en tanto logró probar la convivencia con el causante.

Respecto del otorgamiento de la pensión de invalidez reconocida a José de Jesús Llano Cardona con un 21% de pérdida de la capacidad laboral cuando el Decreto 4433 de 2004 establece el 75% para acceder a esa prestación, no se refirió al tema ya que no se discutió en la instancia el derecho al reconocimiento pensional en favor del exmilitar.

Finalmente, declaró la prescripción de las mesadas pensionales previas al 23 de julio de 2012 comoquiera que la petición del reconocimiento pensional la presentó el 23 de julio de 2015 y, con relación a las costas, definió que la parte vencida en el proceso debía reconocer la suma de 1 SMLMV. 1.4. El recurso de apelación 24 La parte demandada presentó recurso de apelación, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: Acogió lo argumentado en el salvamento de voto 25 expuesto frente a la decisión mayoritaria del Tribunal Administrativo del Cauca26, en el cual se manifestó que no procede el reconocimiento de la sustitución pensional, por cuanto, la coexistencia de sociedades con efectos patrimoniales que confunden el haber social entre ellas resulta en la invalidez de una y culmina en que no genera ningún efecto.

Alegó que la demandante no demostró la dependencia económica respecto del causante, toda vez que, la fecha de su deceso fue el 23 de marzo de 1996 y la demanda para que se reconociera la sustitución pensional se presentó solo en el 2015, lo cual demuestra que no hubo dependencia económica en el término de los 30 años anteriores. A su vez, señaló que no se demostró la convivencia entre la actora y su compañero permanente, sumado al hecho que, al momento en que el exsoldado ingresó al servicio militar, este firmó una declaración en la que dio fe de ser soltero y sin hijos.

Pese a que la Ley 131 de 1985 y en el Decreto 2728 de 1968 eran las normas vigentes para el momento del fallecimiento de José de Jesús Llano Cardona, este no pereció en circunstancias del servicio y, frente a los efectos que prevé el artículo 22 del Decreto 4433 de 2004, se entienden como soldados profesionales «los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias del artículo 32», sin que las circunstancias del caso en cuestión se ajusten al precepto normativo.

Además, bajo el tenor del Decreto 1793 de 2000 en el cual se fundamentó la demanda sólo se hace alusión al personal de soldados 24 Folios 308 a 310 del cuaderno principal. 25 Por el magistrado Jairo Restrepo Cáceres 26 Folios 290 a 293 del cuaderno principal. 7 profesionales y no así para los soldados voluntarios, razón por la cual, no es aplicable para el caso lo reglamentado en tal normativa. 1.5.

Alegatos de conclusión La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, presentó alegatos de conclusión en los cuales insistió en que para el reconocimiento de la sustitución pensional por invalidez de Luz Mila Ospina de Ochoa se requería la decisión judicial que declarara la unión marital de hecho entre esta y José de Jesús Llano Cardona, documento que no fue allegado en razón de que seguía casada con Jesús Ochoa Gil y fue hasta septiembre de 2012 que se declaró la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso.

Así mismo, insistió en los mismos argumentos presentados en el escrito de apelación. La parte demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se circunscribe a determinar ¿sí Luz Mila Ospina de Ochoa quien alega la condición de compañera permanente de José de Jesús Llano Cardona, soldado voluntario fallecido por causa natural el 23 de marzo de 1996, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional de invalidez que en vida percibió el causante? Para definir este problema jurídico principal, se deberán resolver los siguientes: ¿es procedente la sustitución pensional en favor de Luz Mila Ospina de Ochoa en calidad de compañera permanente de José de Jesús Llano Cardona, en atención a que esta tuvo un vínculo matrimonial vigente previo a la fecha de reclamación de la prestación? ¿existió la convivencia y dependencia económica de la demandante respecto del finado exsoldado a efectos de demostrar la unión marital de hecho? Los anteriores planteamientos se resolverán así: 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios de las Fuerzas Militares El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, mediante el cual se exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social y los artículos 150, 8 ordinal 19, literal e)27 y el 21728 de la Constitución Política, establecen que la ley debió fijar el régimen prestacional y salarial especial para las Fuerzas Militares, todo esto con fundamento en el riesgo constante que acarrea la función pública que se presta y desarrolla.

Con este origen, el régimen especial de las Fuerzas Militares se reguló de forma distinta para las prestaciones causadas en la muerte de sus miembros, en atención a cada una de las vinculaciones, dando así paso a un régimen para soldados voluntarios, otro para oficiales y suboficiales y un último régimen para aquellos que prestan el servicio militar obligatorio.

Para los soldados voluntarios se profirió el Decreto 2728 de 1968 «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales de retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares» que señaló las prestaciones de carácter económico en favor de los beneficiarios, como las siguientes: «[…] Artículo 4º.

A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado o grumete de las fuerzas Militares que sean desacuartelado por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades tendrá derecho a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual equivalente al sueldo básico que corresponda en todo tiempo a todo cabo Segundo o Marinero y a las prestaciones unitarias a que se refiere al artículo anterior.

Artículo 5º. El personal de Soldados o Grumetes en goce de pensión, contribuirá con el cinco (5%) del monto de su pensión mensual con destino al Fondo "Fondo Asistencial de Pensionados", para obtener los servicios asistenciales de que trata la Ley 171 del 1961. Artículo 6º. En caso de fallecimiento de un Soldado o Grumete en goce de pensión, los beneficiarios en el orden establecido en este Decreto, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague por una sola vez, una cantidad igual a multiplicar el valor de dicha pensión por veinticuatro (24) […]» Como es evidente, en la norma precitada no se prescribió el derecho a sustituir la pensión de invalidez para los beneficiarios del soldado voluntario muerto durante el goce de la pensión, sino el reconocimiento de una indemnización; así mismo, el Decreto 1794 de 2000 que reguló el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales tampoco previó ninguna prestación por muerte.

Fue hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se determinó la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión, así: «ARTÍCULO 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas 27 Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. 28 La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 9 Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante» La Corte Constitucional 29 se pronunció respecto de la sustitución pensional para compañero permanente, en la providencia igualó los derechos prestacionales a aquellos que le asisten a la cónyuge supérstite y resaltó que en disposiciones normativas anteriores ya se reconocía al compañero permanente como beneficiario de la sustitución pensional: «[…] Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional.

Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional.

En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice: […] Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la Fuerza Pública, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional. […] Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1º), 113 de 1985 (artículo 2º), 71 de 1988 (artículo 3º) y 100 de 1993 (artículo 74).

Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes» Finalmente, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación30 manifestó que los derechos a la seguridad social comprenden tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente y, cuando se presente conflicto entre estos, se valorará la convivencia efectiva y la dependencia económica del potencial beneficiario, todo ello con atención a las normas que regulan la sustitución pensional: «[…] con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente.

Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias» 29 Sentencia del 28 de agosto de 2003, Referencia: 200012331000199803804 01, (6082-2002). 30 Sentencia del 12 de junio de 2014, Referencia: 54001-23-31-000-2003-01297-01(2336-13).. 10 2.2.2.

Compatibilidad de la sociedad conyugal vigente y la sustitución pensional a compañero permanente Al examinar la sustitución pensional, se hace necesario traer a colación la Ley 100 de 1993, que en sus artículos 46 y 47 estableció la pensión de sobrevivientes en favor de determinados beneficiarios. En concordancia con esto, la Corporación ha señalado que el ordinal 1 del artículo 46 ibidem contempló el supuesto que la prestación derivada de la muerte de alguien que goza de una pensión, sea de vejez o invalidez, puede entenderse como sustitución pensional al no generar una prestación nueva sino tratarse de la misma mensualidad que se pagaba al fallecido.

Respecto de los beneficiarios, como lo indicó el artículo 47 precitado, la sustitución pensional corresponderá «[…] En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte […]».

En relación con la compatibilidad de una sociedad conyugal vigente con la calidad de compañero permanente para ser beneficiario de la sustitución pensional, se tiene que la Ley 54 de 1990, al definir las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre los compañeros permanentes, estableció en su artículo 2 lo siguiente: «Artículo 2° Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho».

En atención a la norma transcrita, la falta de liquidación de las sociedades conyugales anteriores no impide la existencia de la unión marital de hecho; lo que sí afecta es la aplicación de la presunción legal de la sociedad patrimonial originada en ésta, ya que no se podrá declarar judicialmente. Respecto del derecho de la compañera permanente a sustituir la pensión de invalidez, este no busca reclamar derechos derivados de la sociedad patrimonial, sino que se encausa a la finalidad establecida por la Corte Constitucional respecto de la sustitución pensional en sentencia C-081 de 1999, así: « […] Ahora bien, sobre la denominada pensión de sobrevivientes, que es el tema que ocupa la atención de la Corte, esta Corporación debe advertir, que sobre esta materia, objeto de reflexión constitucional, actúan circunstancias fácticas y principios jurídicos superiores relativos a esta disciplina jurídica, los cuales poseen sus propios ámbitos y principios teleológicos, que en algunos aspectos difieren ostensiblemente del régimen legal de la familia, dado que éste último se halla conectado e influenciado estrechamente con derechos clásicos del derecho privado como los de propiedad y sucesiones, mientras que los principios de la seguridad social se encuentran animados por razones de servicio público, y de protección social, cuyas normas, 11 instituciones y procedimientos tienden a proteger la calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad diseñan legislativa y administrativamente, para proporcionar una cobertura integral, en cuanto a las contingencias y riesgos, especialmente, las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad; por lo tanto, como servicio público de carácter obligatorio, éste se concreta o materializa frente a los ciudadanos como derechos irrenunciables (art. 48 C.N.) y especialmente fundamentales, con relación a los menores (art. 44 C.N. ), los cuales procuran solucionar y satisfacer problemas vitales e inmediatos de subsistencia, que nacen como consecuencia de las contingencias previamente establecidas por el legislador; por lo tanto, estima esta Corte, que los principios generales de esta materia, condicionan la interpretación del ordenamiento jurídico que regula las instituciones sobre previsión social, como ocurre con la sucesión o los beneficiarios de un pensionado.

Por lo tanto, el legislador establece, en el régimen de la seguridad social integral, a propósito de la muerte de un afiliado, órdenes sucesorales o requisitos de hecho que procuran proteger a quienes dicha contingencia afecta directamente, es decir al núcleo familiar más próximo del titular de la prestación pero, entendido éste, más con un criterio material y socioeconómico que puramente legal, sin que, desde luego se abandone absolutamente este último enfoque.

Dadas estas circunstancias, por razones de orden constitucional y de los principios propios del derecho de la seguridad social, los cuales puede el legislador configurar libremente, según el artículo 48 superior en aplicación, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal a) de la ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente […] » En razón de la finalidad establecida para la sustitución pensional como el beneficio dado a quienes compartían vida con el pensionado que fallece y que a su vez, busca protegerlos por su convivencia permanente; en virtud de los principios de justicia retributiva y de equidad se justifica que a las personas que hayan conformado el núcleo familiar del pensionado fallecido se les otorgue el derecho de acceder a la prestación pensional del causante, en búsqueda de mitigar los riesgos que acarrean la viudez.

Por ello, la vigencia de una sociedad conyugal anterior no impide que una persona pueda ser acreedora de esta prestación, en tanto la unión marital se encuentre acreditada. 2.2.3. Dependencia económica En relación con este requisito, tal y como se expuso en la sentencia de unificación proferida por esta Sección el 12 de abril de 2018 31, se efectuaron las siguientes precisiones: «[…] La medida está orientada a constatar la suficiencia o no de recursos del núcleo familiar de manera que se les asegure una vida en condiciones dignas.

No obstante, esto no conlleva la necesidad de demostrar que se carece por completo de recursos, pues tal interpretación desconoce el principio de proporcionalidad, al sacrificar derechos de 31 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII 010-2018, SUJ-010-S2. Sección Segunda. Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(132115). 12 mayor entidad, como los del mínimo vital y el respeto a la dignidad humana y los postulados constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia. […]».

En el mismo sentido, la Sección Segunda de esta Corporación 32 entendió la dependencia económica «como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]».

En Sentencia C-066 de 2016, la Corte Constitucional puntualizó que: «[…]: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas».

En estos términos, es claro para la Subsección que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto conforme se estudió en precedencia, debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados - Por medio de la Resolución 2554 del 15 de julio de 1957, el entonces Ministerio de Guerra reconoció pensión de invalidez y compensación por la misma causa al soldado José de Jesús Llano Cardona33. - El 23 de marzo de 1996 falleció Llano Cardona por paro cardiorrespiratorio en Guarne, Antioquia.

Para probar la unión marital de hecho con el causante, Luz Mila Ospina de Ochoa allegó: i) declaraciones juramentadas ante Notaría de Roberto de Jesús Ruiz Marín y Samuel David Ochoa Betancur34; ii) Oficio MDSPJ-486 del 21 de junio de 199635, por medio del cual el coordinador del Grupo de Nóminas y Pagaduría del Ministerio de Defensa Nacional, División Prestaciones Sociales, en respuesta a derecho de petición de José de Jesús Llano Cardona, le informó: « […] En atención a su escrito de fecha 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012.

Radicación: 05001-23-31-000-2006-03456-01 (0448-2012). 33 A folio 47 34 A folios 201 y 202 35 A folio 61 13 13 de mayo del año en curso36, me permito comunicarle que de acuerdo con el artículo 113 del Decreto 1214 de 1990, no está contemplado en el orden presencial del beneficiario los servicios médico-asistenciales para la compañera permanente […]»; iii) certificación de gastos funerarios a su cargo 37 y iv) los actos administrativos demandados, Resoluciones 2902 del 12 de septiembre de 2005 y 519 del 10 de marzo de 2016 por medio de los cuales declaró el Ministerio de Defensa Nacional que no hay lugar a la sustitución pensional. - Mediante sentencia del 13 de septiembre de 2013 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro, declaró la cesación de efectos civiles del matrimonio católico de Jaime de Jesús Ochoa Gil y Luz Mila Ospina de Ochoa. - Por despacho comisorio se aportaron al proceso las declaraciones de Ana Julia Guiral Rivera, Hermelina de Jesús Cardona Jaramillo, Sandra Margarita Ochoa Callon y Julián Wbeimam Nora Castrillón; todas coincidentes en la convivencia del exsoldado Llano Cardona y la aquí demandante. 2.3.2.

Del acervo probatorio y su valoración Bajo lo previsto por los artículos 12 y 13 del Decreto 1160 de 1989, respecto de la probanza de la calidad de compañero permanente y la prueba de la misma, se estableció que «se acreditará la calidad de compañero o compañera permanente, con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal.

Igualmente se podrá establecer con dos (2) declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar». La demandante allegó declaraciones juradas ante notario del 13 de abril de 1996 y aunado a estas, el Tribunal Administrativo del Cauca recaudó por despacho comisorio, el 14 de septiembre de 2016, nuevas declaraciones tendiente a clarificar la relación entre el causante y la demandante.

De igual forma, se aportó por la accionante el Oficio MDSPJ-486 del 21 de junio de 199638, por medio del cual el coordinador del Grupo de Nóminas y Pagaduría del Ministerio de Defensa Nacional, División Prestaciones Sociales, en respuesta a derecho de petición de José de Jesús Llano Cardona, en el cual se le informó: « […] En atención a su escrito de fecha 13 de mayo del año en curso, me permito comunicarle que de acuerdo con el artículo 113 del Decreto 1214 de 1990, no está contemplado en el orden presencial del beneficiario los servicios médico- asistenciales para la compañera permanente […]».

Respecto de esta última prueba documental, advierte la Sala que en atención a la fecha de fallecimiento del causante, esto es, 23 de marzo de 1996, no resulta posible que el 13 de mayo de esa misma anualidad, es decir, con posterioridad a su deceso, presentara petición a través de la cual solicitara la prestación de los servicios médicos asistenciales para su compañera permanente.

Así mismo, no se cuenta con el escrito petitorio con el que se podría 36 Se hace trascripción literal del documento que obra a folio 61, del cual, al parecer se incurrió en lapsus calami al indicar el mes de presentación de la petición, como quiera que para mayo de 1996 ya había fallecido el causante y en esa medida, la petición debió ser radicada con antelación a dicha fecha. 37 A folio 62 38 A folio 61 14 confrontar dichas fechas, circunstancia que no puede desconocer esta colegiatura para efecto de darle el valor probatorio requerido.

De otra parte, y en atención a los requisitos previstos normativamente para probar la calidad de compañera permanente, en el caso de la accionante allegó las declaraciones de los terceros y de las cuales se obtiene lo siguiente: - Roberto de Jesús Ruiz Marín: «[…] Conocí al finado José Jesús Llano Cardona […] y a la señora Luzmila Ospina Ospina […] los cuales convivían en unión libre hacía 14 años aproximadamente y, que al momento de fallecer dicho señor, la señora Luzmila Ospina Ospina dependía económicamente de éste». - Samuel David Ochoa Betancur: «[…]Conocí al finado José Jesús Llano Cardona […] y a la señora Luzmila Ospina Ospina […] los cuales convivían en unión libre hacía 14 años aproximadamente y, que al momento de fallecer dicho señor, la señora Luzmila Ospina Ospina dependía económicamente de éste».

De las aportadas al proceso con el despacho comisorio: - Ana Julia Guial Rivera: «A la señora Luz Mila la conozco de toda la vida, ya que ella y su familia vivían diagonal a mi casa y a don José lo conocí porque él era socio de la empresa SotraGuarne y tenía vehículos en la empresa […] La señora Luz Mila convivió con el señor José, convivieron por 12 años hasta que el señor murió […] Ella era casada con el señor Jaime Ochoa pero se separaron, la señora Luz Mila sólo vivía con el señor José […] la señora Luz Mila no trabajaba, ella dependía económicamente en todo del señor José Jesús […] Él era ganadero y tenía buses en la empresa SotraGuarne […] la fecha en que falleció fue en marzo de 1996, en el término de convivencia ellos nunca se separaron, fue continua; al señor José no le gustaba que nadie lo visitara […] Ellos siempre vivieron en Guarne en el parque en un tercer piso […]» - Hermelina de Jesús Cardona Jaramillo: «Conocí al difunto en el año 1984, porque era muy amigo de mi esposo y a la señora Luz Mila la conocí porque vivía con el señor José […] Ellos convivieron más o menos 20 años porque el murió en 1996 [ ] José Jesús cuando convivía con Luz Mila era separado, y Luz Mila era soltera, él era ganadero y ella era ama de casa y él la sostenía […] Ella tenía 3 hijos de una relación anterior, con José Jesús no llegó a tener hijos […] Durante el tiempo de convivencia de la pareja el señor no tuvo otra relación ni tampoco se llegaron a separar […] José le suministraba vestuario, alimentación y servicios médicos, el señor le daba lo necesario.

La relación siempre fue buena […]» - Sandra Margarita Ochoa Callón: «Conozco a la pareja por medio del hijo de ella, Jaime Andrés, porque era el mejor amigo de mi exesposo […] Ellos vivían juntos en el marco de la plaza en un tercer piso. Él era ganadero y ella ama de casa y sostenía a la familia él porque ella nunca trabajó. Ella tenía 3 hijos propios de una relación anterior […] Ella antes de estar con 15 don Jesús era casada pero no vivía con el esposo porque él la dejó muchos años atrás […] Don Jesús era viudo.

La convivencia de ellos duró hasta que don Jesús se murió en el año 1996, ellos no se llegaron a separar y su relación era armoniosa porque se la pasaban juntos […] Ella lo acompañaba a contar y a entregar ganado […]» - Julián Wbeiman Mora Castrillón: «Conocía a la pareja en el año 1989, a él lo distinguía y a ella porque conocían a mis hijos […] Ellos vivían en un tercer piso del parque de Guarne […] El señor Jesús murió en 1996, él trabajaba con ganado y ella en ese entonces era ama de casa, no tuvieron hijos […] A la fecha ella era separada y el esposo vivía en Bogotá […] Luz Mila convivió con él hasta su muerte […] Ocasionalmente iba a la casa de la pareja y todo el tiempo mientras él estuvo vivo siempre estuvieron juntos en la misma casa, fue una relación armoniosa, los veía juntos en el balcón de la casa o en cabalgatas o cuando él salía a tomar[…]» Con base en las declaraciones antes relacionadas, se establece que i) José Jesús Llano Cardona y Luz Mila Ospina de Ochoa convivieron por más de 12 años en los alrededores del parque de Guarne; ii) sostuvieron una relación que a la vista de sus conocidos era armoniosa, reconocidos como pareja hasta que el causante falleció; de manera unánime, los testigos indicaron que la actora era ama de casa y dependía económicamente de Llano Cardona; iii) era de público conocimiento la condición de «separada» de Luz Mila Ospina de Ochoa ya que su entonces esposo ni siquiera residía en Antioquia y era ella quien se hacía cargo de sus hijos.

En concordancia con las declaraciones precitadas, la demandante allegó registros fotográficos39 con las que pretende acreditar que la relación que mantenía con José Jesús Llano Cardona no correspondía a una relación casual, circunstancial u ocasional, sino de carácter permanente. En efecto, la Sala al valorar de manera conjunta dicha prueba documental con las declaraciones testimoniales aportadas al proceso, encontró que dicha relación tuvo vocación de permanencia, al observar que llevaban más de 12 años de convivencia, de manera armoniosa y de apoyo mutuo como lo relatan los declarantes, al punto que para el momento del fallecimiento el causante fue Luz Mila Ospina de Ochoa quien se hizo cargo de sus gastos funerarios y el trámite que estos acarrean.

La Sala al examinar el acervo probatorio, observa que Luz Mila Ospina de Ochoa probó que existió la convivencia y que compartió techo, lecho y mesa con José de Jesús Llano Cardona por más de 12 años, en las distintas declaraciones presentadas ante el a quo, se evidenció que para el entorno que los rodeaba, estos eran una familia que permaneció junta hasta el fallecimiento del exmilitar.

Aunado a esto, la demandante en su condición de compañera permanente demostró que dependía económicamente de aquel, tal como lo indicaron los testigos en las distintas declaraciones, sin que ello haya sido desvirtuado por la entidad demandada, lo cual permite deducir que existió la unión marital de hecho entre los consortes y como consecuencia de esto, le asiste a la demandante el derecho de acceder a la sustitución pensional en calidad de compañera permanente del causante. 39 Folios 54 al 60 16 Ahora, si bien Luz Mila Ospina de Ochoa para el 23 de marzo de 1996 contaba con un vínculo matrimonial vigente con Jaime de Jesús Ochoa Gil, con quien se casó el 9 de julio de 1970 y, aunque la cesación de los efectos civiles de esta unión religiosa solo se produjo el 13 de septiembre de 2012 en virtud de la decisión judicial proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Rionegro, ello no es impedimento legal ni genera una incompatibilidad con la procedencia de la sustitución pensional de invalidez de José de Jesús Llano Cardona, comoquiera que, la exigencia de disolver la sociedad conyugal anterior se da con la finalidad de evitar la coexistencia de sociedades universales de gananciales que puedan sobreponerse unas a otras, confundiendo el haber social como patrimonio; punto que dista completamente del propósito de la sustitución pensional que busca dar protección a quien convivió permanentemente con el pensionado que falleció, cuestión que fue demostrada por la reclamante como se explicó en el acápite anterior.

Finalmente, y contrario a lo solicitado por la entidad demandada, en el proceso no es objeto de debate el reconocimiento de la pensión de invalidez que en 1957 el antiguo Ministerio de Guerra le confiriera mediante Resolución 2554 del 15 de julio de 1957 al finado exsoldado Jaime de Jesús Ochoa Gil, ni su naturaleza; acto administrativo que se encuentra revestido de legalidad y ante ello, tal reconocimiento se encuentra amparado por la presunción que lo reviste. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma40 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del 40 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 17 procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas del numeral quinto de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3. Conclusión Luz Mila Ospina de Ochoa tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la sustitución de la pensión reconocida a José de Jesús Llano Cardona, al haberse probado la calidad de compañera permanente de la demandante con el causante, su dependencia económica con aquel y al no existir incompatibilidad entre la vigencia de una sociedad conyugal no disuelta con la calidad de compañero permanente.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia del 17 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se revocará el numeral quinto de la decisión, referente a la condena en costas impuesta a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar parcialmente la sentencia del 17 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió a la sustitución de la pensión de invalidez en favor de Luz Mila Ospina de Ochoa contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Revocar el numeral quinto, en lo referente a la condena en costas y en su lugar, no condenar. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente 18 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.