1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: ALFONSO BAZA EPALZA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE1 Tema: Reconocimiento relación laboral.

Solución de continuidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de diciembre de 2017proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Alfonso Baza Epalza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenidos en el Oficio 2-2014-010721 del 9 de diciembre de 2014, por medio del cual el SENA, Regional Bolívar, negó al señor Baza Epalza el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, seguridad social y salarios como instructor del SENA. 2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar al SENA reconocer, liquidar y pagar i) todas las prestaciones sociales, seguridad social, viáticos y salarios como instructor del SENA, empleado público, grado 10; ii) la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995; iii) la indemnización por despido injusto; iv) los salarios que debió devengar como asesor tutor SENA de planta y v) las costas del proceso.

Fundamentos fácticos relevantes3 1. Entre el 6 de marzo de 2005 y el 16 de diciembre de 2011 el señor Alfonso Baza Epalza prestó sus servicios profesionales como instructor tutor del SENA en el 1 En adelante SENA. 2 Folios 2 a 4. 3 Folios 4 a 11. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza distrito de Cartagena y los municipios del departamento de Bolívar, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo. 2.

En dichos contratos se indicó que el SENA requería contratar los servicios de un instructor tutor para el Centro Agroempresarial y Minero, Regional Bolívar, y que revisada la planta de personal no existía personal suficiente, ni con la especialización requerida. 3. Durante el tiempo que estuvo vinculado impartió instrucción a grupos conformados por lo general entre 20 o 30 aprendices, en idénticas situación de subordinación, jornada y funciones que los empleados de planta.

Al respeto, señaló que siempre estuvo bajo la subordinación de sus supervisores y de los subdirectores del Centro Agroempresarial y Minero Regional Bolívar, dio cumplimiento explícito a la misión institucional del SENA de acuerdo al Plan Estratégico 2011-2014 con visión 2020 «SENA de clase mundial», así como al horario de trabajo que iba de 07:00 am a 11:30 am y de 02:00 pm a 06:00 pm, desarrolló sus labores en las instalaciones de la demandada y con los elementos propios de la misma. 4.

Adujo que, durante su vinculación, recibió remuneración por sus servicios personales, pero nunca le fueron canceladas las prestaciones sociales, ni le permitieron disfrutar de vacaciones. Además, debió asumir la obligación total de los aportes a la seguridad social. 5. El 2 de diciembre de 2014 elevó solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías, intereses a las cesantías, primas legales y extralegales, afiliación a fondo de cesantías y salud, aportes a pensión, vacaciones, vestido y calzado de labor, auxilio de transportes y reembolso de las sumas descontadas por retención en la fuente y la Ley 4ª, junto con la indemnización por retraso en el pago. 6.

Mediante el Oficio 2-2014-010721 del 9 de diciembre de 2014, el SENA negó el reconocimiento y pago de sus derechos laborales. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 5 Folio 315 vto. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza «[…] la parte accionada formula la excepción de prescripción calificándola como de fondo y sustentándola en argumentos que en efecto tocan con el mérito del asunto, razón por la cual dicha excepción no puede tenerse como de las que conforme al numeral 6 del artículoo180 del C.P.A.C.A, deben definirse en este punto de la audiencia inicial debiendo decidirse en la sentencia al igual que las restantes excepciones propuestas: cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y buena fe.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «[…] ¿Se encuentran demostrados en el presente caso los supuestos de hecho para declarar la existencia de una relación laboral entre el SENA y el demandante, por el período el (sic) 6 de marzo de 2005 hasta el 16 de diciembre de 2011? ¿Ocurrió el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales reclamados con lo solicita la entidad accionada?».

SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia el 15 de diciembre de 2017, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como argumento de su decisión y luego de hacer relación de los hechos acreditados en el proceso, concluyó que el demandante prestó sus servicios personales al SENA como instructor en la «especialidad de joyería», pero solo en los siguientes períodos: del 1.° al 23 de diciembre de 2006 y del 1.° de abril de 2009 al 16 de diciembre de 2011, por cuanto en los demás interregnos no reposan soporte alguno, lo que impide que acreditar la existencia de una relación contractual entre las partes desde el 6.° de marzo de 2005 y el 31 de noviembre de 2006 y los correspondientes años 2007 y 2008.

Así mismo, señaló que percibió una remuneración o contraprestación económica por la labor personal que como instructor cumplió, tal como se desprende de los contratos, los registros presupuestales, comprobantes de egresos y las órdenes de pago. De igual forma, señaló que las funciones desempeñadas por el señor Baza Epalza lo fueron bajo subordinación y dependencia pues de las certificaciones y constancias de prestación de servicios se advierte que las obligaciones a su cargo lo era como instructor y docente en el área de joyería, formación que era impartida como cualquier instructor de planta del SENA, pues debía cumplir con una carga de mínimo 160 horas mensuales, rendir informes mensuales de su labor, además se expedían a su favor certificaciones de permanencia. Igualmente sostuvo que no tenia facultad para asignarse un horario de acuerdo a su criterio, por lo menos en las horas presenciales, tal como se desprendió del interrogatorio de parte por él rendido; señaló además que según las obligaciones contractuales las labores que desarrolló no eran autónomas como lo exigen los contratos de prestación de servicios y que el pago de los honorarios estuvo supeditado a la expedición de los certificados de permanencia y el informe mensual.

Agregó que la relación entre el demandante y el SENA no fue de carácter transitorio o esporádico, sino por el contrario, se prolongó en el tiempo, desconociendo con ello no solo sus derecho salariales y prestacionales determinados por la ley, sino derechos constitucionales como el de igualdad, con respecto a los demás instructores de planta que cumplían sus mismas funciones de conformidad con el 6 Folios 315 vto. a 317 7 Folio 349 a 363. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza Decreto 907 de 1975.

En cuanto a la prescripción de los derechos, señaló que entre el SENA y el libelista se acreditó la suscripción de los contratos 626 de 2006, 176 de 2009 439 de 2009, 73 de 2010, 109 de 2011 y 689 de 2011 y que respecto del primero existió una interrupción que superó los dos años, por lo que el fenómeno de la prescripción debe analizarse desde la fecha en que terminó este -23 de diciembre de 2006- y desde el último contrato –16 de diciembre de 2011-.

En eses sentido, precisó que teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento de acreencias laborales se radicó el 2 diciembre de 2014 y la demanda se presentó el 20 de marzo de 2015, declaró prescritas las prestaciones que se deriven del contrato 626 de 2006, esto es, entre el 1.° y el 23 de diciembre de 2006, por haber trascurrido más de 8 años desde que finalizó la relación contractual y la fecha que se elevó la reclamación ante la administración. Así mismo, señaló que como de la lectura de algunos contratos (73 de 2010, 109 de 2011 y 689 de 2011) se advierte que era necesario el desplazamiento a lugares fuera de la ciudad de Cartagena, ordenó el pago de viáticos que se demuestren como consecuencia de la ejecución de la labor contratada.

Adicionalmente, ordenó al SENA tener en cuenta para efectos pensionales, los períodos comprendidos entre el 1.° y 23 de diciembre de 2006 y el 1.° de abril de 2009 y el 16 de diciembre de 2011, salvo las interrupciones; además debía tenerse en cuenta los honorarios pactados mes a mes, y de existir diferencia entre los aportes realizados con los que debieron efectuarse, cotizar al respectivo fondo la diferencia, pero solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

En cuanto a la sanción moratoria, negó su reconocimiento por cuanto el derecho a las cesantías sólo surgió con ocasión a la declaratoria de la relación laboral. Igualmente negó el reconocimiento de los salarios por haberse probado el pago de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, al igual que la indemnización por despido injusto por cuanto la relación laboral se declaró a partir de la sentencia y no culminó por una casual injusta, sino porque llegó el plazo señalado en el último contrato suscrito entre las partes.

Tampoco accedió a la pretensión de declarar que el señor Baza Epalza ostentó la calidad de empelado público, pues era necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución Política. En tal orden de ideas, dispuso i) declarar la nulidad del oficio demandado derivado del reconocimiento de la relación laboral que existió entre el señor Baza Epalza y el SENA entre el 1.° y el 23 de diciembre de 2006 y el 1.° de abril de 2009 y el 16 de diciembre de 2011 (salvo sus interrupciones), tiempo que deberá computarse para efectos pensionales, ii) declaró la prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el periodo comprendido entre el 1.° y el 23 de diciembre de 2006.

A título de restable como restablecimiento ordenó al SENA iii) reconocer y pagar al demandante, las prestaciones que dejó de percibir durante el período comprendido entre el 1.° de abril de 2009 y el 16 de diciembre de 2011, suma que deberá liquidarse con base en los honorarios pactados, iv) la diferencia en las cotizaciones legales a la seguridad social en los porcentajes correspondientes durante el tiempo comprendido entre el 1.° y el 23 de diciembre de 2006 y el 1.° de abril de 2009 y el 16 de diciembre de 2011(salvo interrupciones, v) los viáticos que se demuestren como consecuencia de la ejecución de la labor contratada, en igualdad de condiciones a un empleado público que cumpla sus mismas funciones y vi) se negaron las demás pretensiones.

Condenó en costas a la demandada. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza RECURSO DE APELACIÓN El Servicio Nacional de Aprendizaje8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada.

Para ello, precisó que contrario a lo resuelto por el a quo, la vinculación con el demandante fue contractual y no laboral, ya que de los contratos suscritor con él se advierte que fueron por corto tiempo y por razones de necesidad del servicio, tal como lo permite el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Refiere que los contratos y las certificaciones allegadas al proceso se desprende fehacientemente que la vinculación fue contractual y que se refuerza con la declaración que rindió el señor Baza Epalza y que al ser analizada en conjunto con los contratos de prestación de servicios se advierte que no existió la subordinación que alega el demandante, pues los objetos contractuales fueron diversos, sus funciones las desempeñó de forma temporal y por el tiempo necesario y con total independencia y autonomía técnica; máxime cuando no se advierte llamados de atención, memorandos e imposiciones que indiquen que debía cumplir sus obligaciones contractuales de forma dependiente.

Agregó que su labor era coordinada con la entidad, sin que por ello se puede inferir que el libelista actuaba de forma subordinada o dependiente, como tampoco de los informes rendidos, los cuales era una obligación que estaba señalada en el clausulado contractual como un requisito para el pago de los honorarios acordados y además era la forma de constatar el cumplimiento del objeto contractual.

En cuanto al horario que debía cumplir explicó que fue analizado de forma aislada y sin contrastarlo con las demás pruebas; máxime cuando la naturaleza de las obligaciones pactadas consistía en impartir formación en el arte de la joyería, conocimientos que son específicos y que están dirigidos a una comunidad, de acuerdo a sus necesidades, por ello no puede decidirse un horario condicionado al horario del formador sin tener en cuenta las necesidades de los alumnos a los que se dirige.

En cuanto al reconocimiento y pago de los viáticos sostuvo que no está demostrado en el plenario que tal prestación la hubiese sufragado el libelista de su peculio o que se haya desplazado a lugar diferente al pactado en los contratos y, pese a ello, el tribunal ordenó el pago y le otorgó una nueva oportunidad procesal para que aporte pruebas, lo que vulnera el derecho al debido proceso de la entidad.

Finalmente, frente a la configuración del fenómeno de la prescripción, sostuvo que los contratos de prestación de servicios tienen objeto contractual diferente y tienen términos de interrupción amplios, es decir, que no se trata de un solo contrato y, por lo tanto, debe ser contado teniendo en cuenta las interrupciones entre uno y otro, tiempo que por demás no existió vinculación alguna.

En ese sentido, precisó que además del contrato 626 de 2006, están prescritos los contratos 176 de 2009, 439 de 2009, 73 de 2010, 109 de 2011 y 689 de 2011. Respecto del último contrato, aclaró que se suscribió el 3 de abril de 2011 por un plazo de 4 meses y 15 días, lo que quiere decir que la fecha cierta de inició es del 3 de abril de 2011 y finalizó el 18 de agosto de 2011, no el 16 de diciembre de 2011 como lo afirmó el a quo sin respaldo probatorio alguno. Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, en razón a que el demandante no tuvo una relación laboral con esa entidad. 8 Folio 366 a 378. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada9 enfatizó que no se encuentran acreditados los elementos fácticos y jurídicos para declarar la existencia de una relación laboral entre ella y el demandante, pues no obran elementos probatorios que lleven al dicho convencimiento tales como memorandos, órdenes impartidas al contratista, ni cumplimiento de horarios, pues el hecho de que exista una supervisión de las obligaciones contractuales no implica una relación de subordinación, sino de la necesidad de que la entidad contratante verifique el cumplimiento de la labor contratada.

Sostuvo además que los derechos laborales y prestaciones están prescritos, como quiera que entre los contratos se presentaron interrupciones amplias, por lo que el análisis de la prescripción debe ser contado en cada contrato y no de forma global. La parte demandante10 afirmó que existió una relación laboral de trabajo encubierta con el SENA pues cumplió funciones en calidad de empleado público, conforme el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 al desarrollar funciones propias de un instructor de formación de la planta de personal de la entidad, cargo para el cual fue contratado desde el 1.° de diciembre de 2006 hasta el 16 de diciembre de 2011, sin contar con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, pues permanentemente debía esas sujeto a las políticas del SENA y atender la carga académica en cumplimento del objeto misional de dicha entidad.

El ministerio público guardó silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial a folio 460 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y de los recursos de apelación elevados por las partes, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿Está demostrado que en el caso del señor Alfonso Baza Epalza se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el SENA? En caso afirmativo, 2.

¿Se configuró la prescripción extintiva sobre algunas de las prestaciones derivadas de la relación laboral existente entre el demandante y el SENA, Regional Bolívar? 3. ¿Los viáticos hace parte de las prestaciones que debieron ser reconocidas al 9 Folios 409 a 428, 435 a 454. 10 Folios 456 a 459. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza haberse declarado la existencia de una relación laboral entre el señor Basa Epalza y el SENA? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,11 constituye, junto con otros principios convencionales,12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aún cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.13 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,14 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,15 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.16 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico: ¿Está demostrado que en el caso del señor Alfonso Baza Epalza se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el SENA? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: conforme con las pruebas obrantes en el proceso, no se acreditó una relación bajo subordinación y dependencia continuada entre la demandante y el SENA.

Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. En el presente caso no se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia continuada De conformidad con el recurso de apelación presentado por la demandada, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación, por cuanto el a quo reconoció que los restantes elementos como la prestación del servicio y la remuneración sí se acreditaron.

Así las cosas, la subsección procede a analizar el interrogatorio de parte decretado de oficio por el a quo, específicamente lo relacionado con la subordinación y dependencia continuada, por cuanto el principal reparo de la parte demandada consistió en una supuesta errónea valoración probatoria. De acuerdo con lo anterior, el libelista al absolver el interrogatorio de parte decretado de oficio por el tribunal sostuvo lo siguiente: • Indicó que trabajó para el SENA desde el año 95, hace 6 años aproximadamente. • Señaló que con base en experiencia que tenía, fue docente en el SENA haciendo capacitaciones no formales, cursos cortos, largos, tecnólogos.

Señaló que la supervisora de «zodes» o de centro y el coordinador académico eran los encargados de verificar las actividades que él desarrollaba. En cuanto al supervisor refirió que él era el que le daba las pautas, los tiempos y la permanencia en los cursos; a él debía rendirle los informes de las actividades mensuales que hacía; revisaba la permanencia en las regiones donde estaba; recibía la liquidación mensual que debía realizar, verificaba los pagos que hacía a seguridad social en salud y pensión y solucionaba cualquier inconveniente que se presentaba con los alumnos. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza • Sostuvo que en los procesos de instrucción que impartió en el SENA no le entregaba planillas o libros, solo los cursos, pero el conocimiento que daba a los alumnos era el que el rol de la vida y la profesión le habían enseñado. • En cuanto al horario indicó que debía cumplir mínimo 6 horas presenciales y 2 horas en la plataforma del SENA.

Explicó que las 6 horas presenciales era determinado por el SENA y este le era puesto en conocimiento a través de unas planillas y las segundas eran coordinadas con los estudiantes, pero debía reportarlas en sus informes mensuales. • Señaló que en los cursos de tecnólogos tenían módulos y un proyecto que desarrollar, los cuales debían cumplirse en unos tiempos, por lo que las clases eran programadas conforme a ello. • Indicó que para presentar la cuenta de cobro debía presentar la liquidación mensual del trabajo hecho, la permanencia en el sitio, el comprobante de los pagos de salud y pensión, fotocopia de la cédula. • Al preguntarle que en el evento de enfermarse a quien debía informar, indicó que era a la coordinadora, pero que nunca se enfermó en ese tiempo. • Explicó que los insumos para realizar los curso eran suministrados por el SENA y que él era responsable de los insumos que los proveedores le estaban entregando a los alumnos y coordinar con estos el uso de los mismos. • Afirmó que él asumió el traslado para desempeñar las labores en otras ciudades diferentes a Cartagena.

Agregó que sus labores también las desempeñó en Mompox, Barranco de Loba, San Martin de Loba, Santa Rosa del Sur. Del anterior extracto, la Sala considera que de las respuestas a los cuestionamientos realizados no se desprende fehacientemente que el demandante se encontrara bajo continuada subordinación y dependencia. Ello, en tanto que, pese a que indicó que el supervisor del centro y el coordinador académico eran los encargados de verificar las actividades que él desarrollaba, ello solo demuestra la forma en que la entidad demandada validaba el cumplimiento cabal, completo y adecuado de las actividades ejecutadas como instructor en el número de horas destinado al curso y/o dentro del plazo en que debían dictarse cada uno. Tampoco del hecho de cumplir con un horario o los módulos de los programas se evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, en relación con la forma de instruir a los aprendices, pues tal y como lo manifestó el demandante, tenía libertad en la forma y la manera de transmitir sus conocimientos a los estudiantes.

Además, si bien es cierto que señaló que debía cumplir mínimo 6 horas presenciales y 2 horas en la plataforma del SENA; también lo es que aspectos como el cumplimiento de un horario, no constituye per se un factor para encontrar acreditada la relación laboral, puesto que puede corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada o de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios en la entidad.

Ahora bien, del estudio de las pruebas documentales adosadas al plenario se observa que las actividades contractuales en general, a cargo del demandante, se pueden resumir, entre otras, a: • Cumplir con el objeto del contrato con seriedad, responsabilidad, profesionalismo y eficiencia en los procesos formativos. • Ejercer actividades directamente relacionada con la formación profesional. • Desarrollar la totalidad de los módulos y horas de formación contratadas. • Programar las actividades de enseñanza y aprendizaje de acuerdo con la programación dada por el supervisor del contrato o calendario institucional y los 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza parámetros establecidos por formación profesional integral. • Apoyar con asesoría, implementación o acompañamiento y seguimiento a los planes de negocio y acciones de inserción de productividad. • Participar activamente en las reuniones citadas por el Centro (procesos de inducción, grupos primarios, comités de evaluación y seguimiento, entre otros). • Reportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: Registro de los juicios evaluativos, Creación de rutas y asociación de aprendices, Registro de juicios evaluativas del reconocimiento de aprendices previo.

Analizadas las obligaciones contractuales se puede inferir que el señor Alfonso Baza Epalza contaba con autonomía y liberalidad en la ejecución de los contratos, pues si bien debía cumplir con los contenidos mínimos de los programas de formación, el calendario académico y la programación de clases, lo cierto es que ello no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, en relación con la forma de instruir a los aprendices y de evaluar el aprendizaje de los mismos pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructor tutor en el número de horas destinado al curso y/o dentro del plazo en que debían dictarse cada uno. Tampoco se desprende del escaso material documental, que ésta hubiese actuado en cumplimiento a órdenes e instrucciones impartidas por los supervisores y/o coordinadores del Centro Agroempresarial y Minero, siendo estos elementos característicos para inferir la existencia del contrato realidad y que permitan verificar sin lugar a equívocos la dependencia con la entidad demandada.

En efecto, no obran llamados de atención, oficios, circulares, memorandos de los cuales se advierta la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio, más allá de lo que razonablemente debe realizar el contratista en virtud de la actividad contratada; las que demuestren las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acrediten el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superen lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase.

Adicionalmente, el interrogatorio de parte no ofrece un alto grado de certeza de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que le eran impartidas directrices u órdenes al demandante. Nótese además que esta Subsección ha señalado que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que las funciones se ejecuten de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato; sin embargo, no es posible afirmar que, de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios, que el señor Baza Epalza hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, que demuestre la permanencia en el servicio, circunstancias que, además de las hasta ahora anotadas, se constituyen en un aspecto que permite diferenciar su situación de la de los demás instructores del SENA.

En efecto, de las funciones por él desempeñadas, no se desprende que hubiese superado el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que no se acompasan plenamente con la intención de prolongarlas indefinidamente, puesto que la necesidad de contratación de personal externo por parte de la entidad demandada, se originó ante la insuficiencia de este con idoneidad y experticia directamente relacionada para 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza desarrollar las actividades puntuales, previamente descritas, por el tiempo que razonablemente lo requirió la entidad pública y de manera autónoma.

Finalmente, pese a que el instructor tutor cumple las mismas funciones que el instructor de planta, como así lo señaló en la demanda, no por ello tiene que considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia. En efecto, esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad17.

Bajo ese entendido, y acorde con los razonamientos expuestos, para esta Sala no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los docentes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio.

Las anteriores consideraciones probatorias, conducen a que esta Corporación deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, necesario para evidenciar la existencia de un contrato realidad, en tanto no se demostró de manera fehaciente la imposibilidad que tenía el demandante de actuar con independencia y autonomía, es decir, que el señor Alfonso Baza Epalza laboraba en forma subordinada al tener que acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.

En consecuencia, y siendo menester reiterar que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento de subordinación y dependencia continuada, considera esta Subsección que los argumentos del recurso de apelación tienen vocación de prosperidad sin necesidad de pronunciarse sobre los demás problemas jurídicos.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección revocará la sentencia recurrida, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán por no haberse demostrado el elemento de la subordinación y dependencia continuada, constitutivo de la relación laboral. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201618 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para 17 Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias del 10 de mayo de 2018 en proceso con radicación 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-2016); 10 de octubre de 2018 en el expediente 47001-23-33-000-2013- 00287-01 (4430-2015); y 4 de julio de 2019, en proceso 47001-23-33-000-2013- 90117-01 (1647-2015). 18 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, estima la Subsección que en el presente caso hay lugar a condenar en costas de segunda instancia al señor Baza Epalza, comoquiera que prosperaron los argumentos expuestos por la entidad demandada, quien además actuó ante esta sede judicial, al presentar los alegatos de conclusión, por lo que se encuentra demostrada su causación. La liquidación deberá efectuarse por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 15 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor Alfonso Baza Epalza contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

En su lugar. Segundo: Negar las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Tercero: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante por lo brevemente expuesto, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo. 19 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 13001-23-33-000-2015-00237-01 (2266-2019) Demandante: Alfonso Baza Epalza Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ