Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Lina Gabriela Pulido Galindo Temas: Procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto revocado directamente por la administración. El deber de custodia de la información laboral.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra la señora Lina Gabriela Pulido Galindo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 365260 del 13 de octubre de 2014, proferida por Colpensiones, que reconoció una pensión en virtud del Decreto 758 de 1990 con una tasa de remplazo del 84%, en cuantía de $1.179.367, efectiva a partir del 1° de junio de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la demandada reintegrar debidamente indexados, la totalidad de los valores cancelados por concepto de mesadas pensionales y retroactivo. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que a través de Resolución GNR 365260 del 13 de octubre de 2014, se reconoció una pensión a la señora Lina Gabriela Pulido Galindo.
Que el gerente de prevención del fraude en virtud del auto de cierre 2573 del 17 de noviembre de 2017 manifestó que la corrección de la historia laboral efectuada el 17 de julio de 2014 se hizo sin existir una solicitud. Es decir, se realizó sin justificación o soporte alguno. Que las modificaciones efectuadas están asociadas con el patronal 01006300805 que corresponde al Instituto de Seguros Social, para los periodos comprendidos entre el 04/1985 a 01/1990, 09/1990 a 06/1992, sin embargo, que no se cuentan con soporte de cotizaciones reportadas por dichos periodos.
Que la finalidad de dicha modificación fue obtener el reconocimiento de la prestación a través de la Resolución GNR 365260 del 13 de octubre de 2014, determinando que aparentemente se configuran los delitos de falsedad material en documento público, estafa agravada, acceso abusivo a sistema informático, violación de datos personales y concierto para delinquir, los cuales generaron un detrimento patrimonial de los recursos públicos que administra la entidad y la confianza de los afiliados.
Que se comunicó a la señora Lina Gabriela Pulido Galindo, el inicio de la investigación administrativa especial adelantada, quien allegó soportes asociados «copias de varios carnets y desprendibles de pago con los cuales se acreditan periodos diferentes a los que están en investigación. Es decir, no aportó prueba sumaria respecto a los periodos incluidos en su historia laboral».
Que mediante Resolución 22529 del 26 de enero de 2018, se revocó en todas sus partes la GNR 365260 del 13 de octubre de 2014 con base en el auto de cierre 2573 del 17 de noviembre de 2017. Que a través de la Resolución SUB 23999 del 29 de enero de 2018, se ordenó a la señora Lina Gabriela Pulido Galindo el reintegro de los valores cancelados por concepto de mesadas pensionales, retroactivo pensional y aportes en salud, ascendiendo a la suma de $61.678.097 correspondientes al período del 1° de junio de 2014 al 30 de enero de 2018.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulneradas la Constitución Política y artículos 33, 34, 35 y 36 Ley 100 de 1993. Sostuvo que una vez verificados los tiempos laborados o evidenciados en el expediente Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 3 pensional, se observó que existieron hechos de fraude para el reconocimiento de la prestación, consistente en periodos incluidos fraudulentamente en la historia laboral de la afiliada, induciendo a error a la administración aportando un documento presuntamente falso para adquirir el derecho pensional.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 21 de abril de 2012 y notificada a la pensionada, quien se opuso a las pretensiones, indicando que, Colpensiones en forma arbitraria y sin los suficientes medios probatorios, en abierta desviación de poder y con violación al contenido del artículo 97 del CPACA dio por hecho, que había efectuado fraude para obtener la pensión y le endilgó una conducta de la cual no tenía necesidad, pues contaba con el tiempo suficiente para acceder al derecho pensional, pues incluso empezó a laboral a la edad de 16 años (siendo aún menor de edad y con tarjeta de identidad), en la CAJA SECC CUND SEG SOCIALES, desde 24/12/1973, 11/01/74 y así sucesivamente hasta 05/05/2014, cuando desempeñó su último cargo, como trabajador independiente.
Que el 25 de mayo de 2012, presentó solicitud de corrección por los periodos de septiembre/1990 a junio /1992, sin embargo, la anterior administradora del régimen de Prima Media ISS, nunca contestó de fondo la solicitud. Que Colpensiones no ha demostrado la culpabilidad que se imputa dentro de la investigación por el fraude a la Administración Pública.
Que en su contra no existe, sindicación directa ni indiciaria que permita atribuirle responsabilidad administrativa y aún menos penal. Afirma que lo que realmente sucedió fue que la base de datos de la entidad es errónea y pudo ser manipulada de forma extraña, pero eso no le es imputable. Que Colpensiones profirió la Resolución SUB 24617 del 3 de febrero de 2021, por medio de la cual se resuelve un trámite de prestación en el régimen de prima media con prestación definida (vejez ordinaria) en la que ordenó reconocer nuevamente la pensión a la demandada, la cual ya está disfrutando.
El 6 de septiembre de 2021 se prescindió de la audiencia inicial y se corrió traslado para alegar de conclusión para posteriormente proferir sentencia anticipada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones indicando que la señora Lina Gabriela Pulido Galindo mantuvo una relación laboral con el Instituto de los Seguros Sociales, en algunos de los tiempos respecto de los cuales reclamó la corrección de su historia laboral, y sobre los que la entidad cuestionó por la inexistencia de soportes que demuestren el pago de los respectivos aportes.
Que la actora allegó ante la entidad como respuesta al requerimiento y apertura de la Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 4 investigación administrativa un reporte (tarjeta de kardex) expedido por la entidad empleadora, Instituto de los Seguros Sociales, en el que entre otros tiempos, se relacionó que prestó sus servicios como asistente de odontología desde junio de 1990 al 3 de diciembre de 1990, diciembre de 1990 al 25 de abril de 1991, y mayo de 1991 al 20 de mayo de 1992.
Que el hecho de que no se cuente con los aportes por parte del empleador1 de ningún modo implica que dichos tiempos no hayan sido laborados, máxime cuando al proceso no se allegaron la totalidad de las planillas que registran pagos relacionados con los aportes de los empleados y trabajadores de los tiempos debatidos, sino solamente algunas de ellas.
Que los incumplimientos por parte del empleador2 y de la accionante (antes el Instituto de los Seguros Sociales)3, no pueden ser atribuidos a la parte accionada, quien constituye la parte más débil. Que está acreditado que la señora Lina Gabriela Pulido Galindo solicitó en reiteradas ocasiones al Instituto de los Seguros Sociales la expedición de dichas certificaciones laborales y que en su respuesta le manifestó que se encontraba en búsqueda y gestión de los documentos, sin que al parecer le fuera dada una respuesta de fondo y clara, motivo por el cual no se puede desconocer la situación de desventaja en la que se encontraba, pues hasta para la misma entidad empleadora la búsqueda de tal información implicó un reto.
RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones apeló insistiendo en que luego de la revisión del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez y de las pruebas que obran en el expediente pensional, se concluyó que la señora Lina Gabriela Pulido Galindo, no tiene derecho a la prestación, toda vez que dicho trámite se realizó a partir de información no verídica.
Insiste en que en la actuación administrativa que reconoció la pensión se tuvieron en cuenta períodos incluidos fraudulentamente en la historia laboral de la afiliada, induciendo en error a la administración por aportar documentación presuntamente falsa para adquirir el beneficio de una prestación económica que no debió tener lugar. Que a través de la investigación administrativa especial se ha logrado determinar que, con los antecedentes que fueron objeto de análisis y validación relacionados con el presente caso, se han configurado presuntamente hechos que se enmarcan en tipologías penales como falsedad material en documento público, estafa agravada, acceso abusivo a sistema informático, violación de datos personales y concierto para delinquir, situaciones que la afectan pues se genera un detrimento patrimonial de los 1 El reporte de la historia laboral se evidencia que no se encuentran relacionados los ciclos de abril de 1985 a enero de 1989, enero de 1990, y de septiembre de 1990 a junio de 1992. 2 En reportar la existencia de una relación laboral con la accionada y en efectuar los aportes a pensión durante el tiempo en el que esta duró, incluyendo los posibles intervalos o interrupciones que se hayan presentado, así como también el incumplimiento. 3 En ejercer su labor de vigilancia, control y cobro de los aportes, así como también de custodiar, conservar y salvaguardar la información relacionada con los aportes y cotizaciones, y de consignar información cierta, precisa, fidedigna y actualizada en las historias laborales.
Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 5 recursos públicos que se ve materializada con el reconocimiento de un derecho obtenido de forma fraudulenta. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 13 de octubre de 2022 se admitió el recurso, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si Colpensiones logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se reconoció la pensión de vejez a la señora Lina Gabriela Pulido Galindo y si hay lugar a la devolución de los dineros pagados.
Para abordar el asunto propuesto resulta necesario, en atención a los supuestos fácticos, realizar algunas precisiones previas con respecto a la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto administrativo que fue revocado directamente por la administración con fundamento en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.
Procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de reconocimiento pensional que fue revocado directamente por la administración Según los antecedentes del presente caso, se tiene lo siguiente: - Mediante Resolución GNR 365260 del 13 de octubre de 2014, acto del cual se busca su nulidad, Colpensiones reconoció una pensión de vejez a la señora Lina Gabriela Pulido Galindo con fundamento en el Decreto 758 de 1990, al haber acreditado un total de 8.197 días laborados correspondientes a 1.171 semanas y tener 57 años. - El 26 de enero de 2018, por Resolución SUB 22529 Colpensiones, revocó el acto administrativo de reconocimiento pensional.
Dispuso en la parte resolutiva: R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO: Revocar en todas y cada una de sus partes, la Resolución GNR365260 del 13 de octubre de 2014 por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor de la señora PULIDO GALINDO LINA GABRIELA, identificado(a) con CC No. 41,787,473, con base en el auto de cierre No. 2573 del 17 de noviembre de 2017, proferido dentro de la investigación administrativa especial No. 206-2016 dentro del expediente de la señora PULIDO GALINDO LINA GABRIELA, identificado(a) con CC No. 41,787,473, llevada a cabo por la Dirección de Prevención del Fraude facultada por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 243 de la Ley 1450 de 2011 y la Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 6 resolución 555 de 2015, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución. Como se observa, el acto administrativo a través del cual Colpensiones reconoció la pensión de vejez a la señora Pulido Galindo, fue revocado unilateralmente por la entidad con fundamento en la prerrogativa consagrada en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, dicha preceptiva dice: Artículo 19.
Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.
En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes Por su parte en la sentencia C-835 de 2003, la Corte Constitucional estableció que tal facultad otorgada a la administración, es perfectamente válida en aras de proteger la objetividad, transparencia, moralidad y eficacia que la función administrativa requiere en orden al correcto reconocimiento y pago de las pensiones u otras prestaciones económicas propias del régimen de seguridad social, no obstante, determinó que tal atribución solamente puede ejercerse una sola vez, y durante su desarrollo debe respetarse celosamente el debido proceso administrativo, es decir, que se citen las personas que puedan estar interesadas en las resultas de la actuación administrativa, con el objeto de que puedan expresar sus opiniones, presentar pruebas, controvertir las que se alleguen en su contra y en general, para defender sus derechos subjetivos.4 Ahora, luego de realizar estas precisiones sobre la figura de la revocatoria directa, resulta importante puntualizar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos que ya fueron revocados unilateralmente por la administración, porque tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-182 de 2019, este mecanismo excepcional: i) no resuelve definitivamente sobre la legalidad del acto administrativo, ii) la entidad no tiene la competencia para expulsar del ordenamiento jurídico un acto pensional y, iii) tampoco tiene la facultad de retrotraer los efectos derivados del reconocimiento pensional.
La Corte Constitucional en la Sentencia de unificación ya referida, no solo precisó el alcance del artículo 19 de la Ley 797 de 2003 sino que además reiteró los principios y criterios trazados por la Sentencia C-835 de 2003 a través de la cual se estudió la constitucionalidad de la misma norma. Los parámetros de unificación que se trazaron en la decisión son los siguientes: (i) Solo son dignos de protección aquellos derechos que han sido adquiridos con 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de enero de 2011 radicado 25000-23-15- 000-2010-03304-01 (AC).
Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 7 justo título. Según dispone el artículo 58 de la Carta Política, la protección de los derechos adquiridos, implica que su obtención se dio “con arreglo a las leyes vigentes”. Los derechos que se obtienen irregularmente no pueden aspirar a la misma protección e inmutabilidad de la que gozan los derechos obtenidos con apego a la Ley5.
(ii) La verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos pensionales es un deber. Las administradoras de pensiones o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, no solo están facultadas, sino que es su deber verificar de oficio, el cumplimiento de los requisitos para la adquisición de un derecho prestacional.
Sin embargo, mientras no surjan nuevos motivos o causas fundadas de duda, no puede la administración reabrir periódicamente investigaciones que afecten derechos adquiridos, y propicien escenarios injustificados de inseguridad jurídica6. (iii) Solo motivos reales, objetivos, trascendentes, y verificables, que pudieran enmarcarse en un comportamiento criminal justifican la revocatoria, sin el consentimiento del afectado.
Con este criterio, la jurisprudencia busca evitar que el ciudadano quede al arbitrio de la administración. La simple sospecha, inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos, o debates jurídicos alrededor de una norma, no habilitan el mecanismo de la revocatoria unilateral7. Estos motivos deben ser lo suficientemente graves como para que pudieran enmarcarse en una conducta penal8.
(iv) No es necesario aportar una sentencia penal para desvirtuar la buena fe del beneficiario de la pensión. Los supuestos que trae el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal; y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas, o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos9.
Esto supone un estándar alto de prueba a cargo de la administración, pero no implica una suerte de prejudicialidad, que restrinja la actuación de la administración a la espera que se produzca una sentencia penal condenatoria. (v) Tampoco hace falta que el afiliado sea el que haya concertado o inducido en error a la administración, pues el ordenamiento jurídico sanciona a quién se aprovecha de estos escenarios.
El cumplimiento de las normas es un presupuesto básico del Estado social y democrático de derecho. Actuar con rectitud y honestidad es una exigencia que se deriva del principio general de la buena fe y que permite crear un ambiente de confianza mutuo, imprescindible para el buen funcionamiento del sistema pensional. El orden constitucional no protege la posición de quien pretende aprovecharse del error o infortunio ajeno para obtener un beneficio particular10.
(vi) Sujeción al debido proceso. La administración o autoridad competente no puede suspender un derecho pensional, sin antes haber agotado un debido proceso que garantice al afectado su defensa. En este proceso, la carga de la prueba recae sobre la administración a quien corresponde desvirtuar la presunción de buena fe que cobija al pensionado.
Durante el mismo, debe prestarse especial atención a los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción11. Frente a una 5 Constitución Política. Art. 58. Sentencias T-639 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo; C-672 de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis; C-1007 de 2002. MP. Clara Inés Vargas; C-835 de 2003 MP. Jaime Araujo;
SU-240 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica. 6 Sentencia C-835 de 2003 MP. Jaime Araujo. 7 Sentencias T-347 de 1994. MP. Antonio Barrera Carbonell y T-611 de 1997. MP. Hernando Herrera. 8 Sentencia C-835 de 2003 MP. Jaime Araujo. 9 Sentencias C-835 de 2003 MP. Jaime Araujo; y T-479 de 2017. MP. Cristina Pardo Schlessinger. 10 Constitución Política, Arts. 1, 83 y 95.
Sentencia SU-240 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica. 11 Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araujo. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 8 “censura fundada”12 de la administración, la carga de la prueba se traslada al afiliado. (vii) El derecho fundamental al habeas data y la prueba supletiva de la historia laboral.
Tanto el empleador13 como las administradoras de pensiones14 son las principales responsables de velar por la correcta expedición y custodia de los certificados que den cuenta fielmente de la trayectoria laboral de una persona. Pero, teniendo en cuenta que aún subsisten fallas en el manejo de la información, las administradoras de pensiones no pueden, sin más, modificar la historia laboral de un afiliado, salvo que cuenten con una “justificación bien razonada”15 y sujeta a un debido proceso.
El afiliado, por su parte, está en el derecho de controvertir el dictamen de la administración, y para ello podrá hacer uso de los medios supletivos de prueba a su alcance. El análisis del nivel de certeza que ofrecen estos medios alternos deberá hacerse caso a caso, y teniendo en cuenta, también, que la tutela no es el escenario para adelantar un examen probatorio a fondo, ni reemplaza la competencia del juez ordinario, quien tiene la palabra definitiva.
(viii) El procedimiento administrativo de revocatoria no debe entenderse como un escenario puramente adversarial. Ateniendo las fallas históricas en el manejo de la información laboral, y considerando que el trabajador es la parte débil16 del sistema, las administradoras de pensiones no pueden asumir el procedimiento de revocatoria como una instancia meramente adversarial.
Están obligadas a utilizar sus competencias de investigación e inspección, incluso de oficio, para corroborar o desestimar los argumentos y pruebas que ponga de presente el trabajador17. En caso de que el afiliado allegue algún medio de prueba que soporte razonablemente su versión, no se podrá revocar su derecho, hasta tanto la administración agote los medios a su alcance para verificar las pruebas e intentar aproximarse a la realidad fáctica de lo sucedido.
(ix) Efectos de la revocatoria. La revocatoria directa solo tiene efectos hacia el futuro (ex nunc)18. La administración no puede recuperar los dineros que haya girado en una maniobra fraudulenta a través de este mecanismo, sino que debe acudir al juez administrativo, quién sí es competente para retrotraer todas las consecuencias que ocasionó un acto administrativo contrario a derecho19.
(x) Alcance de la revocatoria y recurso judicial. La revocatoria unilateral es un mecanismo de control excepcional promovido por la propia administración. Esta no resuelve definitivamente sobre la legalidad de un acto administrativo, ni tiene la competencia para expulsar del ordenamiento un acto pensional y retrotraer sus efectos. Tanto la administración como los particulares podrán acudir ante el juez competente para resolver de forma definitiva las diferencias que surjan en torno a un reconocimiento pensional.
Los parámetros fijados en la providencia de unificación son compartidos en su integridad por esta Subsección, y por tanto, como los efectos que tiene la revocatoria 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. CP: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia del 16 de julio de 2002. Radicación número: 23001-23-31-000- 1997- 8732-02 (IJ 029). 13 Para el sector público, ver Ley 4 de 1913, Ley 43 de 1913, Decreto 2842 de 2010; y en el sector privado, ver Código sustantivo del trabajo (Art.57 y 264). 14 Ley 100, Art 53.
Ver, entre muchas otras, sentencias T-144 de 2013. MP. María Victoria Calle; T-494 de 2013. MP. Luis Guillermo Guerrero; T-463 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz. 15 Sentencias T-208 de 2012. MP. Juan Carlos Henao y T-463 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz. 16 Sentencia T-058 de 2017. MP. Gabriel Eduardo Mendoza. 17 Ver sentencias T-144 de 2013.
MP. María Victoria Calle y T-463 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz. 18 Sentencia C-835 de 2003 MP. Jaime Araujo. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. CP: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia del 16 de julio de 2002. Radicación número: 23001-23-31-000- 1997- 8732-02 (IJ 029). 19 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).
Arts. 138 y 164, núm. 1º, literal c. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 9 de que trata el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, son hacia futuro (ex nunc) y dicha decisión no implica un juicio de legalidad respecto del acto administrativo de reconocimiento pensional, resulta procedente que tanto los particulares como la administración puedan acudir ante el juez administrativo a través del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA para cuestionar precisamente la legalidad del acto que concedió la prestación. Así, para el caso de las entidades, pueden pretender además de la nulidad del acto de reconocimiento pensional, el restablecimiento del derecho que no sería otro que recuperar los dineros que hayan sido girados por una maniobra fraudulenta.
Las anteriores acotaciones permiten entonces considerar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial procedente para cuestionar la legalidad de un acto administrativo de reconocimiento pensional, no obstante, el mismo haber sido revocado unilateralmente por la administración con fundamento en la prerrogativa contenida en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.
El deber de custodia de la información laboral La jurisprudencia constitucional20 ha considerado que las administradoras de pensiones tienen la obligación de custodiar la información consignada en la historia laboral, además de velar por su certeza y exactitud. Ello tiene fundamento, entre otros, en lo consagrado en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 que facultó a las administradoras del régimen de prima media con prestación definida para: a. verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b. adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes.
Adicionalmente, la Ley 1581 de 2012, en su artículo 17 determina, entre las obligaciones de los responsables del tratamiento de datos: d. conservar la información bajo las condiciones de seguridad necesarias para impedir su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento, e. garantizar que la información que se suministre al Encargado del Tratamiento sea veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible y g. rectificar la información cuando sea incorrecta.
En cuanto al concepto de historia laboral se ha dicho que es un documento emitido por las administradoras de pensiones –sean públicas o privadas- que se nutre a partir de la información sobre los aportes a pensiones de cada trabajador. En ella se relaciona el tiempo laborado, el empleador –si lo tiene- y el monto cotizado. También se consignan datos específicos sobre el salario, la fecha de pago de la cotización, los días reportados e igualmente se pueden hacer anotaciones sobre cada uno de los períodos de 20 Ver sentencias T-058 de 2017 y T-463 de 2016.
Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 10 aportes.21 Resulta además oportuno citar un aparte jurisprudencial de la Corte Constitucional donde se advirtió la responsabilidad que tienen las administradoras de pensiones frente a la historia laboral:22 La historia laboral se erige, por ende, como un documento cuya responsabilidad reposa en cabeza de las administradoras de pensiones, las cuales deben velar para que la información consignada sea fidedigna, por ende, están facultadas por ley para realizar las correspondientes verificaciones, actividad que idóneamente se debe realizar antes de consignar la información. Lo contrario podría impactar sobre el reconocimiento de una prestación y la imposición de cargas infundadas al tesoro público.
De haberse registrado información errónea por no realizar las verificaciones previas y, como consecuencia de ello, reportar información imprecisa, deberá surtirse el procedimiento administrativo correspondiente para la corrección. Función que debe desarrollarse con riguroso cuidado, pues se puede comprometer no solo el derecho de información, sino el acceso a una prestación, garantía no pocas veces ligada a la satisfacción del mínimo vital.
De cualquier forma, la negligencia en la cual se incurra en la construcción, guarda y vigilancia de las historias laborales y los inconvenientes que puedan presentar los documentos y sus contenidos, es responsabilidad de las administradoras23. “Una interpretación diferente dejaría desprovisto de contenido el deber de las aseguradoras y los derechos de los titulares de la información”24 Puede concluirse que al ser las administradoras de pensiones las encargadas de la conservación y custodia de los documentos relacionados con la información laboral - vinculación y cotizaciones - del afiliado, no es dable trasladar al interesado las consecuencias negativas del deficiente cumplimiento de estas obligaciones, en otras palabras, la pérdida, deterioro o desorganización sobre esa información, no es atribuible al afiliado, pues como se acotó, es un deber que radica en cabeza de la entidad administradora de pensiones.
Finalmente, sobre los deberes de custodia y correcta administración de la información laboral, jurisprudencialmente se ha sostenido: 144. Tanto el empleador, como las administradoras de pensiones, son responsables de almacenar correctamente la información que reposa en su poder sobre la historia laboral de una persona. Ello, de manera que los ciudadanos interesados puedan acceder oportunamente a esta, presentar correcciones o solicitar certificaciones para realizar trámites legales. […] 149.
Pero los empleadores, sean públicos o privados, no son los únicos responsables de velar por la correcta custodia de la historia laboral de sus trabajadores. Sobre las administradoras de pensiones también recae una obligación mayúscula. Lo anterior, por cuanto los datos allí consignados han de ser sean completos y veraces, y reflejar el “verdadero esfuerzo económico que realizó el potencial beneficiario de la pensión en aras 21 Ver sentencia T-463 de 2016. 22 Sentencia T-058 de 2017. 23 T-463 de 2016. 24 T-463 de 2016.
Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 11 de la satisfacción de las condiciones legales para acceder a ella”25. Según la jurisprudencia de esta Corte, hay cuatro obligaciones principales de las administradoras de pensiones, que se derivan del deber general de custodia sobre la información laboral. Estas obligaciones pueden resumirse de la siguiente manera: “(i) el deber de custodiar, conservar y guardar la información y los documentos que soportan las cotizaciones, que hace referencia al especial cuidado que deben tener las entidades al organizar y manipular las historias laborales;
(ii) la obligación de consignar información cierta, precisa, fidedigna y actualizada en las historias laborales, que se enfoca en las características mínimas que deben reunir los datos contenidos en los registros laborales; (iii) el deber de brindar respuestas oportunas y completas a las solicitudes de información, corrección o actualización de la historia laboral que formulen los afiliados al Sistema General de Pensiones, lo anterior porque en el marco de garantizar la veracidad de la información, en caso de que ésta sea inexacta, se debe garantizar la oportunidad y los canales adecuados para que los interesados presenten sus peticiones de corrección y sean respondidas en debida forma; y (iv) la obligación del respeto del acto propio, que se torna en una protección al trabajador cuando la entidad modifica la información de sus cotizaciones de forma intempestiva”.26 150.
Las posibles fallas de las administradoras, desde el punto de vista operacional, “no puede traducirse en una denegación del derecho a la seguridad social del ciudadano que tiene la expectativa legítima de pensionarse”27. En efecto, es a través de aquella información que se constata el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación económica por el riesgo de vejez, así como otras manifestaciones del derecho a la seguridad social28.
La desorganización, la no sistematización de los datos o el descuido, no pueden repercutir negativamente en contra del trabajador29. De ahí que estas entidades deban actuar diligentemente, y cuando se presenten inconsistencias o solicitudes de corrección por parte del el (sic) propio afiliado, es su deber “desplegar las actuaciones pertinentes que conduzcan a la corrección de cualquier información errónea o inexacta, pues de lo contrario se vulneraría el derecho al habeas data al negarle al titular del derecho la posibilidad de que dichos datos sean corregidos o complementados” 30.
Resolución del caso concreto La Subsección considera que los argumentos propuestos por la entidad demandante en su recurso de apelación no tienen sustento alguno si se tienen en cuenta los siguientes elementos probatorios31 que reposan en el expediente administrativo y que la misma parte allegó al proceso: Consta que la demandada presentó el 25 de mayo de 2012, solicitud de actualización de historia laboral, ante el Seguros Social en la que pidió, además, corregir información de periodos cotizados en septiembre de 1990 a junio de 1992, con el empleador Instituto de Seguros Social:32 25 Sentencia T-079 de 2016.
MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Sentencia T-463 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz. 27 Sentencia T-494 de 2013. MP. Luis Guillermo Guerrero. 28 Sentencia T-482 de 2012. MP. Luis Ernesto Vargas. 29 Ver, entre otras, sentencias T-144 de 2013. MP. María Victoria Calle; T-198 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica; T-463 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz;
T-376 de 2018. MP. José Fernando Reyes. 30 Sentencia T-144 de 2013. MP. María Victoria Calle. 31 Es necesario precisar en este punto que aunque la relación probatoria a la que se hace referencia corresponde a una fecha posterior a la del acto de revocatoria de la resolución de reconocimiento y es el fundamento de la prestación posteriormente otorgada a la señora Lina Gabriela Pulido Galindo a través de Resolución SUB 24617 del 3 de febrero de 2021, da cuenta la corrección de la historia laboral. 32 Antecedentes administrativos archivo digital GEN-DOA-DA-2016_7521219-20160630032533.pdf Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 12 Que recibió en respuesta el Oficio de 30 de septiembre de 2013, expedido por Colpensiones, en el que se le informó que la corrección de la historia laboral fue efectuada:33 33 Antecedentes administrativos archivo digital 2012110012263.pdf Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 13 Que solicitó el reconocimiento y pago de su pensión el 21 de julio de 2014 ante Colpensiones:34 Y que mediante Resolución GNR 365260 del 13 de octubre de 201435 Colpensiones le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, al acreditar un total de 8.197 días laborados correspondientes a 1.171 34 Antecedentes administrativos archivo digital GEN-DOA-DA-2016_7521219-20160630032533.pdf 35 Antecedentes administrativos archivo digital GRF-AAT-RP-2014_5851536-20141014020539.
Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 14 semanas y tener 57 años, con fecha de adquisición del estatus del 20 de marzo de 2012. Conforme el mencionado acto, la peticionaria prestó los siguientes servicios: También está acreditado que a través del oficio 30 de junio de 2016, Colpensiones notificó a la demandada de la investigación administrativa adelantada por posibles inconsistencias en su corrección de historia laboral:36 Que en su respuesta la demandada presentó oficio el 28 de septiembre de 2016, en el 36 Antecedentes administrativos archivo GEN-COM-RE-2016_11473183-20160928090102 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 15 que informó que solicitó el reconocimiento pensional, luego de verificar su historia laboral en la página web de Colpensiones y de observar que ya habían efectuado las correcciones: Que la Gerencia de Prevención del Fraude de Colpensiones a través de auto 2573 del 17 de noviembre de 201737 advirtió lo siguiente: Visto lo anterior y teniendo en cuenta que el trabajador de la Gerencia Nacional de Operaciones identificado con el usuario “hfvallejoj”, quien fue el funcionario encargado de hacer las modificaciones a la historia laboral de la señora LINA GABRIELA PULIDO GALINDO, se encuentran vinculados en investigaciones penales por hechos y actuaciones fraudulentas y de corrupción al interior de esta Administradora de Pensiones y para efectos de llegar a una conclusión respecto de la modificación de la Historia Laboral, se efectúo auditoría en la historia laboral tradicional de nuestra afiliada, encontrándose que para el día 17 de julio de 2014, el funcionario “hfvallejo” (sic), realizó modificaciones a la historia laboral de la señora LINA GABRIELA PULIDO GALINDO, para el periodo comprendido entre el 04/1985 a 01/1989, 01/1990, 09/1990 a 06/1992.
Asociado al patronal N° 01006300805 que corresponde al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, de lo que se dedujo que la afiliada para esos periodos no contiene las cotizaciones efectuadas a su nombre. Dicho de otra manera, la ciudadana no cuenta con las cotizaciones efectuadas para el periodo comprendido entre el 04/1985 a 01/1989, 01/1990, 09/1990 a 06/1992 ya que no se encontraron los soportes que demuestren los pagos realizados por dicho patronal en el periodo enunciado, igualmente este de tenerse en cuenta que se verificó dicha información en todas nuestras bases de datos y aplicativos tales como Historia Laboral, Libro de Pagos, Microfichas, Consulta Pagos, NEL, CORRDNC, CONGRE y Bizagi.
Con fundamento en lo anterior, Colpensiones a través de Resolución SUB 22529 del 26 de enero de 201838 revocó la Resolución GNR 365260 del 13 de octubre de 2014 por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez a la señora Pulido Galindo, con fundamento en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003. 37 Antecedentes administrativos archivo digital GEN-REQ-IN-2018_1952735_2-20200103081325 38 Antecedentes administrativos archivo digital GEN-REQ-IN-2018_504607_9-20180126050523 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 16 Que mediante Oficio de 15 de marzo de 201839 la demandada presentó ante el ISS, copia de la escritura de 27 de agosto de 1991, en la que consta su cambio de nombre, de María Gabriela a Lina Gabriela Pulido Galindo como era socialmente conocida, y colocó de presente que omitió allegar dicha escritura al momento de solicitar el reconocimiento pensional, por ello, no le fueron computados tiempos de servicios y cotizaciones realizadas.
Que a través del Oficio BZ2018_1448034-0376152 del 7 de febrero de 201840 Colpensiones da recibido a la petición sobre corrección de historia laboral radicada por la señora Lina Gabriela Pulido Galindo en la misma fecha, en el que se informa que la respuesta sería emitida dentro de los 60 días hábiles siguientes. También se observa petición radicada el 15 de mayo de 201941 por la demandada ante Colpensiones en la cual se lee: Esta con el fin de comunicarles que Colpensiones revocó mi pensión, esto causado por un supuesto fraude en los años cotizados 1985-1986-1987-1988.
Dicho fraude no existe, es un error de Colpensiones que relacionó los años mencionados como si pertenecieran al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL (ISS), sino que pertenecen a dos entidades privadas que son: ASOCIACIÓN DE EX ALUMNOS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA e INDUSTRIAS MARATON LTDA. De esas entidades hay pruebas, planillas de aportes a pensión y certificaciones laborales.
(Negrilla fuera del documento original). Se solicitó hace más de un año la corrección de la historia laboral y no ha sido posible, Colpensiones mando (sic) una carta donde dicen que no es posible la corrección porque mi historia laboral está bloqueada porque se encuentra en investigación. - Oficio BZ2019_16153428-3560656 del 27 de diciembre de 2019,42 donde Colpensiones informa a la demandada que se realizaron las correcciones pertinentes y en la historia laboral se encuentran los tiempos acreditados correctamente de acuerdo con lo reportado por el empleador en su momento: 39 Antecedentes administrativos archivo digital GEN-COM-CO-2018_3080063-20180315010140.pdf 40 Antecedentes administrativos archivo digital GEN-RES-CO-2018_1448034-20180207052508 41 Antecedentes administrativos archivo digital GEN-ANX-CI-2019_16086057-20191129013603 42 Antecedentes administrativos archivo digital GEN-RES-CO-2019_16086057-20191227051710 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 17 Como resultado de lo anterior, fue proferida la Resolución SUB 24617 del 3 de febrero de 2021 por medio de la cual Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a la señora Pulido Galindo a partir del 1° de febrero de 2018 con fundamento en el Decreto 758 de 1990, al acreditar un total de 10.042 días laborados correspondientes a 1.434 semanas y tener 63 años, con fecha de adquisición del estatus del 17 de marzo de 2012.
Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 18 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 19 En efecto, el anterior recuento probatorio deja sin sustento lo planteado por Colpensiones tanto en la demanda como en el recurso interpuesto, porque no se trató de un reconocimiento a partir de información fraudulenta allegada por la demandada, sino que se trató de una serie de inconsistencias que finalmente pudieron ser corregidas y que, incluso, dio lugar a un reconocimiento pensional en el año 2021.
Precisa la Sala que la actora, previo a solicitar el reconocimiento pensional en el año 2012, pidió al ISS asegurador la corrección de unos periodos laborados ante el ISS empleador (septiembre 1990 a junio de 1992), y en su respuesta, fueron realizados los ajustes de dichos años. Luego de ello, confiada de que su historia laboral se encontraba en orden, procedió a solicitar el reconocimiento pensional ante Colpensiones, sin percatarse incluso que no se habían incluido tiempos laborados en los años 1973 a 1983, y que en los años 1985 a 1990 no se reflejaba la vinculación laboral con sus empleadores privados.
Ahora, si bien en el acto que reconoció la pensión, se tuvieron en cuenta periodos de cotización de 1985 a 1992, en los que se identifica como empleador al ISS, no existe prueba de que hayan sido incluidos como fruto de una nueva solicitud de corrección presentada por la actora entre los años 2012 a 2014 y tampoco que sea producto de un fraude en el que haya participado la demandada con ayuda de un funcionario de dicha entidad.
Se destaca que la señora Lina Gabriela Pulido Galindo en su defensa afirmó, que se trató de un error de parte de Colpensiones, al relacionar los años (1985 a 1992) como si pertenecieran al (ISS), cuando correspondían a tiempos de servicios laborados en dos entidades privadas; ASOCIACIÓN DE EX ALUMNOS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA e INDUSTRIAS MARATON LTDA, de lo cual hay prueba en los antecedentes administrativos43, por tanto, no hay duda que para el momento de reclamar su pensión, sí acreditaba el tiempo o semanas cotizadas y la edad para adquirir el derecho conforme al Decreto 758 de 1990.
Es relevante precisar que la carga de la prueba sobre las posibles inconsistencias o irregularidades en la historia laboral de los afiliados recae en la administradora de pensiones, ello con fundamento en el deber de custodia de la información laboral que implica las obligaciones de construcción, guarda y vigilancia de esta. Recuérdese además que, el trabajador es el sujeto jurídico más débil del sistema, lo que implica una protección reforzada por parte del Estado y en el sub lite quedó plenamente demostrado la densidad de semanas requeridas por la demandada, situación que intensifica el deber del fondo de pensiones de demostrar las irregularidades reprochadas y no simplemente limitarse a afirmaciones sin fundamento que pueden ser fácilmente rebatibles.
Llama la atención de la Sala que pese a la revocatoria del derecho por el supuesto fraude en que incurrió la demandada en el trámite adelantado ante Colpensiones, el 43 Ver Antecedentes administrativos archivos digitales GEN-ANX-CI-2018_1448034-20180207051431.pdf; GEN- ANX-CI-2018_1952735-20180219045045.pdf; GEN-ANX-CI-2018_4139413-20180413112946.pdf GEN-ANX-CI- 2018_7407023-20180626011719.pdf.
Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 20 derecho le fue nuevamente reconocido al aclararse las inconsistencias en su historia laboral44 lo que demuestra que no se trató de ningún fraude sino de aspectos que no fueron estudiados con la rigurosidad que se requería y que finalmente fueron aclarados. Por lo expuesto, se concluye que, la simple sospecha de posibles inconsistencias en la historia laboral, sin que exista plena prueba de estas no basta para privar a una persona de un derecho que se presume legal y adquirido, más en estos eventos en los cuales luego del retiro laboral en la mayoría de los casos la pensión constituye en su fuente de ingresos y sostenimiento.
De acuerdo con lo anotado, la Subsección comparte la providencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pues no se encuentra acreditada la ilegalidad en el reconocimiento pensional, y si bien Colpensiones insiste en afirmar que la actora allegó información fraudulenta para acreditar tiempos de servicios, ello no fue demostrado en el proceso.
En consecuencia, la Subsección confirmará la sentencia del tribunal, que negó las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de 44 Se incluyeron años laborados desde 1973 a 1979, algunos de ellos cotizados por la actora con tarjeta de identidad por ser menor de edad; se allegó escritura pública de 27 de agosto de 1991 en la que consta el cambio de su nombre de María Gabriela a Lina Gabriela Pulido Galindo y también certificaciones laborales en las que consta el tiempo de servicios laborados con los empleadores Asociación de ex Alumnos de la Universidad Nacional de Colombia e Industrias Maraton LTDA., durante los periodos 22 de marzo de 1979 a 18 de febrero de 1982 y 18 de octubre de 1983 a 15 de junio 1988.
Radicación: 25000-23-42-000-2020-00544-01 (5403-2022) 21 fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no hay lugar a la condena en costas, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la entidad expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra Lina Gabriela Pulido Galindo, que negó las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS