w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 (4469-2021) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la UGPP contra el auto del 22 de junio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través del cual se negó la suspensión provisional de las Resoluciones 807 del 24 de noviembre de 1994, 230 del 19 de noviembre de 1998 y 986 del 9 de abril de 2012.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La UGPP promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del señor Eduardo Alberto Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Cataño Rodríguez.

Al efecto, deprecó las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo, Resolución 807 de noviembre 24 de 1994, emanada por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO Y MINERO (sic), a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ, por existir incompatibilidad con la pensión recibida mediante Resolución 597 del 26 de diciembre de 2003, emitida por la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto administrativo, Resolución 230 del 19 de noviembre de 1998, emanada por el SEGURO SOCIAL (sic) (pensión compartida), a través de la cual se ordenó reconocer la pensión al señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ, por existir incompatibilidad con la pensión recibida mediante la resolución 597 del 26 de diciembre de 2003, emitida por la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA.

TERCERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo, Resolución 986 del 9 de abril de 2012, emanada por el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, a través del cual se ordenó reconocer la pensión compartida con el SEGURO SOCIAL otorgada al señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ, por existir incompatibilidad con la pensión recibida mediante la Resolución 597 del 26 de diciembre de 2003, emitida por la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA.

CUARTA: A título de restablecimiento del derecho, se pretende que el señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRIGUEZ devuelva todos los dineros recibidos. 2. Solicitud de la medida cautelar La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicitó que se decretara la suspensión provisional de las Resoluciones 807 del 24 de noviembre de 1994, 230 del 19 de noviembre de 1998 y 986 del 9 de abril de 2012, porque reconocieron una pensión de jubilación que es incompatible con la prestación que otorgó la Universidad de Magdalena, a través de la Resolución 597 del 26 de diciembre de 2003.

Explicó que el demandado accedió a dos pensiones de jubilación Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 que cubren el mismo riesgo, lo cual es violatorio de la Constitución y la ley, «por cuanto está prohibido recibir dos asignaciones por parte del Estado».

Añadió que son incompatibles entre sí, cualquier tipo de pensiones y/o indemnizaciones sustitutivas reconocidas a partir del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones […]». Que lo evidenciado en este caso vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. 3.

Pronunciamiento del demandado El señor Eduardo Alberto Cataño Rodríguez se opuso a la solicitud de medida cautelar, porque devenga una sola pensión y no tres, como lo quiere hacer ver la UGPP. Aduce que su mesada pensional asciende a la suma de $5.000.179, de la cual $3.955.537 está a cargo de COLPENSIONES y $1.044.623 del Consorcio FOPEP, «lo cual deja sin argumento el dicho del demandante en cuanto a su solicitud de medida cautelar ». 4.

La providencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, por providencia del 22 de junio de 2021, negó la suspensión provisional de las Resoluciones 807 del 24 de noviembre de 1994, 230 del 19 de noviembre de 1998 y 986 del 9 de abril de 2012, porque la UGPP no «desarrolló concepto de violación alguno que permita ilustrar al Despacho en torno a la necesidad o urgencia impostergable del decreto de la medida cautelar».

Insistió en que «la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora no cumple con el lleno de requisitos de que trata el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que no fue acreditada la Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 condición gravosa que podría generarse al interés público a partir de la no concesión de dicha medida, asimismo, no fue probada la afectación irremediable en contra de la parte actora, así como tampoco se argumentó la necesidad del decreto de la misma». 5.

Recurso La UGPP interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, porque argumentó y «está también demostrado que las resoluciones demandadas están generando un detrimento económico, como prueba de ello se aportó la liquidación de dineros pagados en exceso que demuestran el detrimento económico al Estado». Añadió que «“el error no puede ser fuente de enriquecimiento” y no podemos permitir que se continúe con el [menoscabo] económico del Estado al no activar las acciones necesarias para suspender dicho detrimento.» 6.

Trámite El Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de auto del 17 de agosto de 2021, concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la UGPP. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 5° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3º del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 2.

Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 807 del 24 de noviembre de 1994, 230 del 19 de noviembre de 1998 y 986 del 9 de abril de 2012 expedidas por la Caja de Crédito Agrario y Minero, el ISS y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales. 3.

De las medidas cautelares. De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el juez o magistrado pon ente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5.

Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […] Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 4.

Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión pro visional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 1. 1 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001 -03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derecho y la indemnización de perjuicios se deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria.

Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 5. Caso en concreto En este punto se debe tener en cuenta que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico -procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. 2 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

Ahora bien, la autoridad demandante afirma que al señor Eduardo Alberto Cataño Rodríguez accedió a dos pensiones de vejez, una reconocida a través de las resoluciones enjuiciadas y, otra, por la Universidad del Magdalena, lo cual es violatorio de la Constitución y la ley y ocasiona un grave detrimento económico para la entidad. 5.1 Breve marco normativo.

Prohibición del artículo 128 de la Constitución Política El artículo 128 superior establece que nadie podrá «recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.» Ahora, respecto a la validez superior de la norma en cita, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-133 del 1° de abril de 1993, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 indicó que tal precepto se ajusta al postulado supralegal de la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario bajo la siguiente intelección: […] Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en í ntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.

De lo expuesto, es claro que la prohibición constitucional para recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos abarca también a las pensiones en términos generales desde el concepto amplio de asignación, ello siempre y cuando su causa u origen sea común mientras provengan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado.

En virtud de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el entendido de que el artículo 128 superior contempla una prohibición de devengar una doble erogación por parte del Estado, se torna incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social: i) cuando busquen contener el mismo riesgo, es decir, propendan por un objeto análogo, y ii) especialmente cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sean las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o pagadas con recursos del erario, pues el origen de los aportes (aquí hay un complemento en la providencia fuente) se configura en razón de la naturaleza Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 jurídica del empleador y la relación laboral sostenida con el empleado.

Bajo este contexto, la interpretación jurisprudencial del artículo 128 Constitucional habilita la compatibilidad entre dos pensiones de vejez en favor de un mismo beneficiario, ello siempre y cuando sus fuentes de financiación sean diferentes en punto a la esencia de los vínculos laborales que sustentan ambas prestaciones, esto es, que se trate de cotizaciones derivadas en cada caso exclusivamente de tiempos de servicio a diferentes empleadores del sector público y privado respectivamente.

Mientras que cuando el fundamento de consolidación del derecho económico recaiga exclusivamente sobre tiempos de servicios prestados en virtud de vinculaciones laborales con entidades oficiales o cotizaciones efectuadas con dineros de naturaleza pública, se configura la inexorable incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario. 5.2 Análisis del caso concreto Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones normativas y jurisprudenciales que anteceden, y de cara al sub lite, la Sala encuentra probado lo siguiente: 1.

Por Resolución 807 del 24 de noviembre de 1994, la Caja Agraria le reconoció al demandando una pensión de jubilación mixta, conforme a las Leyes 71 de 1983 y 100 de 1993, en cuantía inicial de $377.328.75, efectiva a partir del 26 de octubre de 1993. 2. Mediante sentencia del 16 de marzo de 1998, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, condenó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero a reliquidar la pensión de jubilación del señor Eduardo Alberto Cataño Rodríguez, Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 atendiendo los beneficios convencionales que percibió en el último año de servicio, en los siguientes términos: Revisadas las constancias procesales se tiene que el señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ prestó servicios personales a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO desde el catorce (14) de julio de mil novecient os setenta y cinco (1975) hasta el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992), siendo su último cargo el de Subgerente. […] La referida Convención Colectiva de Trabajo [suscrita entre la demandada y SINTRACREDITARIO] vigente para los años 1990 a 1992, depositada el 6 de octubre de 1992, cumple con las exigencias legales y ampara al demandante, pues esta convención rigió los contratos de trabajo entre el actor y la demandada, pues consagra los derechos sociales para sus trabajadores, de modo que el actor goza de las garantías convencionales por ser sindicalizado en calidad de trabajador oficial vinculado mediante contrato de trabajo a la entidad demandada. […] Y es lógico, que si el actor cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio bajo el amparo de la norma convencional, su pensión de jubilación deber ser liquidada bajo la norma más favorable y esta lo es la Convención Colectiva de Trabajo, dado el promedio obtenido en base a los ingresos también convencionales que el actor devengó en el último año de servicio, pues liquidarle su pensión en base a normas legales, equivaldría a desmejorarlo salarialmente, pues la convención tiene como fin mejorar los ingresos del trabajador, creados como mínimos por las disposiciones legales. […] La entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, tomando como salario lo recibido por el actor como salario y no se tuvo en cuenta ninguno de los gananciales convencionales recibidos por el actor en el último año de servicio; razón por la cual el Juzgado dando aplicación a la norma Convencional procede a reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los gananciales del último año de servicio y que en efecto recibió el accionante en ese lapso. 3.

A través de la Resolución 230 del 19 de noviembre de 1998, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero ajustó la pensión Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 de jubilación del demandado y distribuyó su monto entre las entidades concurrentes, así. LIQUIDACIÓN PENSIÓN LEGAL DISTRIBUCIÓN CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN – Ministerio de obras Públicas y Trans […] Total tiempo servido 02 años, 01 mes y 12 días: 762 días GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA […] Total tiempo servido 01 año, 10 meses y 27 días: 687 días CAJA DE CRÉDITO AGRARIO […] Total tiempo servido 17 años, 02 meses y 16 días: 6.286 días TOTAL TIEMPO SERVIDO AL ESTADO 21 años, 05 meses y 16 días: 7.735 días […] Que el fallo del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta […] en base a la anterior suma [$575.952.87] estableció las reliquidaciones para las vigencias de 1.994 en $706.118.21, para 1.995 en $865.630.31, para 1.996 en $1.043.084.50, para 1.997 en $1.268.703.60 y para 1.998 en la suma de $1.503.413.70 mensuales. […]

ARTÍCULO TERCERO. - Distribuir el valor de esta pensión sustituida entre las entidades concurrentes, así: CAJA AGRARIA $468.059.44 GOBERNACION D. M/LENA $51.154.44 CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN $56.738.99 TOTAL $575.952.87 4. Por medio de la Resolución 42435 del 17 de noviembre de 2011, el Seguro Social le reconoció al demandado una pensión de jubilación compartida con la que había otorgado la extinta Caja Agraria, en los siguientes términos: Que obra registro civil de nacimiento del señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ, en el que evidencia que nació el día 26 de octubre de 1938.

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Que obra Historia Laboral emitida por el Departamento de Nómina de Pensionados del Nivel Nacional, donde se evidencia que el asegurado EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODÍGUEZ realizó cotizaciones al ISS desde el 14 de julio de 1975 hasta el 30 de diciembre de 2003, acreditando un total de 1301 semanas cotizadas al ISS. […] Que el asegurado es beneficiario del Régimen de Transición. Que en esos términos, se entra a estudiar la prestación, de acuerdo al Régimen de Transición, del cual, el solicitante es beneficiario y, en consecuencia, los requisitos que debe cumplir el asegurado EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRIGUEZ para acceder a la pensión de vejez son los establecidos en el Decreto 758 de 1990 […] Que con base en lo anteriormente expuesto, es procedente conceder la pensión de vejez al asegurado. […] La liquidación de la pensión de vejez se basó en 1301 semanas con un Ingreso Base de Liquidación de $2.2.46.805. 5.

Vía Resolución 986 del 9 de abril de 2012, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales (i) compartió «con el Instituto de Seguro Social la pensión de vejez otorgada al señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ […] a partir del 01 de enero de 2.004» y (ii) dispuso descontar de la mesada pensional que le corresponde asumir al Consorcio Fopep el 50% hasta la concurrencia del monto pagado por mayor valor con respecto a la pensión reconocida por el Seguro Social», por el doble pago, así: Que de conformidad con los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, corresponde al Consorcio Fopep asumir únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y la pensión que venía cancelando al pensionado, tal como se indica a continuación: 2004 Valor pensión reconocida por la Caja Agraria $2.556.151.60 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Valor pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales $2.022.125.00 Diferencia a cargo del Consorcio Fopep $534.026.60 […] Que teniendo en cuenta que el ISS mediante Resolución 42435 del 2.011 reconoció la pensión a partir del 01 de enero de 2004, el consorcio Fopep debe ajustar el valor de las mesadas pensionales desde el 01 de enero de 2004 y subsiguientes y descontar de las mesadas futuras el mayor valor cancelado, en consideración a que el señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ venía percibiendo la totalidad de la mesada pensional reconocida por parte del Consorcio Fopep, como también la mesada pensional del ISS.

Que teniendo en cuenta lo anterior, se le descontará en proporción del 50% de cada mesada pensional subsiguientes, hasta la concurrencia del valor adeudado, comoquiera que se ha incurrido en un doble pago y se debe recaudar en el menor tiempo posible el valor adeudado a su favor y, en consecuencia, del erario público. 6. Por Oficio del 16 de julio de 2012, la Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Público Caja Agraria Pensiones, le informó al demandado que se «ha incurrido en doble pago de mesadas durante enero de 2004 hasta mayo de 2012 por lo que usted adeuda la suma de $288.597.856, valor que se viene recaudando de acuerdo a lo manifestado en el artículo tercero de la Resolución 986 del 09 de abril de 2012». 7.

Por Oficio del 26 de febrero de 2013, la Previsora S.A. le explicó al demandado que no es posible revocar la Resolución 986 del 9 de abril de 2012, en los siguientes términos: […] la Caja Agraria efectuó cotizaciones al Seguro Social a partir del 14 de julio de 1975 hasta abril de 2001, es de anotar, que usted cumplió la edad de 60 años el 26 de octubre de 1998, por lo que para esta fecha ya tenía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, razón por la cual no se realizaron más cotizaciones; por lo anterior, el Seguro Social tomó las semanas cotizadas realizadas por la extinta Caja Agraria para dicho reconocimiento.

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Además, de conformidad con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, la Caja Agraria cotizó al ISS, por el seguro de invalidez, vejez y muerte por lo que se procedió a realizar la compartibilidad pensional, por lo tanto, NO es posible acceder a lo solicitado en su petición. 8.

A través de la sentencia del 11 de abril de 2016, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, (i) declaró que «la pensión de jubilación reconocida por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero mediante Resolución 807 del 24 de noviembre de 1994, ajustada mediante Resolución 0230 del 19 de noviembre de 1998, es compartida con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, mediante Resolución 042435 del 17 de noviembre de 2011». 9.

Por Resolución 597 del 26 de diciembre de 2003, la Universidad del Magdalena (i) desvinculó al señor Eduardo Cataño Rodríguez del cargo de docente de tiempo completo y (ii) le reconoció una pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 2004, así: Que el docente EDUARDO CATAÑO RODRÍGUEZ adquirió el estatus de pensionado el 16 de julio de 1999, condición que surgió cuando se cumplieron los requisitos de edad y tiempo de servicio, esenciales para tener derecho a gozar de la pensión de jubilación por vejez, puesto que en esa fecha había cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicio y retiro, esenciales para tener derecho a gozar de la pensión vitalicia según lo establece el Decreto 1444 de 1992, artículo 38 que dice “las pensiones y sustituciones pensionales de los empleados públicos docentes de las Universidades Públicas del orden nacional se continuarán rigiendo por la Ley 33 de 1985, por las demás leyes expedidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y las que las modifiquen o remplacen”. 10.

Por Resolución 583 del 19 de agosto de 2015, el Rector de la Universidad del Magdalena declaró extinguida la pensión que venía cancelando al señor Eduardo Alberto Cataño Rodríguez, Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 tendiendo en cuenta que devenga otra prestación y no quedó diferencia alguna a cargo de esa institución, así: […] teniendo en cuenta que el riesgo de vejez del señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ se encuentra amparado por el reconocimiento pensional que en su favor efectuó el Seguro Social – ISS hoy Colpensiones, a través de la Resolución 042435 del 17 de noviembre de 2011, quien para el año 2015 vine (sic) pagando una mesada pensional por valor […] ($3.142.491.00), y que para la misma anualidad recibe de la nómina de pensionados de la Universidad del Magdalena la suma de […] ($1.689.571.00), dado que la cuantía de la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales correspondiente al año 2015 es superior a la que devenga en la Universidad del Magdalena, se declara extinguida la mesada pensional que venía cancelando la institución educativa al señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ, teniendo en cuenta que no queda diferencia alguna a cargo de la Alma Mater. 11.

Por Oficio DTCH del 15 de agosto de 2017, la Universidad del Magdalena le informó a la UGPP que «a través de la Resolución 597 del 26 de diciembre de 2003, reconoció una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor EDUARDO ALBERTO CATAÑO RODRÍGUEZ por haberse desempeñado en el cargo de Docente de Tiempo Completo entre el 16 de julio de 1979 y el 31 de diciembre de 2003, esto, debido a una errada interpretación del artículo 131 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó al Alma Mater a pensionar a mutuo propio a 174 ex trabajadores sin competencia legal para ello, dentro de los cuales se encontraba el señor CATAÑO RODRÍGUEZ.» Y le explicó que (i) dejó en suspenso los efectos de la Resolución 583 del 19 de agosto de 2015, a fin de analizar en detalle la situación pensional de señor Eduardo Alberto Cataño Rodríguez;

(ii) analizó el reporte de las semanas cotizadas del antes nombrado y determinó que tanto el ISS, como el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, reconocieron la pensión compartida con aportes efectuados por la Universidad, así: Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 […] procedió en el año 2015 a la aplicación de la figura de la compartibilidad pensional, con lo cual no se presentó mayor valor a cargo de este ente universitario, ordenándose a t ravés de la Resolución 583 de fecha 19 de agosto de 2015, la extinción del derecho prestacional a cargo de la Alma Mater.

Resuelto lo anterior, el señor CATAÑO RODRIGUEZ interpuso recurso de reposición aduciendo que había vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto los aportes realizados a favor del extinto ISS constituyen un patrimonio de afectación parafiscal destinado exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones, con lo cual dejan de ser de propiedad de la entidad, resolviendo la Universidad del Magdalena dejar en suspenso los efectos de la Resolución 583 del 19 de agosto de 2015, a fin de analizar en detalle los argumentos expuestos por el recurrente.

En ese sentido, se requirieron y analizaron los documentos soporte del reconocimiento pensional efectuado por el extinto Instituto de los Seguros Sociales, evidenciándose del análisis del ejercicio de liquidación de la pensión de vejez y el reporte de semanas cotizadas que figuran en la base de datos de dicha administradora de pensiones, que la procedencia de los aportes patronales con los que se determinó el ingreso base de liquidación del derecho prestacional reconocido por el ISS y compartido con la Caja Agraria, fueron realizados por la Universidad del Magdalena.

Ahora bien, conocido el proceso judicial que su entidad instauró en contra del señor CATAÑO RODRÍGUEZ y analizado el cuerpo de la demanda, se observó que igualmente figura un reconocimiento pensional por parte del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el cual se encuentra compartido con el ISS […] reconocimiento del cual no se tenía conocimiento por parte de este ente universitario y del cual se desconoce los aportes pensionales que dicho fondo tuvo en cuenta para aplicar la figura de la compartibilidad pensional, si desde julio de 1995 y hasta diciembre de 2003, el único empleador que aparece registrado en la base de datos de Colpensiones realizando aportes pensionales a favor del señor EDUARDO CATAÑO RODRÍGUEZ es la Universidad del Magdalena. […] 12.

Por Resolución 736 del 25 de octubre de 2017, la Universidad del Magdalena (i) no repuso el acto que declaró extinguida la pensión que venía percibiendo el señor Eduardo Alberto Cataño Rodríguez y (ii) ordenó que se excluya de nómina de Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 pensionados al antes nombrado, con fundamento en lo que sigue: […] que en virtud a que ambas pensiones, la Resolución 42435 del 17 de noviembre de 2011 proferida por el ISS y la Resolución 597 del 26 de diciembre de 2003 expedida por la Alma Mater amparan el mismo riesgo y se sustentan en las cotizaciones hechas por la Universidad del Magdalena, en calidad de empleador, deben ser compartidas en desarrollo del principio de Unidad del Sistema Pensional, contenido en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, mal podría predicarse su compatibilidad invocando el carácter parafiscal y público de los aportes que financian prestaciones en uno y otro caso […].

En primer lugar, resulta pertinente señalar que el a quo negó la medida de suspensión provisional porque la solicitud de la UGPP no cumple con el lleno de requisitos de que trata el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. La Sala al valorar los supuestos fácticos atrás relacionados, concuerda con la conclusión del Tribunal por las siguientes razones: Lo primero que ha de mostrarse es que el señor Cataño Rodríguez fue sujeto de un reconocimiento pensional [Resoluciones 807 de 1994 y 230 de 1998], el cual posteriormente fue asumido por (i) el ISS [Resolución 42435 del 2011], a través de la figura de la compartibilidad 3 y (ii) el de Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales [Resolución 986 de 2012], entidad que evidenció que el antes nombrado se benefició de un doble pago prestacional y por ende debe restituir los mayores valores percibidos [$288.597.856].

Ahora bien, la UGPP controvierte la sucesión de actos administrativos que se referenciaron en el párrafo anterior, porque 3 La compartibilidad es una figura jurídica por medio de la cual el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.) por vejez.

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 asumen y protegen el riesgo de vejez del demandado, el cual también está siendo cubierto por la Universidad del Magdalena. La entidad demandante considera que es contrario a la Constitución y, en especial a la Ley 100 de 1993, que el señor Eduardo Alberto Cataño Rodríguez devengue dos pensiones, que amparan el mismo riesgo [vejez] y se sustentan en las cotizaciones efectuadas por la Universidad del Magdalena, como empleador.

Sobre el particular, observa la Sala que la aludida institución educativa le reconoció al demandado una pensión de jubilación [Resolución 597 de 2003], pero, luego, declaró extinguida esta prestación [Resolución 583 de 2015] y ratificó esa decisión [Resolución 736 de 2017], con la consecuente orden de exclusión de nómina de pensionados, al verificar que (i) aquel devengaba dos asignaciones que cubrían igual contingencia y se valían de las mismas cotizaciones, lo cual contraría normas superiores y descarta una «compatibilidad» y (ii) la medida no le produce diferencias a cargo.

Como la actuación descrita de la Universidad del Magdalena cesó la incompatibilidad y, por ende, la vulneración de normas superiores y la afectación económica del Sistema General de Seguridad Social que quería evitar la UGPP con la solicitud de suspensión provisional, resulta claro que en la actualidad no se está causando el menoscabo económico que aduce la autoridad demandante y que deba ser conjurado con la medida cautelar, por lo tanto, se debe confirmar el proveído impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado: 47001-23-33-000-2019-00706-01 Número Interno: 4469-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 22 de junio de 2021, proferidopor el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través del cual se negó la suspensión provisional de las Resoluciones 807 del 24 de noviembre de 1994, 230 del 19 de noviembre de 1998 y 986 del 09 de abril de 2012.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado