Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03820-00 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 0801 de 2019 por medio de la cual se declaró insubsistente nombramiento respecto de un cargo de libre nombramiento y remoción / Defecto sustantivo y fáctico, y violación directa de la Constitución Política SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Dilia Margarita Martínez Verbel, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Dilia Margarita Martínez Verbel promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararán sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencias proferidas el 30 de marzo de 2022 y el 23 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 70001333300220190036900-01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Dilia Margarita Martínez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Universidad de Sucre, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento como profesional universitario, código 2044, grado 10, adscrito a la oficina jurídica. 1 Ver índice 2 de SAMAI.

Archivo denominado «ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) NroA ctua 2» 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03820-00 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel ii) El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 negó las pretensiones al considerar que su cargo pertenecía a los de libre nombramiento y remoción. En contra de esta decisión la demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la sentencia del 23 de febrero de 2023, confirmó lo resuelto por el a quo al considerar que el cargo desempeñado por la demandante era de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador podía retirarla del servicio sin necesidad de motivación. iv) En relación con esa decisión, la parte tutelante considera que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al incurrir en violación directa de la Constitución Política, toda vez que «desconoce el alcance de la regla constitucional”, es decir, el artículo 125 constitucional con apoyo en la jurisprudencia constitucional (C- 552/96, C514/94, C-408/97) […]».

Asimismo, en defecto fáctico al omitir llevar a cabo la valoración probatoria en procura de examinar las funciones concretas del empleo desempeñado, para poder concluir la exclusión de la carrera. 1.1.2. Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] Primero: TUTELAR los derechos fundamentales al Debido Proceso (art.29 C.N.), Acceso a la Administración de Justicia (arts.228-229 C.N.), Confianza Legítima, Derecho a la Igualdad (art.13 C.N.), violados por los despachos accionado mediante las sentencias de fecha 30 de marzo de 2022 y. En consecuencia: Segundo: se DEJE SIN EFECTO las sentencias aludidas del JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SINCELEJO y del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE.

Tercero: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Sucre que dicte una nueva sentencia atendiendo los parámetros constitucionales y legales respecto de la naturaleza constitucional y legal de carrera del empleo de “Profesional Universitario” adscrito a la “Oficina Jurídica” de la Universidad de Sucre y como efecto aplique el parágrafo 2 del artículo 41 de la 909 de 2004 en concordancia con la sentencia SU- 917/10.

CUARTO: EXORTAR a los despachos judiciales accionados para que en el futuro acojan la regla constitucional del artículo 125 constitucional en armonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional al respecto. […]» 1.2. Informes rendidos en el proceso 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03820-00 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel 1.2.1.

El Tribunal Administrativo de Sucre2 se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que no se presentó la vulneración alegada, ya que la decisión cuestionada se fundamentó en las pruebas que oportunamente fueron allegadas al expediente y en la pauta marcada por la jurisprudencia contenciosa-administrativa sobre la materia. 1.2.2.

La Universidad de Sucre 3 solicitó negar el amparo, puesto que, la verdadera intención de la demandante es convertir la tutela en una tercera instancia, cuando a ella se le ha brindado respuesta en todas las instancias durante el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. 1.2.3. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo 4 solicitó negar las pretensiones de amparo, ya que, a su juicio, no existió vulneración de derechos fundamentales y por el contrario, las providencias acusadas fueron proferidas en derecho, de cara a la situación fáctica de la demandante. 1.2.4.

Dilia Margarita Martínez Verbel 5 solicitó tener en cuenta la sentencia proferida el 12 de abril de 2023por el Consejo de Estado. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,6 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Sucre y otro. 2 Ver índice 10 de SAMAI en actuación denominada RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_MEMO20230382000P(.pdf) NroActua 10 3 Ver índice 11 de SAMAI.

Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_RV_RESPUESTAACCION(.zip) NroActua 11» 4 Ver en índice 12 de SAMAI en la actuación denominada RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_RESPUESTAACCDE(.pdf) NroActua 12 5 Ver índice 13 de SAMAI en actuación denominada RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_RADN1100103150002023(.zip) NroActua 13 6 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03820-00 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado7 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.8 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]» [Resalta la Sala].

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena, 9 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional10 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000- 2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03820-00 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,11 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.12 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo de Sucre vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la demandante con ocasión de la sentencia del 23 de febrero de 2023, a través de la cual confirmó la decisión de negar la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0801 de 2019, por medio del cual, la Universidad de Sucre la declaró insubsistente del cargo de Profesional Universitario, con Código 2044, Grado 10, adscrito a la Oficina Jurídica, con lo cual incurrió, presuntamente, en desconocimiento de la Constitución Política y defecto fáctico? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Violación directa de la Constitución Política Se recuerda que fue concebida, en un principio, como un defecto sustantivo, el cual se consolidó como un requisito de procedencia específico autónomo a partir de las sentencias T-949 de 2003 y C-590 de 200513 de la Corte Constitucional. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 13 Pese a lo anterior, en la Sentencia T-086 de 2007 la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución Política se tratan como parte integrante del 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03820-00 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Posteriormente el Alto Tribunal de lo Constitucional, en sentencia SU-069 de 2018, señaló que esta causal se configura «a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados», el cual puede configurarse por dos hipótesis14: La primera se refiere a que no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual puede suceder en tres supuestos, cuando en la solución del caso (a) se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. La segunda, se presenta cuando se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución Política, es decir, que no se aplica la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4 constitucional cuando exista incompatibilidad con las disposiciones legales. 2.4.3.

Caso concreto Previo a decidir, se aclara que, si bien la demandante cuestiona las sentencias proferidas el 30 de marzo de 2022 y el 23 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, respectivamente, la Sala dirigirá su estudio únicamente respecto de la última de la mencionadas, en tanto fue la que puso fin al proceso.

Dilia Margarita Martínez Verbel acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que confirmó la decisión de primera instancia de negar la declaratoria de nulidad de la Resolución 0801 de 2019, por medio del cual, la Universidad de Sucre la declaró insubsistente del cargo de profesional universitario, código 2044, grado 10, adscrito a la oficina jurídica.

Lo anterior al considerar que la decisión judicial acusada incurrió en violación directa de la Constitución Política, por desconocer la regla general contenida en el artículo 125 superior, la cual establece que los empleos del Estado son de defecto sustantivo; y, en la Sentencia T-178 de 2012 sucede lo mismo en relación con los dos primeros defectos.

En otras providencias, por su parte, se abordó este aspecto desde la violación de una norma, situación de la cual se derivó que podían configurarse tres vicios: defecto sustantivo, defecto orgánico y defecto procedimental [Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-701 de 2004]. 14 Sobre el particular, consultar la sentencia T-888 de 2010. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03820-00 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel carrera, y la excepción está constituida por los cargos de libre nombramiento y remoción, la cual resulta de aplicación restringida.

Al respecto, para mayor claridad se recuerda que la autoridad judicial demandada para confirmar la decisión de primera instancia en el sentido de que el cargo que ostentaba la demandante pertenecía a los denominados de libre nombramiento y remoción, refirió que la Ley 30 de 199215 hace énfasis en el principio de autonomía universitaria, razón por la que: «[…], las instituciones de educación superior tienen plena facultad para expedir sus estatutos y reglamentos y la Universidad de Sucre, haciendo uso de esta facultad, en el Acuerdo No. 19 de 2012 -acto que goza de presunción de legalidad- determinó que el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 10 adscritos a la Oficina Jurídica, es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la libelista no ostenta derechos de carrera y menos fuero alguno de estabilidad; por ende, al determinarse que el empleo ocupado por la demandante es de libre nombramiento y remoción, el nominador no estaba obligado a motivar el acto.

Asimismo, indicó que este principio no cambia por el hecho de haber participado y superado una convocatoria pública de provisión de cargos, para lo cual tuvo como fundamento el Acuerdo 04 de 200916 así: «[…] según lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 04 de 2009 […] son empleados de carrera administrativa “aquellos que se vinculan en período de prueba a cargos clasificados como de carrera, y cuya selección, ingreso y permanencia obedecen al sistema de méritos que regula el Estatuto de Carrera Administrativa de la Universidad de Sucre”; no obstante, la selección de la demandante no se dio en los términos de que trata el Título II del Acuerdo No.12 de 2008 […] sobre vinculación a empleos de carrera ni mucho menos se surtieron las etapas de que trata el artículo 15 del mencionado acuerdo: “ARTÍCULO 15.- ETAPAS.

El proceso de selección o concurso comprende la convocatoria, la inscripción, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles, el nombramiento, la posesión y el período de prueba cuando fuese necesario” […]». El Tribunal Administrativo de Sucre, de acuerdo con lo anterior concluyó lo siguiente: «[…] la creación del cargo como de libre nombramiento y remoción es fruto de la autonomía universitaria reconocida constitucionalmente a las entidades de educación superior, la cual implica que las universidades pueden darse sus propias directivas; regirse por sus estatutos y establecer dentro de sus normas internas, que son expedidas por el Consejo Superior Universitario, qué cargos pueden ser de libre nombramiento y remoción, autonomía que si bien no es absoluta, en este caso no pugna contra los principios generales del Sistema de Carrera Administrativa previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, que prevé como una excepción a la regla general los cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la que además no se 15 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 16 Por medio del cual se adopta el Estatuto de Personal Administrativo de la Universidad de Sucre. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03820-00 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel inaplicará el Acuerdo 019 de 2012 emanado del Consejo Superior de la Universidad de Sucre.[…]».

Ahora bien, frente al reproche realizado por la demandante respecto al defecto fáctico en el cual presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada, al no valorar la declaración jurada «[…] de quien fungía como Rector de la Universidad al momento del nombramiento de la actora, Dr. Vicente Periñan Petro, que al ser interrogado sobre la naturaleza del empleo de la suscrita, manifestó el ingresó por “concurso público de méritos” y añade que “ella había concursado, no era de libre nombramiento y remoción…Era un cargo de carrera…no tenía jerarquía, no tenía mando dentro de la institución”, “el nombramiento se hizo con base a los resultados del concurso”. […]», la Sala recuerda que dicha declaración si fue tenido en cuenta, diferente es, que al respecto se considerara que no tenía la entidad suficiente para cambiar el sentido del fallo.

Como se observa, la autoridad judicial demandada no solamente analizó la naturaleza del cargo que ostentaba la demandante, sino que indicó que su provisión estuvo antecedida por una convocatoria pública realizada con base a la autonomía de la cual goza la Universidad de Sucre, pero que de ninguna manera es razón para darle el rango “de carrera”, en tanto esta se hizo únicamente para que los interesados entregaran sus hojas de vida e hicieran una prueba psicológica, mas no fue un concurso de méritos compuesto de todas las etapas especiales ni adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, ya que solo tuvo efecto a nivel interno de la institución. A juicio de la Sala, no se evidencia que el Tribunal Administrativo de Sucre hubiera incurrido en violación directa de la Constitución Política ni en defecto fáctico en su labor de la búsqueda de la verdad; distinto es, que de acuerdo con la lectura de la normatividad aplicable al caso, concluyera que el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 10, que ostentaba la demandante era de libre nombramiento y remoción, razón por la que el nominador, en uso de la facultad discrecional, tenía la potestad de removerla del cargo.

En cuanto a la solicitud realizada por la demandante de tener como precedente el fallo proferido por el Consejo de Estado identificado con el radicado 11001-03-15- 000-2023-00774-00, se advierte que se trata de una sentencia de tutela cuyo efectos son inter-partes y de ninguna manera resulta de obligatorio cumplimiento, sin contar con que la situación fáctica allí analizada difiere del presente asunto.

Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03820-00 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por Dilia Margarita Martínez Verbel, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Sucre y otro.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Dilia Margarita Martínez Verbel, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador