Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Temas: Declaratoria de insubsistencia - Nombramiento provisional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, los señores Robinson Sanabria Baracaldo, Sandra Yesenia Noguera Bonilla y Offir Baracaldo Franco, estas últimas actuando en condición de cónyuge y madre del primero, por conducto de apoderado, 1 Folios 80 a 95. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras formularon demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0-2096 del 10 de diciembre de 2014, suscrita por el fiscal general de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento del señor Robinson Sanabria Baracaldo en el cargo de fiscal ante tribunal de distrito de la Dirección de Fiscalías Nacionales.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, los accionantes solicitaron condenar a la Nación - FGN a lo siguiente: i) declarar que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del referido cargo para todos los efectos legales y prestacionales, por lo que el tiempo en que el actor ha estado cesante se debe tener como efectivamente laborado hasta cuando se produzca el reintegro; ii) pagar los emolumentos laborales y aportes a pensión dejados de percibir debido a la desvinculación, así como los daños materiales, morales y a la salud que le fueron ocasionados e indemnizar la pérdida de oportunidad que le impidió desempeñarse como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura; iii) indexar la condena y reconocer los intereses moratorios previstos en los artículos 192 y 195 del CCA (sic). 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de los demandantes señaló los siguientes:2 i) El 10 de julio de 2012, el señor Robinson Sanabria Baracaldo ingresó a la FGN y por Resolución 2096 del 10 de diciembre de 2014 se declaró la insubsistencia de su nombramiento como fiscal delegado ante tribunal de distrito. ii) El actor se encuentra aspirando al cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y en la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, celebrada el 4 de diciembre de 2014, su nombre tuvo una importante acogida y obtuvo más votos que el resto de candidatos; sin embargo, esta aspiración se ha ido diluyendo debido a su declaratoria de insubsistencia, 2 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, por lo cual se resumirán en dicho acápite. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras pues se puso en tela de juicio su honra y buen nombre ante los medios de comunicación. iii) El retiro obedeció a un informe del director del CTI, quien acusó al demandante de un actuar irregular como servidor público.
Esta situación condujo a que se iniciara una investigación penal en su contra, trámite durante el cual pudo clarificar que nunca suplantó, falsificó o emitió orden a funcionario alguno en nombre del fiscal general de la Nación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 6, 53 y 125 de la Constitución Política; y 3 del CPACA.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de los accionantes expuso lo siguiente: i) La declaratoria de insubsistencia acusada afectó el derecho al debido proceso y defensa del actor, pues no medió ningún llamado de atención, solicitud de explicaciones o investigación disciplinaria que le permitiera ser escuchado y responder a las aseveraciones del entonces director nacional del CTI. ii) El acto enjuiciado se encuentra falsamente motivado y fue expedido con desviación de poder, ya que la administración se propuso truncar la posibilidad de que el demandante fuera designado como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, para lo cual realizó un injustificado despliegue noticioso y sin corroborar los hechos que dieron lugar al retiro. iii) La decisión demandada desconoció que el señor Sanabria Baracaldo estaba nombrado en provisionalidad y no en un empleo de libre nombramiento y remoción. Además, que se desempeñaba con excelencia y enfoque hacia los resultados, ostentaba un cargo de alta jerarquía al interior de la entidad accionada 4 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras y era un funcionario de confianza, nombrado por el fiscal general de la Nación y promovido por éste en varias posiciones de alto rango y responsabilidad. iv) La resolución acusada es irracional, desproporcionada, carece de soporte probatorio, no atendió al buen servicio ni a los principios orientadores de la función pública; por el contrario, obedeció a la persecución del entonces director del CTI en contra del accionante. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación - FGN se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:3 i) El acto demandado fue debidamente motivado y no afectó el debido proceso del actor, pues se le notificó al interesado y este no interpuso recurso alguno. Además, la motivación allí expuesta es la que le permite conocer las razones que fundaron su retiro y acudir ante la jurisdicción para desvirtuarlas. ii) El informe allegado por el director del CTI se presume legal y el demandante no ha demostrado que la resolución enjuiciada contenga afirmaciones falsas. iii) El referido documento daba cuenta de una conducta irregular que atentaba contra la correcta prestación del servicio público y por tal motivo se dio traslado de las actuaciones a las autoridades competentes para adelantar las investigaciones penales y disciplinarias a que hubiera lugar; sin embargo, estas acciones son independientes de la facultad que tiene la administración para declarar la insubsistencia de un nombramiento por razones del servicio. iv) Aunque el señor Sanabria Baracaldo estaba nombrado en provisionalidad ejercía delicadas funciones y responsabilidades que requerían de un comportamiento reservado, transparente e imparcial para cumplir con la misión de 3 Folios 111 a 123. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras la FGN, por ende, el retiro constituía una medida proporcional a los hechos que le sirvieron de causa. v) El demandante no demostró la desviación de poder alegada y tampoco la pérdida de oportunidad que pretende le sea indemnizada porque no fue elegido como magistrado de una alta corte. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 21 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:4 i) La FGN declaró la insubsistencia del nombramiento del actor como consecuencia del informe presentado por el director del CTI, quien dio cuenta de una actuación irregular.
Igualmente, se remitieron copias para iniciar las correspondientes investigaciones disciplinaria y penal. ii) La administración dispuso el retiro por razones del buen servicio y el interesado no demostró que el acto acusado se hubiera expedido con desviación de poder, para afectar la función pública o al amparo de razones malintencionadas. 1.4.
El recurso de apelación La parte accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:5 i) La resolución demandada vulneró el debido proceso y defensa del señor Robinson Sanabria Baracaldo, pues dispuso el retiro sin apoyo probatorio ni tuvo la precaución de hacer previamente un llamado de atención o una investigación disciplinaria que le permitiera rendir explicaciones frente a las conductas imputadas 4 Folios 221 a 228. 5 Folios 274 a 280. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras por el director nacional del CTI. ii) La desvinculación del demandante obedeció a que incurrió en un «fraude procesal», situación que le impidió acceder al cargo de magistrado del Consejo Superior de la Judicatura al que se encontraba aspirando, pues su retiro y las causas fueron ampliamente divulgados ante los medios de comunicación. Todo ello «denota que el único interés era causarme esa mala imagen, para ser excluido de la posibilidad de ser elegido en tal dignidad». iii) La FGN fundó el retiro del actor en hechos que no logró demostrar en el proceso penal adelantado en su contra e inclusive la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de lo actuado, en razón a que se imputó el delito de falsedad procesal y luego se varío al de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, «que ya es un delito de poca monta, por ser querellable». iv) En este escenario, sigue operando en favor del accionante la presunción de inocencia, aunado a que la próxima actuación posible en el proceso penal es la preclusión de la investigación por haber operado la caducidad.
Bajo este contexto, la desvinculación resultó carente de motivos serios y ciertos. v) Antes de que se declarara la aludida nulidad, el ministerio público solicitó absolver al señor Sanabria Baracaldo de los cargos imputados por cuanto no había incurrido en ninguna conducta punible y que «su proceder ante el señor DANIEL JULIÁN QUINTANA, como Director Nacional del CTI, en esa oportunidad, fue ajustado a derecho, y en ejercicio de las funciones como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, en la función de Coordinador del Grupo No. 3 Investigación a Servidores de Policía Judicial, como lo es el CTI de la Fiscalía General de la Nación». vi) El acto demandado incurrió en desviación de poder, ya que la persona que reemplazó al accionante posteriormente fue sancionada penalmente por actos de corrupción. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia El demandante reiteró los argumentos expuestos en el transcurso del proceso6 y la Nación - FGN guardó silencio en esta etapa. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público rindió concepto y solicitó confirmar la sentencia apelada por las siguientes razones:7 i) Conforme a la Ley 938 de 2004, en consonancia con las Sentencias C-279 de 2007 y SU-917 de 2010, los actos de insubsistencia de nombramientos provisionales al interior de la FGN deben motivarse, requisito que se cumplió cabalmente en el sub lite. ii) El accionante no demostró que la autoridad nominadora ejerció su potestad de remoción con una intención particular y parcializada en su contra; por el contrario, el fin perseguido consistió en salvaguardar la misión de la FGN y el buen servicio de la entidad, «como también atacar actos y comportamientos de sus servidores que coloquen en riesgo la buena marcha de la función pública». iii) La resolución demandada goza de motivación suficiente, toda vez que se fundó en un informe rendido por el director nacional del CTI, que no ha sido desvirtuado por el accionante ni por las autoridades judiciales. iv) En el expediente se encuentra acreditado que el fiscal general de la Nación «siempre buscó mejorar al actor ubicándolo en cargos de importancia funcional, pero que cuando observó un comportamiento anormal se vio también obligado a desvincularlo de la institución para preservar el interés general sobre el particular».
La Sala decide, previas las siguientes 6 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 7 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras 2. Consideraciones 2.1.
Problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito o a otro de igual o superior categoría dentro de la FGN y al pago de los emolumentos dejados de devengar en razón a su desvinculación, así como la reparación de los demás perjuicios morales y materiales reclamados. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Por su parte, la FGN goza de un régimen especial,8 regulado por la Ley 938 de 2004, modificada por la Ley 1024 de 2006 y los Decretos Leyes 16, 17, 18 y 20 de 2014, en el cual se implementó el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así como otorgar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio oficial.
En este contexto, el principio del mérito constituye un presupuesto de ingreso, permanencia y ascenso en los empleos de la entidad demandada; sin embargo, como medida excepcional, se ha admitido la posibilidad de realizar nombramientos en provisionalidad. En efecto, el artículo 11 del Decreto Ley 20 de 2014 reguló el nombramiento en provisionalidad al interior de la FGN, en los siguientes términos: 8 Ver artículo 253 de la Constitución Política y Sentencias C-034 de 2015, C-120 de 2021 y C-102 de 2022, entre otras, proferidas por la Corte Constitucional. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras Artículo 11.
Clases de nombramiento. En la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la provisión de los cargos se efectuará mediante nombramiento: […] 3. Provisional: Para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción vacantes de manera temporal, cuando el titular no esté percibiendo la remuneración, mientras dure la situación administrativa.
Los cargos de carrera especial vacantes de manera definitiva también podrán proveerse mediante nombramiento provisional con personas no seleccionadas por el sistema de méritos, mientras se provee el empleo a través de concurso o proceso de selección. […] Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-279 de 2007 tuvo oportunidad de analizar los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 2008, que para ese entonces regulaban la vinculación en provisionalidad, y concluyó que las disposiciones eran exequibles, pero «en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas».
Al respecto, se explicó lo siguiente: - La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas.
Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso9. - En consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “pues solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”10. […] - Dada la restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia.
Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su 9 sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Martínez Caballero. […]. 10 Sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Martínez Caballero. […]. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción11.
Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia. - Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario.
Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada12. […]. [Resalta la Sala]. De acuerdo con el anterior lineamiento jurisprudencial, se concluye que el retiro de los servidores provisionales de la FGN debe hacerse mediante acto motivado como una forma de garantizarles el derecho fundamental al debido proceso.
En lo que atañe al contenido de la referida motivación, en la Sentencia SU-917 de 2010 se indicó que debe aludir a razones suficientes y deben estar consignadas con precisión, de manera que pueda establecerse con claridad las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho en que se funda la desvinculación. De ahí que «sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”13».14 Sin embargo, en la referida providencia se aclaró que la motivación que se requiere para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe 11 Ver, entre otras, las sentencias T-800 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo Mesa;
C-734 de 2000 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-519 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-610 de 2003 MP: Alfredo Beltrán Sierra. T-222 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-660 de 2005 MP: Jaime Córdoba Triviño: […] T-116 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto: […]; Sentencia T-1310 de 2005 MP: Álvaro Tafur Galvis.
Sentencia T-1316 de 2005 MP: Rodrigo Escobar Gil:[…]. 12 En la sentencia T-081 de 2006 MP: Alfredo Beltrán Sierra […]. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007. 14 Sentencia SU-917 de 2010. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras ser necesariamente igual a la que se exige para quienes ostentan derechos de carrera, por cuanto para estos estos últimos se han previsto unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, que no se predica del nombramiento en provisionalidad.
De esta manera, la desvinculación de los servidores provisionales también puede fundarse en motivos relacionados con la salvaguarda de los principios que orientan la función administrativa o el incumplimiento de los deberes propios del cargo, siempre y cuando sean verificables. 2.3. Hechos probados - El 10 de julio de 2012, por Resolución 0-1123, el fiscal general de la Nación nombró al señor Robinson Sanabria Baracaldo como jefe de división de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera.15 - El 31 de enero de 2013, mediante Resolución 0-0308, el fiscal general de la Nación nombró en provisionalidad al accionante en el cargo de fiscal ante tribunal de distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá.16 - El 15 de febrero de 2013, por Resolución 0494, el fiscal general de la Nación asignó al actor, en su condición de fiscal delegado ante tribunal de distrito, la función de jefe de la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial.17 - El 26 de mayo de 2014, a través de la Resolución 000317, la directora nacional de apoyo a la gestión de la FGN reubicó al demandante en la Dirección de Fiscalías Nacionales - Corrupción en la Administración de Justicia.18 15 Folio 171. 16 Folio 173. 17 Folio 7. 18 Folios 8 a 9. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras - El 17 de octubre de 2014, por Resolución 097, el director de fiscalías nacionales organizó los grupos de fiscalías del Eje Temático Corrupción en la Administración de Justicia. En lo que atañe al accionante, se dispuso lo siguiente:19 RESUELVE Artículo 1°.
Conformación. El Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia estará conformado por Grupos de Fiscales, con su respectivo personal asistencial, que ejercerán la función misional de investigación y acusación, por las conductas de su competencia: […] GRUPO 3 Investigación a Servidores de Policía Judicial GRUPO FISCALES NOMBRE N° DE CÉDULA CARGO FISCALÍA N° ROBINSON SANABRIA BARACALDO […] FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL DEL DISTRITO 1 […] […] […] […] Artículo 2°.
Competencia. Los grupos de Fiscales del Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia, investigarán y acusarán por las conductas penales cometidas por servidores de la Fiscalía General de la Nación, de la Rama Jurisdiccional del Poder Público, de Policía Judicial y del Ministerio Público, por razón del cargo o de la función del Poder Público, de copartícipes, que por su complejidad, trascendencia, gravedad y connotación, implique grave afectación al bien jurídico de la Administración Pública u otros bienes jurídicos.
Artículo 4°.- Asignación. Los casos y asuntos que deban conocer los grupos de fiscales de este Eje Temático, al tenor de lo previsto en el artículo vigésimo quinto de la Resolución No. 0556 de 2014, serán asignados especialmente por el Fiscal General de la Nación de manera directa, o por recomendación del Comité Nacional de Priorización, a través de esta Dirección y, sin perjuicio de la iniciación oficiosa y/o a prevención cuando las características del asunto lo amerite.
En los eventos de iniciación oficiosa y/o a prevención, el Coordinador del Grupo reportará a la Dirección de Fiscalías Nacionales la información relacionada con el caso para su evaluación y solicitud de la asignación especial ante el señor Fiscal General de la Nación o en su defecto disponer el direccionamiento a la dependencia que deba conocer el asunto. […]. [Resalta la Sala]. - El 5 de diciembre de 2014, el señor Sanabria Baracaldo remitió a la jefe de 19 Folios 16 a 20. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia una denuncia presentada por el señor Rafael Antonio Forero Pérez contra la fiscal tercera delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Cartagena.20 - El 10 de diciembre de 2014, el señor Danny Julián Quintana Torres, en su condición de Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, CTI, presentó el siguiente informe al fiscal general de la Nación:21 De manera respetuosa acudo a su despacho, con el fin de poner en conocimiento los hechos ocurridos el día 01 de diciembre del año que avanza.
Siendo aproximadamente a las 9:00 p.m., recibo una llamada del abonado celular […], el cual corresponde al doctor Robinson Sanabria, Jefe del Grupo de Fiscales para el Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia. Durante la conversación sostenida el doctor Sanabria me informa que dos funcionarios adscritos a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, Luis Arturo Buitrago y Jhon Heriberto Zamora Poveda y una fiscal adscrita a la Seccional de Bolívar, estaban cometiendo un acto de corrupción en una diligencia, judicial programada en la ciudad de Cartagena el día 2 de diciembre [aclarando que los dos funcionarios se encontraban cumpliendo labores propias de su cargo, respaldados por una orden de policía judicial] donde se pretendía restituir un predio por decisión de una fiscal en segunda instancia. Además me informa que el Fiscal General de la Nación y personas allegadas a él, tenían conocimiento del asunto y la directriz impartida era que se suspendiera la diligencia para evitar materializar su entrega.
Asumiendo, de buena fe, que lo manifestado por el doctor Sanabria consistía en una instrucción proveniente del señor Fiscal General de la Nación, ordené a los investigadores suspender la diligencia preventivamente hasta verificar el supuesto acto de corrupción. Durante el mismo día - 01 de diciembre - en posteriores llamadas el doctor Sanabria se comprometió a enviar copia de la denuncia y actuaciones de un Fiscal Delegado adscrito a la Unidad a su cargo, para así tener los soportes que ordenaban suspender la diligencia en Cartagena, ese día no hizo entrega de la documentación, por lo tanto el 02 de diciembre a primera hora me comuniqué nuevamente con el doctor Robinson Sanabria para que me la hiciera llegar, sin embargo no me aportó la denuncia o documento alguno que acreditara el acto de corrupción o medida cautelar.
Posteriormente me comunico con la Fiscal del caso, para que me contextualizara sobre la diligencia, indicándome que se trata de una situación muy delicada y que había una decisión judicial de por medio que ordenaba la actuación, también que ella tenía conocimiento que los abogados de la contraparte iban a hacer lo imposible para evitar que se llevara a cabo la diligencia, por lo tanto necesitaba el soporte de 20 Folios 27 a 32. 21 Folios 328 a 330. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras la directriz para no adelantar la inspección judicial.
Como quiera que aún el doctor Sanabria no allegó soporte alguno para sustentar su solicitud, me comuniqué de inmediato con el señor Vicefiscal General, doctor Jorge Fernando Perdomo Torres, informándole la novedad y para que me confirmara si lo señalado por el doctor Robinson efectivamente era una directriz impartida por el Fiscal General de la Nación doctor Eduardo Montealegre Lynett él me manifiesta que no tienen conocimiento al respecto y posteriormente me informa que se comunicó con el señor Fiscal General y que él no había impartido ninguna instrucción y tampoco tenía conocimiento del tema.
Al percatarme primero que no había documentación soporte de lo que señalaba el doctor Sanabria y además que era falso que el señor Fiscal General hubiese impartido esa orden, se le indicó a la Fiscal del caso y a los investigadores que continuaran con la diligencia la cual se llevó a cabo sin novedad alguna. El día 09 de diciembre fui citado por el señor Vicefiscal General a su despacho, allí sostuvimos una reunión con el doctor Robinson Sanabria, quien reconoció ante el señor Vicefiscal y el suscrito que había cometido un error, que él no había hablado con el señor Fiscal General del asunto y además que el Fiscal no había dado la instrucción de suspender la inspección judicial, argumentando que el señor Carlos Gutiérrez -quien es amigo del Doctor Eduardo Montealegre- había puesto una denuncia por posibles actos de corrupción, haciendo referencia a estos hechos, y que por la cercanía con el Fiscal General y personas allegadas a él había tomado la decisión de hacer algo para evitar perjuicios, refiriéndose a la llamada hecha al Director Nacional del CTI.
Pongo bajo su consideración estos graves hechos, ya que el doctor Robinson Sanabria utilizó el nombre de la Fiscalía General y personas allegas [sic] con el objetivo de instrumentalizarme y detener una diligencia judicial. El informe antes transcrito fue allegado al plenario en virtud de la prueba de oficio decretada por esta Subsección, mediante auto del 3 de noviembre de 2022.22 El documento se puso a disposición de las partes para que hicieran las manifestaciones que estimaran pertinentes; sin embargo, guardaron silencio.23 - El 10 de diciembre de 2014, por Resolución 0-2096, el fiscal general de la Nación retiró del servicio al accionante, al amparo de las siguientes razones:24 […] la Administración no tiene la obligación de mantener en servicio funcionarios cuyo desempeño afecte o ponga en riesgo la función pública, por cuanto se desbordaría la naturaleza de la vinculación en provisionalidad de su intención original, cual es la de proveer un cargo hasta la realización del respectivo concurso. […] 22 Folios 325 a 326. 23 Información extraída de la constancia secretarial obrante en el folio 331 del expediente y de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. 24 Folios 21 a 24. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras Que la conducta del Fiscal ROBINSON SANABRIA BARACALDO, identificado […], ha comprometido las funciones de la Fiscalía General de la Nación, según los siguientes hechos: El Director Nacional del CTI, en un informe presentado a este despacho, señala que recibió una llamada telefónica el 1 de Diciembre de 2014 del Fiscal ROBINSON SANABRIA BARACALDO.
En dicha llamada el Fiscal SANABRIA BARACALDO solicitó al mencionado Director la suspensión de un operativo adelantado por una Fiscalía de la ciudad de Cartagena en el que participaba personal del CTI, para lo cual invocó falsas instrucciones del Fiscal General y de personas ajenas a la Fiscalía. Que por lo anteriormente narrado, y debido a la gravedad de los hechos se hace necesario también compulsar copias para investigar la posible comisión de un delito contra la administración pública y la ejecución de una falta disciplinaria.
Por los motivos anteriores, en aras del buen servicio, estando claramente definidas las razones que inspiran la decisión de desvinculación y sin perjuicio alguno de las acciones disciplinarias, fiscales o penales a las que pueda haber lugar, el Fiscal General de la Nación en su condición de máxima autoridad al interior de la Fiscalía General de la Nación, garantizando el cumplimiento de los principios superiores que orientan la administración pública, y propendiendo por el mejoramiento y adecuado funcionamiento del servicio público,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento en el cargo de FISCAL ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO de la Dirección de Fiscalías Nacionales, al señor ROBINSON SANABRIA BARACALDO […].
ARTÍCULO SEGUNDO: Compulsar copias a la autoridad competente para investigar la posible comisión de un delito contra la administración pública y de una falta disciplinaria. - El 30 de enero de 2015, se recibió interrogatorio al demandante dentro de la investigación penal que se adelantaba en su contra relacionada con los hechos que dieron lugar a su desvinculación de la FGN.
En la diligencia el accionante relató lo siguiente:25 PREGUNTA. Qué relación tiene usted con el doctor CARLOS GUTIÉRREZ. Rta. A este doctor, yo lo distingo, no soy amigo de esta persona, si no estoy mal, cuando yo me vinculo a la Universidad Santo Tomás, en el año 2012, más o menos porque él es también académico y el vínculo que tengo con esta persona es de este orden académico particularmente. […] PREGUNTA.
Qué conocimiento tiene usted de un caso de inspección y entrega de un predio en la Ciudad de Cartagena, en diciembre del año 2014? Rta. Bueno, respecto de esa diligencia tuve conocimiento el 1º o 2 de diciembre de 2014, donde el doctor GUTIÉRREZ me llama a mi celular institucional, […] bastante angustiado y […] me indica que quiere ponerme en conocimiento unos presuntos actos de corrupción que se están presentando en la ciudad 25 Folios 63 a 68. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras de Cartagena por parte de unos funcionarios de la Fiscalía, pues habían ordenado al día siguiente una entrega de un inmueble de su familia, que estaba en un proceso, no sé en qué proceso estaba, que eso era ilegal, que era irregular, y que en dicho procedimiento iban a participar dos funcionarios del CTI de Bogotá, y me dice que es irregular porque están en paro en Cartagena y no dejan entrar a los abogados de ellos a la Fiscalía y que adicionalmente se habían saltado unos turnos para el trámite de unas cosas y que eso para ellos era irregular, que habían constancias de esas irregularidades, en razón que a mí me generó que él me estaba presentando una denuncia por el cargo que yo ostento y teniendo en cuenta que en nuestra unidad o grupo ya venía conociendo de presuntos actos irregulares y de corrupción de funcionarios de Cartagena, […] entonces […] me inquieté por ese asunto y le manifesté, si él ya había formulado formalmente por denuncia estos actos y me indicó palabras textuales: estamos poniendo en conocimiento del Fiscal General de la Nación esos hechos. […] nos entrevistamos […] y me ratificó nuevamente que la denuncia la estaban poniendo en conocimiento del Fiscal General de la Nación, por lo que yo le requerí la denuncia, me indicó que la iban a presentar ante el Consejo Superior de la Judicatura y ante la Fiscalía Delegada ante la Corte, razón por la cual yo le indico que requiero una copia de esa denuncia y le dicto mi correo institucional […] Porque me interesó el asunto en particular, porque estaban al parecer involucrados dos funcionarios del CTI, que no sabíamos qué papel iban a desempeñar en la presunta diligencia irregular, según lo dicho por el doctor GUTIERREZ.
De inmediato y en presencia del doctor GUTIERREZ, yo llamo al doctor DANNY JULIAN QUINTANA y le transmito exactamente la información de los hechos que me acaba de narrar el doctor GUTIERREZ, en efecto el doctor DANNY JULIAN, me contesta la llamada y le pregunto que si él tiene conocimiento de alguna diligencia en la ciudad de Cartagena que al día siguiente iba a practicar algunos miembros de su oficina, el me pregunta por los nombres de los funcionarios del CTI, yo se los suministro, no recuerdo los nombres de ellos en este momento y él toma nota de ello y verifica que en efecto estas personas hacen parte de la Dirección Nacional del CTI y que estaban en Cartagena en comisión, yo le indico que me están denunciando unos presuntos hechos de corrupción en esa diligencia por realizar, él me indica que si yo tengo copia de la denuncia de esos hechos y yo le transmito lo que me dice el doctor GUTIERREZ “Estamos poniendo en conocimiento del señor Fiscal General de la Nación estos hechos”, entonces el doctor DANNY JULIAN me indica que requiere copia de dicha denuncia, yo le informo que no tengo copia de ese documento por cuanto a ese momento según el doctor GUTIERREZ estaban hasta ahora poniendo en conocimiento estos hechos y el doctor GUTIERREZ se compromete a hacerme llegar a mi correo institucional copia de dicha denuncia a primera hora del día siguiente y yo me comprometo con el doctor DANNY JULIAN, a hacerle llegar copia de la denuncia que me remitan a su correo institucional, […] aclarando que el doctor DANNY JULIAN indica que tiene que allegársele antes de las 8 de la mañana.
El doctor DANNY JULIAN me dice que va a verificar detalles de ese asunto y hasta hay (sic) hablamos esa noche […] Al otro día hacia las 6:30 o 7 am, me llamó el doctor DANNY JULIAN a mi teléfono institucional creo, no estoy seguro si al personal… y me requiere por la copia de la denuncia, yo le informo que hasta el momento no he recibido ese documento, y por consiguiente no le puedo enviar nada, por cuanto los interesados no me han enviado ningún documento aún, tan pronto lo tenga yo se lo remito, pero él me insiste que tiene que ser antes de las 8 de la mañana, yo le indico que si me la allegan yo se la remito inmediatamente.
En efecto yo estoy revisando el correo institucional mío […] y comienzo a verificar constantemente a ver si me llegaba dicho documento, pasaron las 8 am y no llegó el documento, hasta las 9 de la mañana que estuve en la oficina no llego el correo, yo debo cumplir unos compromisos de orden laboral fuera de mi oficina, y ya no puedo verificar más el correo y como el compromiso era antes de las 8 con el doctor DANNY JULIAN, yo me desentendí del asunto y no volvimos a hablar más del asunto […] PREGUNTA: En algún momento se recibió formalmente la denuncia, que le planteó de manera verbal el doctor CARLOS GUTIERREZ? Rta.
Sí, en efecto, la denuncia que se había comprometido el doctor GUTIERREZ […] sí llegó a mi correo institucional ese día, que fue el 02/12/2014, a las 9:55 de la mañana […] Quiero aclarar que no obstante que el correo llegó el 02/12/2014 a las 9:55 am no lo conocí sino hasta el 05/12/2014, fecha en la cual lo remito de inmediato a la doctora ELKA VANEGAS AHUMADA por competencia. […] PREGUNTA.
Con posterioridad a estos hechos tuvo usted reunión en el Despacho del señor Vicefiscal General de la Nación […]. Rta. Sí, el señor Vicefiscal en dos oportunidades me preguntó sobre estos hechos […]. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras En una segunda oportunidad posteriormente, me volvió a citar el señor Vicefiscal, en presencia del doctor DANY JULIAN QUINTANA, y me indicó que el señor Fiscal General de la Nación estaba muy molesto conmigo y que le presentara la renuncia de forma inmediata, que inclusive la hiciera a mano, a lo cual no accedí por cuanto le indiqué que yo no había cometido ninguna falta y que adicionalmente yo podía renunciar siempre y cuando yo hablara con el señor Fiscal General de la Nación para explicarle la mala información que le habían dado y adicionalmente darle las gracias por la oportunidad que me había brindado al interior de la Fiscalía General de la Nación, ya que para mí no era difícil renunciar, ya que yo, ya había renunciado como Magistrado y como Director Administrativo de la Rama Judicial de forma voluntaria, pero frente a una injusticia no lo iba a hacer y procedí a dirigirme al Despacho del Fiscal General de la Nación, a dónde la asistente Brigith para solicitar una cita con el señor Fiscal General de la Nación, me registró y yo quedé a la espera de que esa tarde me atendía o no, y al otro día recibí mi resolución de insubsistencia […] También es preciso señalar que esa segunda conversación en el Despacho del Vicefiscal, el doctor DANY JULIAN me indicó verbalmente que yo le había dicho que el Fiscal tenía conocimiento de este tema en Cartagena, y yo le indiqué que eso no era cierto y que tal vez lo había interpretado mal él, porque yo siempre que estaban poniendo en conocimiento del señor Fiscal General esa denuncia, tal como me lo refirió a mí el doctor GUTIÉRREZ [..]…” - Por auto del 24 de agosto de 2018,26 confirmado mediante providencias del 19 de septiembre de 201827 y 3 de abril de 2019,28 la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de lo actuado dentro del proceso penal seguido en contra del accionante, en razón a que se varió la imputación del delito de falsedad documental al de abuso de autoridad, pero sin haber surtido el procedimiento legalmente establecido para el efecto.
En lo que atañe al sub lite, se destaca que los hechos sobre los cuales se edificó la acción penal corresponden a los siguientes: 1. El 1º de diciembre de 201429, ROBINSON SANABRIA BARACALDO actuando en calidad de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, actuando en función de Jefe de la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, se comunicó con DANNY JULIÁN QUINTANA TORRES, entonces Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI-, con el fin de suspender una diligencia de inspección de predios ubicados en la ciudad de Cartagena, ordenada por la Fiscal Cuarenta Seccional de Administración Pública por el delito de fraude procesal.
2. SANABRIA BARACALDO le comentó a DANNY JULIÁN QUINTANA que estaba recibiendo una denuncia sobre la ilegalidad de la diligencia, por cuanto estaban involucrados dos funcionarios del CTI y una fiscal en un acto de corrupción para realizarla. Adicionó que ese asunto le fue recomendado personalmente por el Fiscal General de la Nación y su esposa30. 26 Folios 237 a 245. 27 Folios 246 a 261. 28 Folios 262 a 273. 29 Carpeta N° 1, folio 1, escrito de acusación. 30 Carpeta original N° 1, folio 1. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras 3.
El Director del CTI solicitó información y suspendió la participación de sus funcionarios en la diligencia reportada como ilegal por ROBINSON SANABRIA, bajo el entendido que tal información y orden procedía directamente del Fiscal General de la Nación. DANNY JULIÁN QUINTANA solicitó a SANABRIA sustento de lo informado, los cuales nunca fueron enviados, por lo que QUINTANA ordenó continuar con la diligencia programada para el 2 de diciembre de 201431. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Desconocimiento del derecho al debido proceso El señor Robinson Sanabria Baracaldo afirmó que el acto acusado desconoció su derecho al debido proceso por cuanto se fundó en hechos que no fueron objeto de una investigación disciplinaria previa o de algún llamado de atención que le permitiera rendir explicaciones.
El anterior motivo de inconformidad no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la Corte Constitucional ha explicado que la motivación del acto es una medida idónea para materializar el derecho al debido proceso, pues permite al afectado conocer las razones de su desvinculación en orden a rebatirlas en sede administrativa y/o judicial.
De esta manera, la resolución demandada no afectó el debido proceso del actor, ya que esgrimió las razones que daban lugar al retiro, las cuales se relacionaban con una actuación que afectaba los principios orientadores de la función pública y las responsabilidades propias del cargo que desempeñaba como fiscal ante distrito judicial. En tal sentido, se destaca que la Sentencia C-279 de 2007, citada en acápites anteriores, indicó que la garantía al debido proceso se concreta en el derecho de los servidores provisionales a que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento contenga las razones específicas de tal determinación, conforme 31 Carpeta original N° 1, folio 2. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras ocurrió en el presente caso y a las que se hará referencia a continuación para estudiar el cargo de falsa motivación. 2.4.2.
Falsa motivación Es pertinente resaltar que la falsa motivación ha sido abordada desde el deber que tienen los servidores públicos de indicar las razones que conducen a adoptar las determinaciones a su cargo. Además, no basta con expresar los motivos, sino que estos deben ser veraces. De esta manera se garantizan los principios de transparencia, moralidad e imparcialidad en las actuaciones de la administración y se les permite a los asociados conocer los fundamentos de hecho y de derecho de las decisiones llamadas a tener efectos en el ordenamiento jurídico, con lo que se facilita su control y se materializa el derecho al debido proceso.
Esta Subsección ha sostenido que el vicio de nulidad en comento se configura «cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta».32 El demandante sostiene que la resolución enjuiciada se encuentra falsamente motivada, toda vez que la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de lo actuado dentro del proceso penal que se adelantaba en su contra por los hechos que dieron lugar a su retiro del servicio y esa decisión conduce a la preclusión de la investigación, por cuanto operó la caducidad de la acción. Bajo este escenario, el señor Sanabria Baracaldo concluye que la declaratoria de insubsistencia deviene carente de fundamentos fácticos y jurídicos. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado: 11001-03-25- 000-2019-00763 00 (5728-2019). 20 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras Esta Sala disiente de la anterior argumentación, pues la facultad que tenía el nominador de remover al accionante por razones del servicio no estaba atada al inicio o a la prosperidad de las acciones penales y disciplinarias que pudieran adelantarse en su contra;33 por el contrario, conforme se expuso en precedencia, la administración puede esgrimir razones del servicio y ampararse en los principios orientadores de la función pública para motivar el retiro de los servidores en provisionalidad, es decir, que con ello se cumple con las garantías de proporcionalidad y razonabilidad suficiente, sin necesidad de una decisión sancionatoria en contra del funcionario.
En lo que respecta al sub lite, es preciso resaltar que la FGN separó al actor del ejercicio del cargo por cuanto el director nacional del CTI presentó un informe en el que afirmó que «recibió una llamada telefónica el 1 de Diciembre de 2014 del Fiscal ROBINSON SANABRIA BARACALDO. En dicha llamada el Fiscal SANABRIA BARACALDO solicitó al mencionado Director la suspensión de un operativo adelantado por una Fiscalía de la ciudad de Cartagena en el que participaba personal del CTI, para lo cual invocó falsas instrucciones del Fiscal General y de personas ajenas a la Fiscalía».
Al plenario se allegó el referido informe, en el que se narran las circunstancias descritas en el acto de insubsistencia, es decir, que los fundamentos de hecho se encuentran corroborados, pues la decisión sí estuvo precedida del aludido documento, el cual fue suscrito por otro funcionario público y quien se vio involucrado en las actuaciones del demandante.
De esta manera, el nominador consideró que la conducta descrita afectaba las funciones de la FGN, por lo que resultaba necesario disponer el retiro del accionante en aras de garantizar la correcta prestación del servicio. Igualmente, por la gravedad de los hechos, se remitieron copias a las autoridades penales y 33 Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B: i) del 26 de abril de 2018, radicado 05001-23-31-000-1999-00563-01(2507-15); ii) del 21 de marzo de 2013, radicado 05001- 23-31-000-2001-02757-01(2013-12). 21 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras disciplinarias para «investigar la posible comisión de un delito contra la administración pública y la ejecución de una falta disciplinaria».
A pesar de que no se cuenta con una decisión penal y/o disciplinaria en contra del demandante, el interesado tampoco desplegó una actividad probatoria encaminada a demostrar que los supuestos fácticos que fundaron su retiro fueran alejados de la realidad o que nunca existieron, por lo tanto, al acto lo ampara la presunción de legalidad que le correspondía desvirtuar al demandante, en los términos del artículo 88 del CPACA.
Es pertinente anotar que en la declaración que rindió el actor en el proceso penal en el que se encontraba investigado coincidió con lo manifestado por el director del CTI, pero explicó que aquél lo malinterpretó y que en ningún momento suplantó al fiscal general de la Nación ni utilizó su nombre para ordenar la suspensión de la diligencia que debía adelantarse en la ciudad de Cartagena.
Sin embargo, las anteriores razones de defensa no son suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro, pues los hechos narrados en el informe constituían motivos fuertes para que el fiscal general de la Nación removiera al demandante de su empleo, pues daban cuenta de una conducta que ponía en riesgo la prestación del servicio público.
Es así como una lectura integral de las pruebas arrimadas al plenario evidencia que el señor Sanabria Baracaldo desplegó una actuación ajena a su deber funcional, a la forma en que se asignaban y repartían los asuntos entre las diferentes dependencias y grupos de trabajo de la entidad demandada, no correspondía al ejercicio de una competencia propia de su cargo ni a los procedimientos internos establecidos para cumplir con la labor de investigación y acusación atribuida a la FGN. 22 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras En efecto, conforme a la Resolución 097 de 2014,34 el actor se encontraba asignado al Grupo 3 del eje temático corrupción en la administración de justicia y que tenía a su cargo la investigación de servidores de la Policía Judicial; sin embargo, para ejercer tal función era necesario que el caso le fuera asignado directamente por el fiscal general de la Nación o por recomendación del Comité Nacional de Priorización. A su vez, la investigación podía iniciarse en forma oficiosa y/o a prevención cuando las características del asunto lo ameritaran, pero para ello el Coordinador del Grupo debía hacer un reporte a la Dirección de Fiscalías Nacionales «para su evaluación y solicitud de la asignación especial ante el señor Fiscal General de la Nación o en su defecto disponer el direccionamiento a la dependencia que deba conocer el asunto».
En la Resolución 097 de 2014 se dispuso que el actor sería el coordinador del Grupo 3; sin embargo, conforme al procedimiento indicado en precedencia, tal condición no lo habilitaba para llamar a otro funcionario y solicitarle que suspendiera una diligencia que estaba próxima a adelantarse sin contar con un acto administrativo que respaldara esa determinación, por ende, tal actuar podía ser interpretado por el nominador como una interferencia en las decisiones de las otras autoridades públicas y ajeno a las atribuciones específicas de investigación y acusación bajo las formalidades legalmente establecidas.
En efecto, el señor Sanabria Baracaldo no tenía la potestad de ordenar la suspensión de un procedimiento judicial que se estaba tramitando en forma coordinada entre funcionarios adscritos a la FGN y personal del CTI, pues su competencia solo se circunscribía a investigar y acusar a los servidores del CTI, previa asignación del caso por parte del fiscal general de la Nación o del Comité Nacional de Priorización e, inclusive, si avocaba el conocimiento de oficio también debía contar con dicho aval, pues así lo previó la Resolución 097 de 2014. 34 Folios 16 a 20. 23 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras Además, el procedimiento que se debía adelantar en el distrito de Cartagena había sido autorizado por otro fiscal, asignado para ese caso y, por lo tanto, se presumía adecuado a la normativa sustantiva y procedimental que lo regulaba, por lo que debía respetarse su autonomía y el ejercicio de la competencia derivada de su investidura.
Al respecto, el artículo 117 del Código de Procedimiento Penal dispone lo siguiente: Artículo 117. La policía judicial. Los organismos que cumplan funciones de policía judicial actuarán bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, para lo cual deberán acatar las instrucciones impartidas por el Fiscal General, el Vicefiscal, los fiscales en cada caso concreto, a los efectos de la investigación y el juzgamiento.
La omisión en el cumplimiento de las instrucciones mencionadas constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, penal, disciplinaria y civil del infractor. En todo caso, el Fiscal General de la Nación o su delegado, bajo su responsabilidad, deberá separar de forma inmediata de las funciones que se le hayan dado para el desarrollo investigativo, a cualquier servidor público que omita o se extralimite en el cumplimiento de las instrucciones dadas.
De acuerdo con la anterior disposición, la Fiscalía General de la Nación y la policía judicial, a la que pertenece el CTI,35 actúan de manera armónica y coordinada para investigar los hechos punibles, pero cada proceso se instruye por el fiscal asignado al caso. En el sub lite se demostró que el accionante hizo una llamada al director del CTI en relación con un asunto que no le había sido asignado y, por el contrario, estaba radicado en cabeza de otro fiscal.
El accionante tampoco tenía competencia para conocer los hechos que le había comentado informalmente el señor Rafael Antonio Forero Pérez. Esta conclusión encuentra respaldo en el hecho de que el 5 de diciembre de 2014, con posterioridad a la llamada efectuada al director del CTI, el señor Sanabria Baracaldo remitió a la jefe de unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia 35 Artículo 201 del Código de Procedimiento Penal. 24 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras la denuncia presentada por el señor Forero Pérez contra la fiscal tercera delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, en razón a que ese era un «tema de su competencia».36 La remisión del referido correo reafirma que la llamada que hizo el señor Rafael Antonio Forero Pérez no facultaba al actor para comunicarse con el director del CTI e intervenir en un asunto que correspondía a la esfera de otras autoridades, pues solamente podía conocer de las acusaciones contra el personal del CTI previa asignación del fiscal general de la Nación o del Comité Nacional de Priorización y la labor de investigación y acusación debía ajustarse a los procedimientos y protocolos previstos en el ordenamiento superior.
Asimismo, en el interrogatorio rendido por el accionante dentro del proceso penal que se adelantaba en su contra, indicó que la referida denuncia estaba relacionada con los hechos por los cuales llamó al director del CTI el 1 de diciembre de 2014; sin embargo, se observa que el asunto no era de su competencia, sino de la jefe de unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia, por lo que era razonable que tanto el director del CTI como el fiscal general de la Nación consideraran que el actuar del señor Sanabria Baracaldo pugnaba con los procedimientos y competencias establecidas al interior de la institución. De ahí que el proceder del demandante podía generar en el nominador la necesidad de separarlo del empleo público, pues si hubiera estado actuando bajo su deber funcional, lo correcto hubiera sido poner en marcha los mecanismos formales tendientes a investigar el personal del CTI, en lugar de hacer una llamada con el ánimo de suspender un procedimiento previamente programado, con lo que se generaba inestabilidad y falta de coordinación a nivel institucional.
Entonces, era válido que la actuación del demandante generara extrañeza en su nominador, pues pretendió suspender un trámite sin que existiera una orden 36 Folios 27 a 32. 25 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras formal y escrita en tal sentido por parte de la autoridad competente, es decir, que se puso en riesgo la prestación del servicio, conforme se motivó en el acto acusado.
Bajo este contexto, se acreditó que la declaratoria de insubsistencia enjuiciada se motivó en la necesidad de materializar los principios orientadores de la función pública, en especial la moralidad, transparencia, imparcialidad y eficacia que se exigen a los servidores oficiales, máxime cuando estos pertenecen a instituciones como la FGN que debe ser ejemplo de corrección en tanto tiene la misión de salvaguardar el orden social a través del ejercicio de la acción penal.37 De esta manera, la desvinculación del accionante se ajustó a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como respetó la directriz impartida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-279 de 2007 en el sentido de que el retiro de las personas nombradas en provisionalidad en la FGN «deberá ser motivado por razones del servicio específicas».
Es preciso aclarar que las conclusiones a las que arriba la Sala en esta instancia no pugnan con la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente al señor Sanabria Baracaldo como sujeto penalmente investigado y tampoco con la eventual preclusión y archivo de tal proceso, pues lo que se debate en este caso no es un delito ni una falta disciplinaria sino la motivación del acto de retiro, la cual no se encuentra afectada de falsedad o insuficiencia en los términos alegados por el interesado.
De otro lado, la Sala no desconoce que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en anterior oportunidad ordenó el reintegro al servicio de una fiscal nombrada en provisionalidad; 38 sin embargo, al revisar dicha decisión se observa que los supuestos fácticos allí estudiados y las premisas establecidas no 37 Artículo 250 de la Constitución Política. 38 Caso Martínez Esquivia Vs. Colombia, sentencia del 6 de octubre de 2020 e interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo y reparaciones del 21 de junio de 2021. 26 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras conducen a declarar la nulidad del acto de desvinculación del actor por las siguientes razones: i) En ese asunto se estudió la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de una fiscal en provisionalidad, pero con absoluta carencia de motivación, de esta manera se sostuvo que la desvinculación fue arbitraria «debido a que no fue motivada y no obedeció a una causal claramente identificada».
Estas circunstancias distan completamente del presente asunto, pues el retiro del señor Sanabria Baracaldo fue motivado con suficiencia, en los términos antes analizados. ii) En la providencia se reiteró que la provisionalidad no equivale a libre remoción, ni puede alterar el régimen de garantías para el buen desempeño de las funciones de los fiscales, pero también aclaró que a la Corte Interamericana no le competía «definir el mejor diseño institucional para garantizar la independencia y objetividad de las y los fiscales», por ende, la remoción fundada en razones del buen servicio también es una medida válida tendiente a salvaguardar el interés general y así lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-279 de 2007, antes estudiada. iii) La Corte Interamericana sostuvo que el nombramiento en provisionalidad debe otorgarles a los fiscales cierto tipo de estabilidad y permanencia en el cargo, aunque «no debe extenderse indefinidamente en el tiempo y debe estar sujeta a una condición resolutoria», expresión que también guarda armonía con la necesidad de salvaguardar los principios orientadores de la función pública y la correcta prestación del servicio. iv) Bajo este escenario, el Consejo de Estado ha sostenido que valores y principios de orden superior permiten remover a los fiscales nombrados en provisionalidad mediante actos administrativos fundados «en razones del buen servicio público».39 39 Ver las siguientes sentencias: i) del 15 de octubre de 2020, radicado 08001 2331 000 2011 01335 01 (2710-2017); y ii) del 23 de enero de 2020, radicado 25000 2325 000 2011 01127 01 (3569-2017). 27 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras 2.4.3.
Desviación de poder Entre las causales de anulación de los actos administrativos que consagra el artículo 137 del CPACA, está la desviación de poder que se configura cuando el elemento teleológico del acto está viciado, esto es, cuando no se expide en aras del buen servicio y de la correcta marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas o injustos.
Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión».40 De esta manera, el Consejo de Estado ha señalado que este vicio está referido a «la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».41 Esta corporación también ha indicado, respecto de la desviación de poder, que es a los accionantes a quienes les corresponde probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretenden hacer valer para destruir la presunción de legalidad del acto acusado; 42 esta afirmación, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, está determinada por la regla contenida en 40 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno: 0734-10. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado 13001-23-31-000- 2007-00052-01 (0105-12). 42 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08208-01(2485–04). 28 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras el Código General del Proceso de que «incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».43 Ahora bien, el demandante sostiene que el fiscal general de la Nación no lo desvinculó para mejorar el servicio, sino que la decisión se encaminó a otros fines, esto es, «impedirme lograr el objetivo de acceder a la dignidad de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura»; sin embargo, llama la atención que fue el mismo nominador el que lo vinculó inicialmente y lo ascendió, es decir, que pese a la confianza y consideración que tenía por sus calidades personales y profesionales, se vio obligado a ejercer la facultad de remoción con el fin de salvaguardar el interés general, la correcta prestación del servicio público y la moralidad administrativa.
Tampoco se encuentra una conexidad entre el retiro y la aspiración que tenía el demandante de ocupar el cargo de magistrado de alta corte, pues incluso en el interrogatorio que rindió en el proceso penal que se adelantaba en su contra se le preguntó si tenía conocimiento de que el director nacional del CTI tuviera relación con alguno de los aspirantes al aludido empleo, ante lo cual respondió «que yo sepa no».
Bajo este contexto, el señor Sanabria Baracaldo no logró demostrar que su desvinculación tuviera como finalidad impedir su nombramiento como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, ya que no acreditó cuál era el interés del fiscal general en obstaculizar tal designación y mucho menos el del director del CTI, quien puso en conocimiento del primero las conductas que desplegó el demandante y que consideraba ajenas al buen servicio.
De otro lado, al sustentar la alzada, el accionante indicó que la persona que lo reemplazó terminó sancionada penalmente; sin embargo, este argumento no fue esgrimido en la demanda y tampoco se allegó el acto de posesión ni la hoja de vida de quien lo reemplazó para verificar si incumplía los requisitos mínimos para 43 Artículo 167 del CGP. 29 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras el ejercicio del cargo o que tuvieran calidades evidentemente inferiores a las suyas, criterios que ha establecido esta corporación para determinar si la administración se apartó de las normas que determinan las competencias de los nominadores para designar a los servidores.44 Además, el hecho de que el nuevo funcionario hubiera incurrido en conductas punibles o faltas disciplinarias no implica per se que el nominador hubiera actuado con el ánimo de defraudar a la institución o la fe pública, pues se presume que nombró a alguien que cumplía con el perfil del empleo y carecía de inhabilidades que le impidieran ocuparlo, cosa distinta es que con posterioridad actuara incorrectamente, pero justamente para ello el ordenamiento tiene previstas las acciones penales y disciplinarias para corregir tal situación, como en efecto ocurrió, según lo refiere el apelante. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201645, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado: 05001-23-31-000- 2002-00382-01 (0193-12). 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 30 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,46 la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia pues pese a que no prosperó el recurso de apelación interpuesto por el actor, la FGN no actuó durante esta instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó al marco interpretativo que regía la situación particular del demandante, razón por la que deberá confirmarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 46 «[…] 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 Radicación: 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019) Demandante: Robinson Sanabria Baracaldo y otras F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda incoada por los señores Robinson Sanabria Baracaldo, Sandra Yesenia Noguera Bonilla y Offir Baracaldo Franco contra la Nación - Fiscalía General de la Nación - FGN.
Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg