11001031500020220403501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de tutela de 26 de agosto de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 18 de mayo de 2022, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 760013333020201900057-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, entidad ante la cual presentó petición con el fin de solicitar que “[…] su mesada pensional sea regulada con base al numeral 5 del artículo 8º de la Ley 91 de 1.989, que determina que los pensionados deben aportar el 5% de cada mesada pensional y de cada mesada adicional;

Y con lo dispuesto en el artículo 01 de 1.988 (sic), que determina que las pensiones de los sectores públicos se deben reajustar en el mismo porcentaje en que el Gobierno nacional incrementa anualmente el salario mínimo […]”, sin que el Fomag se pronunciara al respecto. 4. Señaló que, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que i) se declarara la nulidad del acto ficto derivado de la falta de pronunciamiento del Fomag respecto de la petición de 14 de marzo de 2017 y, en consecuencia, ii) se ordenara la devolución de los descuentos superiores al 5% en las mesadas ordinarias y adicionales, actualizados con el IPC, y iii) se ordenara la reliquidación de las mesadas pensionales con el aumento del salario mínimo y no del IPC. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara 5.

Señaló que, el Juzgado Veinte Administrativo Mixto del Circuito de Cali, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2019, resolvió: “[…] 1.- DECLARAR la nulidad parcial del acto ficto negativo impugnado, que se configuró en virtud de la omisión en dar respuesta a la petición presentada el 14 de marzo de 2017, en lo que se refiere a los descuentos a Seguridad Social en Salud respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre, acorde con lo expuesto en precedencia. 2.- CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a: Que reconozca y pague los valores descontados por concepto de cotizaciones en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de la señora María Cruz Mosquera Viáfara, a partir del 14 de marzo de 2014.

Que en lo sucesivo se abstenga de realizar los descuentos a salud por las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de la señora María Cruz Mosquera Viáfara. 3.- Las anteriores sumas deberán ser reajustadas de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. 4.- DECLARAR que los valores cotizados con anterioridad al 14 de marzo de 2014 están prescritos, acorde con lo dicho en la parte motiva de este fallo. 5.- DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. 6.- DENEGAR la condena en costas en contra de la demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 numeral 5 del C.G.P. […]”. 6.

Sostuvo que, contra la decisión mencionada supra interpuso recurso de apelación el 9 de octubre de 2019; sin embargo, mediante escrito de 15 de julio de 2021 presentó desistimiento del recurso de apelación, al considerar que “[…] los recientes pronunciamientos jurisprudenciales han permitido que el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle adoptara una postura sobre el objeto del litigio, y de continuar con esta instancia judicial mi representada será sancionada con el pago de costas procesales y agencias en derecho […]”. 7.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 18 de mayo de 2022, resolvió: “[…]

PRIMERO: NO ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia N° 76 del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Cali, para DENEGAR la pretensión de devolución de aportes a salud y CONFIRMAR la negativa al reajuste de la pensión con la ley 71 de 1988 […]”. 7.1.

Frente al desistimiento, consideró lo siguiente: “[…] La figura del desistimiento de los recursos no está prevista expresamente en la Ley 1437 de 2011, pero sí en el Código General del Proceso, estatuto procesal al que debe remitirse en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA. En ese sentido, el artículo 316 del Código General del Proceso establece […]”. […] “[…] De lo expuesto, se concluye que la norma transcrita permite que la parte demandante desista del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, pero deja en firme la providencia recurrida.

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 42 del mismo estatuto establece que es deber del juez prevenir los actos contrarios a la dignidad de la justicia, buena fe y toda tentativa de fraude procesal. Se menciona lo anterior porque el Consejo de Estado en sentencia SUJ-024-CES2- 2021 del 03 de junio de 2020, decidió unificar el tema de litigio que hoy ocupa al Despacho y resolvió: “Primero: Unificar jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes […]”. […] “[…] Como se observa, el máximo órgano de la jurisdicción declaró, mediante precedente obligatorio, que proceden los descuentos en salud de todas las mesadas pensionales de los docentes, y advirtió que dicha decisión tiene efectos retrospectivos, esto es, que debe aplicarse tanto a los asuntos que se encuentran en trámite en la vía administrativa como judicial.

En el caso de autos el juzgado ordenó la devolución de aportes de las mesadas adicionales a partir del 22 de diciembre de 2013, por lo tanto, el desistimiento del recurso de apelación dejaría en firme esa decisión, que es contraria a la unificación. Conforme lo anterior, en virtud de los deberes del juez y para precaver una decisión lesiva al patrimonio público, el despacho no aceptará el desistimiento del recurso de apelación […]”. 7.2.

Como fundamento de su decisión expresó que: 5 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara “[…] El juzgado declaró la nulidad del acto ficto demandado respecto de la petición de devolución de aportes para salud descontados de las mesadas adicionales de junio y diciembre. En este punto resulta relevante advertir que la Sala había asumido postura en casos como el que aquí se debate, accediendo a la pretensión relacionada con la devolución total del 12% descontado de las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin embargo, tal como se dejó visto, el pronunciamiento de unificación dictado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, resultando necesario variar la postura y asumir la que considera que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% deducible de todas las mesadas pensionales de los docentes, incluso de las adicionales, en estricto acatamiento de la decisión adoptada por el H. Consejo de Estado, circunstancia que impone revocar la sentencia proferida por la primera instancia. En este punto, tal y como se mencionó en el marco jurisprudencial, de que el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto o ilimitado, por tanto, esta situación no releva a la Sala de emitir un pronunciamiento al respecto, en la medida que el debate puesto a consideración de la jurisdicción contencioso administrativa y particular al recurso de alzada siempre giró alrededor de la legalidad de la aplicación correcta de las normas y en especial, de la jurisprudencia que regulan lo concerniente sobre este asunto, lo que implica que es deber de este Tribunal acompasar la resolución del caso al principio de legalidad y protección del patrimonio público, como intereses jurídicamente Superiores, que armonizados permiten una decisión dentro del marco legalmente objetivo.

Finalmente, con base en las premisas jurisprudenciales precitadas, se colige que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los pensionados no tienen derecho al reajuste de la pensión con el salario mínimo […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 8. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 5.1. Se Tutelen los derechos fundamentales invocados por la accionante y consecuentemente se disponga: • Anular dentro del proceso distinguido con el número de radicación Nº 76001333302020190005700, todas las actuaciones que se han surtido con posterioridad al día 15 de julio de 2022 (sic), fecha en que el Accionante radicó ante la Accionada, el memorial de desistimiento del recurso de apelación; procediendo especialmente a Revocar y dejar sin efectos la Sentencia No. 52 del 18 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. • Como consecuencia de lo anterior, declarar en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Cali No. 76 del 30 de septiembre de 2019. 6 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara • Ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen a fin de que se surtan los tramites (sic) de ejecutoría (sic) y archivo. 5.2.

Advertir a la Corporación Judicial infractora para que se estricta (sic) aplicación al Código de Procedimiento Administrativo, a fin de que no se reitere esta situación […]”. 9. Como fundamento de su solicitud, la actora señaló que, a su juicio, la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental, por las siguientes razones: “[…] Por cuanto la accionante en uso y ejercicio de los lineamientos establecidos en el Código contencioso administrativo enmarcados dentro de la Ley 1437 de 2011, y en su condición de único apelante dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que cursaba en segunda instancia en la corporación Judicial accionada; presentó desistimiento del Recurso de Apelación, solicitando la terminación del proceso y la declaratoria de ejecutoría de la providencia de primera instancia. No obstante lo anterior y ante la obligación legal que tiene el Juez de segunda instancia de aceptar el desistimiento del Recurso de Apelación por cuanto esto es un acto totalmente facultativo y voluntario de las partes del proceso; en el presente caso el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, representado por los precitados Honorables Magistrados, en un claro acto de contrariedad a la voluntad de la demandante y en un hecho que es violatorio a la normatividad reglante, determinó no aceptar el respectivo desistimiento, y continuó con el proceso hasta proferir sentencia de segunda instancia. Es de tener en cuenta que la corporación Judicial accionada tenía pleno conocimiento de la solicitud de desistimiento presentada por la demandante, toda vez que la misma es mencionada y desestimada dentro de la Sentencia de segunda instancia. Se evidencia de esta manera que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA procedió a emitir sentencia judicial de segunda instancia cuando no tenía competencia para tal acto, puesto que ésta le fue despojada desde el mismo momento en que la Demandante en su condición de única apelante le radicó por medio electrónico el respectivo memorial de desistimiento del Recurso de Apelación […]”. […] “[…] el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, al momento de proferir sentencia de segunda instancia, desatendió y no dio tramite (sic) a los postulados del Artículo 268 del Código de procedimiento Administrativo – CPACA.

Sobreponiendo sus argumentos y consideraciones por encima de la voluntad y de los derechos de la demandante, máxime cuando se trataba de apelante único; situación que de manera clara enmarca una alteración al procedimiento y a la ritualidad procesal; y subsecuentemente la flagrante violación del derecho fundamental al debido proceso, y así mismo la violación de principios legales y constitucionales como lo es la aplicación del precedente Jurisprudencial de alta Corte y el principio legal de la no Reformatio in Pejus […]”. 7 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara […] “[…] Conforme se dispone en los artículos 81 y 306 del CPACA, en concordancia con el artículo 316 del CGP; las partes podrán desistir de los recursos interpuestos salvo que se haya proferido sentencia de segunda instancia que lo resolviera.

En el presente caso cuando se evidencia que la decisión de desistir del Recurso de Apelación fue presentada ante la Honorable Magistrada ponente, mucho antes de que se hubiera proferido sentencia de segunda instancia, siendo dicha solicitud un requerimiento encausado en el momento procesal oportuno […]”. […] “[…] Conforme a lo anterior, se advierte que era obligación del Tribunal Contencioso en cabeza de la Honorable Magistrada ponente, el aceptar el desistimiento presentado y dar una terminación anormal del proceso, ya que el operador de justicia está sometido al imperio de la Ley y los procedimientos a lo que señalen las respectivas normas, y en este caso, la norma lo que indica es que se debe aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado y dejar en firme las providencias que le anteceden a la presentación del mismo […]”.

(Resaltado por la Sala) 10. Igualmente, indicó que “[…] al momento de resolver casos exactamente iguales al de mi representada, se advierte que dentro de las salas que integran el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, existen diversas posturas frente sí se debe aceptar el desistimiento del Recurso de Apelación; procediéndose por parte del precitado Tribunal a aceptar el desistimiento para algunos y negar para otros que se encontraban en la misma situación fáctica […]”.

Para tal efecto, la actora hizo referencia al auto de 21 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761093333003201900054-01. Actuación 11. El Despacho sustanciador de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 27 de julio de 2022, i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a la autoridad judicial demandada; y iii) vinculó, en calidad de terceros con interés legítimo, al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Cali, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de 8 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduciaria La Previsora S.A.1 y al Departamento del Valle del Cauca — Secretaría de Educación Departamental, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la demandada y de los terceros con interés legítimo 12. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rindió informe en los siguientes términos: “[…] Sea lo primero indicar que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho laboral bajo la radicación 76001-33-33-020-2019-00057-01 fue asignado al Despacho 011 de esta Corporación el 10 de diciembre de 2019 para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Cali, en la cual resolvió ordenar la devolución de aportes y ordenó a la entidad abstenerse de hacer descuentos sobre las mesadas adicionales.

El recurso fue admitido mediante auto del 07 de septiembre de 2021. En memorial del 23 de agosto de 2021 la parte actora presentó desistimiento del recurso de apelación. El 18 de mayo de 2022 se profirió sentencia de segunda instancia en la cual se resolvió negar el desistimiento y modificar el fallo de primera instancia en el sentido de denegar la pretensión de devolución de aportes, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado a SUJ-024-CES2-2021 del 03 de junio de 2021 y en atención a la protección del patrimonio público sobre el principio de non reformatio in pejus.

El 01 de junio de 2022 la parte actora presentó incidente de nulidad y en providencia del 18 de julio de 2022 se rechazó de plano la nulidad. En primer lugar, es importante resaltar que la Sala de Decisión no acepto la solicitud, dado que el juez de primera instancia accedió a la devolución de aportes y ordenó no realizar descuentos en las mesadas adicionales de junio y diciembre, por tanto, aceptar el desistimiento implicaría que la entidad deba devolver los aportes con su respectiva indexación y adicionalmente y hasta tanto subsista el derecho pensional abstenerse de efectuar aportes a salud sobre las mesadas extraordinarias, lo que va en contra de la sentencia de unificación y en perjuicio del patrimonio público y la estabilidad fiscal del Fomag.

De otra parte, se tiene que el abogado OSCAR GERARDO TORRES TRUJILLO ha presentado múltiples demandas contra el Fomag con las mismas pretensiones y por ende conoce la postura de esta Sala de Decisión, que antes de la sentencia de unificación accedía a la devolución de aportes y ordenaba cesar todo descuento efectuado sobre las mesadas adicionales, pero esta postura varió en atención a la sentencia SUJ-024-CES2-2021 del 03 de junio de 2021. 1 Como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara Y pese a lo anterior, se ha empeñado en presentar numerosos recursos e incidentes de nulidad contra la decisión de no aceptar el desistimiento del recurso de apelación en cada uno de los procesos a su cargo, lo cual, como se indicó son muchos, generando congestión judicial, desgaste del aparato judicial e impidiendo el impulso de otros asuntos que se encuentran a despacho.

Incluso en un mismo asunto ha presentado hasta dos veces incidentes de nulidad por los mismos hechos y pretensiones, donde el despacho resolvió abstenerse de tramitar la solicitud por improcedente. En tal virtud, manifiesto que los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión se encuentran contenidos en la providencia objeto de examen […]”. 13.

El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación, al considerar que “[…] este Ministerio no es el responsable de la conducta cuya acción u omisión genera la vulneración alegada, en consecuencia no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos allegados a esta acción, se circunscriben a las actuaciones y decisiones emitidas por Despachos judiciales, alegaciones las cuales deben ser dirimidas de acuerdo a lo establecido en la normativa que rodea el asunto, y una vez revisada la misma, es claro que este Ministerio de Educación no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto […]”. 14.

La Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca adujo su falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que, “[…] así se trate de una acción constitucional como es la tutela las partes deben aportar los medios probatorios que prueben los hechos en que se fundamenta la misma, se observa en el presente caso que el escrito de tutela adolece de las pruebas que demuestren el dicho o lo expresado en los hechos, por tanto lo expresado en los mismos solo quedan al entendimiento humano en la categoría de meras conjeturas […]”. 15.

La Fiduciaria La Previsora S.A. solicitó su desvinculación al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que: “[…] Frente a las peticiones del (sic) accionante es imperativo resaltar a su despacho que Fiduprevisora S.A actuando en calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio;

NO SOMOS EL ENTE NOMINADOR, sino que nos encargamos de administrar los recursos dispuestos por el plan nacional de desarrollo para LAS PRESTACIONES SOCIALES DE LOS 10 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara DOCENTES ADSCRITOS AL MAGISTERIO, por lo anterior, toda acción que ejecuta la Fiduprevisora S.A como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es respaldada por un acto administrativo proveniente de las secretarias (sic) de educación a nivel nacional.

Fiduprevisora S.A actuando en calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; NO TIENE LA FACULTAD para expedir, modificar o revocar sentencias, pues no tiene competencia para tal efecto y en tal sentido no puede acceder a las pretensiones de la accionante […]”. 16. El Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Cali guardó silencio en esta oportunidad procesal.

La sentencia impugnada 17. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia, en primera instancia, el 26 de agosto de 2022, por medio de la cual resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida, con base en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 17.1. Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga argumentativa, prima facie, suficiente, se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por la autoridad judicial accionada, a los hechos y a las pruebas allegadas dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76001333302020190005701, como se procede a explicar. 4.2.1.- Al respecto, la Sala observa que: i) la señora María Cruz Mosquera Viafara fue vinculada como profesora en propiedad a la planta de docentes en el Valle, ii) en vigencia de esa relación laboral fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, iii) mediante Resolución No. 679 del 21 de abril de 2010 le fue reconocida su pensión de vejez y iv) el FOMAG le viene aplicando descuentos de cada mesada pensional, equivalentes al 12%, por aportes al sistema de salud, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Estos hechos se acreditaron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del Juzgado Veinte Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En punto de lo último, en la sentencia atacada se señaló que, por regla general, es posible que la parte demandante desista del recurso de apelación interpuesto en contra la sentencia de primera instancia, caso en el cual quedaría en firme la providencia recurrida, lo que en el caso concreto no podía aceptarse en tanto, según la unificación del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso, los 11 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara descuentos a salud en las mesadas pensionales son obligatorios.

Remató el accionado indicando que, de no procederse en el último de los sentidos, se contrariaría la unificación y, de contera, el ordenamiento jurídico así como la sostenibilidad financiera del sistema pensional. La figura del desistimiento de los recursos no está prevista expresamente en la Ley 1437 de 2011, pero sí en el Código General del Proceso, estatuto procesal al que debe remitirse en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA.

En ese sentido, el artículo 316 del Código General del Proceso establece […]”. […] “[…] De lo expuesto, se concluye que la norma transcrita permite que la parte demandante desista del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, pero deja en firme la providencia recurrida. Ahora bien, el numeral 3 del artículo 42 del mismo estatuto establece que es deber del juez prevenir los actos contrarios a la dignidad de la justicia, buena fe y toda tentativa de fraude procesal.

Se menciona lo anterior porque el Consejo de Estado en sentencia SUJ-024-CE- S2-2021 del 03 de junio de 2020, decidió unificar el tema de litigio que hoy ocupa al Despacho y resolvió […]”. […] “[…] Como se observa, el máximo órgano de la jurisdicción declaró, mediante precedente obligatorio, que proceden los descuentos en salud de todas las mesadas pensionales de los docentes, y advirtió que dicha decisión tiene efectos retrospectivos, esto es, que debe aplicarse tanto a los asuntos que se encuentran en trámite en la vía administrativa como judicial.

En el caso de autos el juzgado ordenó la devolución de aportes de las mesadas adicionales a partir del 22 de diciembre de 2013, por lo tanto, el desistimiento del recurso de apelación dejaría en firme esa decisión, que es contraria a la unificación […] En consecuencia, se advierte que el Tribunal acusado, realizó un estudio detallado y objetivo de la litis y arribó a las conclusiones que ya se conocen, las que intentan desconocerse en esta vía, a través de argumentos de simple inconformidad, para reabrir un debate sobre la devolución de los descuentos para efectos de aportes al sistema de salud en un porcentaje del 5% de cada mesada incluyendo las adicionales y acabar con el descuento en cuantía del 12% como actualmente se está realizando, situación de orden legal que ya fue resuelta por el juez natural en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho […]”.

La impugnación 18. La actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado por las siguientes razones: “[…] La Accionante no pretende que, mediante esta Acción de amparo constitucional, se reabra el acerbo (sic) probatorio ni mucho menos que se califiquen los fundamentos legales y/o jurisprudenciales que enervaron la sentencia de segunda instancia proferida por la corporación judicial accionada, dentro del 12 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara proceso laboral contencioso; tal como erradamente se ha contextualizado en la parte considerativa y resolutiva de la sentencia de Tutela. 2.

La accionante solicita que se decrete la nulidad de todas las actuaciones que se surtieron con posterioridad al momento en que ella en su calidad de apelante única dentro del proceso contencioso administrativo, radicó desistimiento del recurso de apelación, ante el despacho judicial accionado; toda vez que dicho Tribunal contencioso ha omitido la voluntad de las partes y ha sobrepuesto sus consideraciones por encima de los postulados legales contenidos dentro del código de procedimiento Administrativo, incurriendo en una clara vía de hecho que es violatoria del debido proceso. 3.

La demanda de tutela se interpuso por cuanto la sentencia de segunda instancia que profirió el Tribunal accionado, está revestida de ilegalidad no por los fundamentos legales o jurisprudenciales que allí se expusieron, sino porque simplemente el Tribunal ya no tenía competencia para pronunciarse en segunda instancia, toda vez que la misma le fue despojada al momento en que la demandante de dicho proceso desistió del recurso de apelación […]”. […] “[…] La accionante ostenta la titularidad de demandante dentro de un proceso Contencioso Administrativo que cursa en la corporación Judicial Accionada; y en su calidad de apelante único decidió desistir del recurso de apelación a fin de que se termine el proceso y se declare en firme la sentencia de primera instancia; solicitud que es totalmente legal de conformidad con los postulados de las normas que rigen la jurisdicción contenciosa.

El Tribunal Accionado no dio tramite a la solicitud de la demandante, sino que además continuó con el proceso hasta proferir sentencia de segunda instancia, sobreponiendo sus fundamentos y observaciones contra la voluntad y las facultades legales que posee la demandante. El no aceptarse el desistimiento solicitado, y el continuarse con el proceso hasta emitir sentencia de segunda instancia, es un acto que configura una flagrante violación al debido proceso por parte de la corporación Judicial Accionada, quien procedió a emitir una serie de consideraciones que no le corresponden, dado a que es un proceso de justicia rogada, y dichas inconformidades debieron ser manifestadas por el Ente demando quien ni siquiera se opuso a la sentencia de primer instancia ya que guardo silencio y no apeló […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 19. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 13 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara 333 de 6 de abril de 20213 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20184 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20195, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 20. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 21. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 22.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 3 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 5 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara 23.

De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 20066, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[7]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 24. La Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca y la Fiduciaria La Previsora S.A. solicitaron su desvinculación, por cuanto, a su juicio, carecen de legitimación en la causa por pasiva. 6 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 7 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencia: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara 25.

Al respecto, es preciso indicar que las autoridades mencionadas supra fueron vinculadas al proceso de tutela de la referencia como terceros con interés, por ser las autoridades demandadas dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 760013333020201900057-01. 26.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Ministerio de Educación Nacional, a la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca y a la Fiduciaria La Previsora S.A. les asiste interés en la decisión de tutela que esta Sala profiera. 27. En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada respecto del Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca y la Fiduciaria La Previsora S.A. Problemas jurídicos 28.

Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito general de la subsidiariedad. 29. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, vi) análisis del caso concreto y finalmente las vii) conclusiones de la Sala. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 30.

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello8, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 31. Esta Sección adoptó9 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 200510, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 32.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 33.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328. 10 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”11 que encaje en dichos parámetros. 34.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 35.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 200513, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad.

Requisito general de subsidiariedad de la solicitud de tutela 37. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199114, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario 11 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 13 Corte Constitucional.

Sentencia C- 590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 14 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 18 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 38.

Asimismo, esta Sección15 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[…] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 201316, advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite17; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios18; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”19”.20 Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 39.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado21: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 16 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 18 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 21 Sentencia T-030 26 de enero de 2015 19 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 40.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 41.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 42. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 43.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional22 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 44. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 45. Atendiendo a que la Corte Constitucional23 ha entendido que el derecho a la 22 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 23 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 21 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 46. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]” 47. Atendiendo a que, la Corte Constitucional24 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”. 24 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 22 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara Análisis del caso concreto 48.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 49. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 50.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 50.1. Copia digital del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 760013333020201900057-01. Solución del caso concreto 51. La actora en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto, por las siguientes razones: “[…] Por cuanto la accionante en uso y ejercicio de los lineamientos establecidos en el Código contencioso administrativo enmarcados dentro de la Ley 1437 de 2011, y en su condición de único apelante dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que cursaba en segunda instancia en la corporación Judicial accionada; presentó desistimiento del Recurso de Apelación, solicitando la terminación del proceso y la declaratoria de ejecutoría de la providencia de primera instancia. No obstante lo anterior y ante la obligación legal que tiene el Juez de segunda instancia de aceptar el desistimiento del Recurso de Apelación por cuanto 23 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara esto es un acto totalmente facultativo y voluntario de las partes del proceso; en el presente caso el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, representado por los precitados Honorables Magistrados, en un claro acto de contrariedad a la voluntad de la demandante y en un hecho que es violatorio a la normatividad reglante, determinó no aceptar el respectivo desistimiento, y continuó con el proceso hasta proferir sentencia de segunda instancia. Es de tener en cuenta que la corporación Judicial accionada tenía pleno conocimiento de la solicitud de desistimiento presentada por la demandante, toda vez que la misma es mencionada y desestimada dentro de la Sentencia de segunda instancia. Se evidencia de esta manera que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA procedió a emitir sentencia judicial de segunda instancia cuando no tenía competencia para tal acto, puesto que ésta le fue despojada desde el mismo momento en que la Demandante en su condición de única apelante le radicó por medio electrónico el respectivo memorial de desistimiento del Recurso de Apelación […]”. […] “[…] el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, al momento de proferir sentencia de segunda instancia, desatendió y no dio tramite (sic) a los postulados del Artículo 268 del Código de procedimiento Administrativo – CPACA.

Sobreponiendo sus argumentos y consideraciones por encima de la voluntad y de los derechos de la demandante, máxime cuando se trataba de apelante único; situación que de manera clara enmarca una alteración al procedimiento y a la ritualidad procesal; y subsecuentemente la flagrante violación del derecho fundamental al debido proceso, y así mismo la violación de principios legales y constitucionales como lo es la aplicación del precedente Jurisprudencial de alta Corte y el principio legal de la no Reformatio in Pejus […]”. […] “[…] Conforme se dispone en los artículos 81 y 306 del CPACA, en concordancia con el artículo 316 del CGP; las partes podrán desistir de los recursos interpuestos salvo que se haya proferido sentencia de segunda instancia que lo resolviera.

(Resaltado por la Sala) 24 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara 52. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que el cuestionamiento de la actora gira en torno al desconocimiento del principio de la “non reformatio in pejus” de la sentencia, razón por la cual, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia de 18 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales. 53.

La Sala advierte que la Sección Quinta del Consejo de Estado25 y la Sala Catorce Especial de Decisión26 de la misma Corporación ha defendido la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión por vulneración al “principio de “non reformatio in pejus”. Al respecto, se han pronunciado, en los siguientes términos: [ ] Es de resaltar que esta Corporación27 ha defendido la posibilidad de que se interponga el recurso extraordinario de revisión por vulneración al principio de “non reformatio in pejus”.

Al respecto, se ha pronunciado, en los siguientes términos: “IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión 7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”28. 8.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”29. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de octubre de 2020, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04038-00 (AC), C.P. Alberto Enrique López Fajardo. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt.

Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, exp. 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, exp. 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 29 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 25 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara (…) 11. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia30: 11.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 11.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 11.3.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 11.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 11.5.

Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 11.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Negrillas de la Sala) En consecuencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que transgreda el principio de la “non reformatio in pejus”, tal como ocurre en el presente caso.

En época más reciente, la Sala Plena precisó que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil31, vigente para la época del pronunciamiento hoy consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso.

Para la Sala, es importante precisar con especial énfasis que, cuando una tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como acontece en el caso particular, con ello no se afirma que al desatar dicho recurso prosperarán las pretensiones de la parte recurrente, pues es importante resaltar que, un asunto es la procedencia del mecanismo, y otra su prosperidad, de manera que, más allá de si le asistía la razón o no a la parte accionante en la existencia de la referida violación al principio de la “non reformatio in pejus”, lo cierto es que su reparo se encuadra en la causal mencionada para la 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 31 Sobre la causal de nulidad originada antes del fallo pero que no pudo advertirse en el proceso se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2004, Rad.

REV-00132. Sobre las causales de nulidad del proceso como motivos de nulidad originados en la sentencia: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-00093.y del 18 de octubre de 2005, Rad. REV- 00239. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara procedencia (se insiste, diferente de la prosperidad) del recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo de defensa de los intereses del accionante, no se estudiará este cargo, toda vez que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo de esta pretensión, pues ello implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien el legislador le confirió la potestad de resolver los recursos extraordinarios de revisión [ ]”. 54.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existe en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia de 18 de mayo de 2022, respecto a la presunta vulneración del principio de la “non reformatio in pejus”, antes de acudir a la acción de tutela32. 55.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la actora debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión. Análisis del perjuicio irremediable 56. Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 57.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional33: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a 32 Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. 33 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 27 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”34[…]”. 58.

En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentra en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 59.

La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos alegados, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. Conclusiones de la Sala 60.

Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 26 de agosto de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 28 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca y la Fiduciaria La Previsora S.A., por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 26 de agosto de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto 29 Núm. único de radicación: 110010315000202204035-01 Actora: María Cruz Mosquera Viafara CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.