CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 66001-23-33-000-2015-00424-01 Número interno: 6406-2019 Demandante: José Fabián Rave Clavijo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 11 años.
Al ausentarse del lugar donde debía prestar sus servicios y darle uso diferente a los bienes puestos bajo su responsabilidad. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de septiembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que no accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Fabián Rave Clavijo, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad parcial del fallo de primera instancia de fecha 22 de julio de 2014, proferido por el Inspector Delegado de la Región Tres de Policía, dentro del proceso disciplinario No. REG13-2013-31; el fallo de segunda instancia de fecha 21 de noviembre de 2014, expedido por el señor Inspector General de la Policía Nacional que modifica la anterior decisión, y la Resolución 00936 del 25 de marzo de 2015 proferida por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual ejecutó la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por el término de 11 años, impuesta dentro del proceso administrativo disciplinario referido.
Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se disponga el reintegro a la institución policial en el grado de intendente, se dejen sin efectos las sanciones principales y accesorias, e igualmente se le reconozcan y paguen los salarios, primas legales y extralegales, ordinarias y especiales, vacaciones, cesantías y demás emolumentos que debía percibir, más los intereses moratorios.
Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el señor Intendente José Fabián Rave Clavijo laboraba al servicio de la Policía Nacional, y en la actualidad se encuentra destituido por decisión administrativa disciplinaria interna.
Que se adelantó investigación disciplinaria radicada bajo el No. REG13-2013-31, la cual se inició de manera irregular por auto de apertura de indagación preliminar radicado No. P-REG13-2013-23, el cual nace con inobservancia de los principios fundamentales de notificación y publicación, toda vez que al investigado, no se le dio a conocer el contenido del auto de indagación preliminar de forma inmediata, máxime que allí se decretaron pruebas y se conocía ampliamente quiénes eran los funcionarios que debían notificarse por tener un interés directo como posibles inculpados o investigados, pues así como el actor, sus compañeros y superiores fueron capturados por los mismos hechos por miembros de la misma Policía Nacional, y llevados hasta las instalaciones en donde funciona la Inspección Delegada de la Región Tres.
Señala el actor, a través de apoderado judicial de otros implicados, se presentó solicitud de nulidad contra el auto de apertura de indagación preliminar; sin embargo, la Inspección Delegada resolvió negar tal petición, decisión que fue recurrida y confirmada por la misma autoridad. Agrega que además de lo anterior, en el proceso disciplinario se presentaron nulidades en contra de los autos que contenían los cargos o autos de citación a audiencia, por irregularidades en los mismos, motivo por el cual se declararon nulidades tratando de corregir los yerros advertidos.
Asegura que se solicitó a la Procuraduría General de la Nación el ejercicio del poder preferente empero dicho ente no acogió tal petición. Manifiesta que durante el proceso disciplinario se recusó al Inspector Delegado de la Región Tres, al Inspector General de la Policía Nacional y al Director de la mencionada Institución; asimismo, se presentó impedimento por parte del Inspector Delegado de la Región Tres, sin que ello surtiera efecto alguno. Por otra parte, indica la parte actora que al señor patrullero Luis Felipe Giraldo (uno de los investigados), lo abordó un capitán de inteligencia y no solo le entregó la suma de $50.000 sino que además lo requirió para que incitara a sus compañeros a delinquir y en su favor le manifestó y se comprometió con él para que el Coronel Navia (Inspector delegado), le ayudara en el proceso disciplinario, manifestándole además que la General Mireya (Jefe de la región de Policía No. 3) tenía conocimiento de ello.
Resaltando el demandante, que la General era superior jerárquica del Inspector delegado, esto es, el competente disciplinario en primera instancia. Y que la verdadera identidad del Capitán que abordó al señor Luis Felipe Arboleda, era Sergio Alberto Peñaranda Ramírez, pero en el momento de abordar al patrullero, se identificó con otro nombre, luego llama la atención que por este hecho jamás se investigó al Capitán Peñaranda, a pesar de que el patrullero Luis Felipe Giraldo denunció esta situación en los medios de comunicación, recibiendo por parte de la Policía Nacional una investigación disciplinaria con sanción de 7 meses de suspensión e inhabilidad.
Por la razón anterior, esto es, por el hecho de que no se respetara la independencia del juez disciplinario, es que la Policía Nacional ya no debía conocer de la investigación, sin embargo, la recusación jamás se aceptó. Indica que el Inspector Delegado de la Región Tres de Policía (Teniente Coronel Juan Carlos Navia), en el último auto de citación a audiencia calendado 3 de junio de 2014, determinó negar varias pruebas que servían para demostrar que no existía ninguna falta disciplinaria de parte del señor José Fabián Rave Clavijo.
Añade que todos los cargos fueron calificados como faltas gravísimas y a título de dolo, tratando de forma igual a todos los funcionarios, pese a que tenían grados y cargos diferentes. Sostiene que el fallo disciplinario de segunda instancia no corrigió los vicios que se generaron durante el proceso disciplinario, pues se suprimieron cargos y se rebajó la sanción de inhabilidad a 11 años, empero este avaló la competencia del Inspector Delegado de la Región Tres de Policía, quien por ética no debía conocer del proceso disciplinario.
Insiste en que los términos establecidos en la Ley 734 de 2002 no se respetaron, pues la investigación disciplinaria duró más de un año y medio. Luego tampoco se cumplieron los mandatos establecidos en los artículos 128 y 129 de la mencionada disposición normativa ya que en la audiencia final de citación a audiencia, al momento de ordenarse la práctica de pruebas, no se decretaron las que solicitó la defensa y que servían para todos los investigados, en especial aquella atinente a la reconstrucción de los hechos o también llamada «inspección al lugar de los hechos o visita especial», la cual se pretendía para establecer si los cargos eran o no los que se debían enrostrar al demandante y sus compañeros y en especial, para la ubicación específica de cada lugar.
Afirma que la demandada actuó con desviación de poder y falsa motivación toda vez que tanto el Inspector General como el Inspector Delegado de la Región Tres y el Director General de la Policía Nacional, negaron la práctica de las pruebas necesarias para esclarecer los hechos motivo de investigación; no corrigieron nulidades y continuaron conociendo del proceso pese a haber sido recusados.
Observa que si bien la Resolución No. 00936 del 25 de marzo de 2015 «Por medio del cual se retira del servicio activo de la Policía Nacional» al demandante, es un acto de ejecución, el mismo debe correr la suerte de los fallos disciplinarios que le dieron origen. A su vez en el escrito de reforma de la demanda relata que con ocasión a los hechos acaecidos el 6 de mayo de 2013, se inició una investigación penal en el Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar de Manizales, donde se calificaron los delitos de abandono del puesto y desobediencia. La Fiscalía 144 Penal Militar de Bogotá, a quien le correspondió continuar con el trámite, decidió desestimar la comisión del delito de desobediencia a favor de los investigados y continuar con el trámite acusando por el delito de abandono del puesto mediante auto del 7 de abril de 2016.
Posteriormente se dispone cesar procedimiento a favor del actor y se archivó la actuación. Aduce que por todos los medios se buscó declarar como ilegal la actuación del Intendente José Fabián Rave Clavijo, quien era simplemente un subalterno del señor Teniente Pulido Pineda, a quien debía obedecer, pero la justicia penal militar a contrario sensu determinó que ninguna de las posibles incursiones penales era cierta.
Refiere que el demandante, recibió órdenes de su superior quien de acuerdo a sus funciones dispuso que se realizara el desplazamiento y las acciones, además legítimas porque la ley no prohíbe los desplazamientos y menos a quien no tiene un lugar de facción (centinela y comandante de guardia), y tampoco prohíbe que mientras el Policía se encuentre en uso de sus funciones, utilice o porte su arma de dotación oficial, porte que además es permanente y no apareció jamás probado que el demandante, sus superiores y compañeros el día de los hechos, no estuvieran de servicio y menos que estuvieran cometiendo un acto arbitrario, injusto o ilegal. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 4, 13 y 29.
Ley 734 de 2002, los artículos 12, 20, 132 y 143. Ley 1015 de 2006. Resalta el accionante que, no se verificó que existía causal de exclusión de responsabilidad como lo es la orden de autoridad competente emitida con las formalidades legales, pues el día de los hechos, cumplía órdenes emanada del señor teniente Diego Mauricio Pulido Pineda.
Añade que se desconocieron vicios procedimentales que fueron alegados por la parte actora sin que tuvieran eco, entre estas, indebidas notificaciones, recusaciones y negativa de decreto de pruebas. Tanto es así, que en el proceso disciplinario se dio a conocer cada uno de los vicios y nulidades que se presentaban en cada etapa del proceso, consonante con el homólogo que defendía los intereses de los demás inculpados, pero, aun así, pasando por alto el mandato legal, se expidieron los fallos de primera y segunda instancia que hoy se demandan.
Por otra parte, señala que se vulnera el régimen disciplinario en tanto se incumplieron las formalidades del juicio disciplinario y los términos establecidos para adelantar y culminar la investigación disciplinaria. Además de lo anterior, refiere que se quebrantó el debido proceso porque se negaron las pruebas solicitadas y no se permitió ejercer el derecho de defensa y contradicción de las pruebas que sí fueron decretadas, como por ejemplo la ampliación de la declaración del Capitán Héctor Manuel Sacristán Franco.
Finalmente indica que se desconoció el derecho de audiencia y defensa; y, además, que los actos administrativos fueron expedidos de manera irregular con falsa motivación cuando se afirma que las nulidades carecen de asidero legal. 2. La contestación de la demanda La Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de esta.
En primer lugar realiza una síntesis del caso concreto, para determinar que el señor Rave Clavijo junto con otros uniformados, fueron investigados por unos hechos informados por el Jefe de la SIJIN MEPER, quien señala que el día 6 de mayo de 2013, un grupo de personas que se desplazaban en dos vehículos con prendas de la Policía Nacional y diferentes armas de fuego, pretendían realizar un hurto en una finca jurisdicción de la comuna Parque Industrial de la ciudad de Pereira; con ocasión a lo anterior, personal de la SIJIN y SIPOL se trasladaron hasta el punto indicado, advirtiendo el movimiento de dos vehículos que revestían las características aportadas por la fuente humana; al interceptarlos, son hallados al interior de un vehículo particular a los señores Teniente Diego Mauricio Pulido Pineda, Intendente José Fabián Rave Clavijo, Patrullero Luis Felipe Giraldo Arboleda y Patrullero Chiquillo Rodríguez William Andrés, quienes para ese entonces laboraban en el Departamento de Policía Caldas, portando pistola SIG SAUER de la Policía Nacional.
En la verificación de los hechos se estableció que los referidos policías no tenían plan de marcha para su movilización hasta la ciudad de Pereira, por lo tanto, no estaban autorizados para realizar ninguna actividad del servicio fuera de su jurisdicción. Asimismo, dieron uso distinto al legalmente establecido a las armas de fuego entregadas en dotación personal, al desplazarse con las mismas sin tener asignada una misión específica.
En segundo lugar y luego de señalar que lo realmente pretendido por el demandante con el presente medio de control, es prolongar el escenario propio de las instancias administrativas de naturaleza disciplinaria, al no haber precisado las razones por las cuales consideró que los reparos ocurrieron, efectúa pronunciamiento de cada uno de los cargos endilgados en la demanda así: Respecto a la omisión en la notificación de la apertura de indagación preliminar, precisa que esta presunta irregularidad no tiene la virtualidad de anular los actos sancionatorios en tanto el demandante actuó posteriormente al acto procesal, pidiendo pruebas e interviniendo en ejercicio de su derecho a la defensa, lo que permite evidenciar la garantía al debido proceso y al derecho de defensa, además pudo solicitar nuevamente la práctica de las pruebas allegadas en la indagación preliminar para ejercer su derecho de contradicción pero no lo hizo.
Del auto de apertura de indagación preliminar señala que este no fue notificado personalmente al demandante porque fue aperturado (sic) en contra de personas por establecer o en averiguación, sin conocer hasta ese momento la identidad de los implicados. Al día siguiente de la apertura de la indagación, el despacho tuvo conocimiento de la identidad de los presuntos autores del hecho, por lo que de inmediato se dispuso su vinculación; decisión notificada el 7 de mayo de 2013.
Manifiesta que no existe afectación a la legalidad en que se dispuso la práctica de los testimonios practicados en la madrugada del 7/05/2013, ya que una vez vinculados los disciplinados, el mismo día en que estas se surtieron, conforme lo disponen los artículos 91 y 92 de la Ley 734 de 2002, se les corrió traslado a fin de que si lo estimaban necesario, solicitaran su ampliación o ratificación, garantía que le fue reconocida al señor José Fabián Rave Clavijo y a los demás uniformados en el mismo momento de la notificación personal de su vinculación a la investigación disciplinaria.
Aunado a lo anterior señala que el investigado pudo haber formulado tacha de las pruebas obrantes en la investigación, pero no lo hizo. De otro lado, frente al cargo de que los funcionarios que adelantaron la investigación estaban incursos en causal de impedimento o recusación, manifestó que el demandante simplemente lanza la aseveración pero no señala los argumentos que la sustentan, haciendo imposible exponer argumentos defensivos.
Con relación a la práctica de pruebas, sostiene que el demandante no cumple con la carga mínima de argumentación, en tanto no señala cuáles fueron las pruebas negadas en las instancias disciplinarias, solamente hace alusión a una visita especial; tampoco sustenta la irregularidad en la que incurrió el funcionario al negar su práctica y mucho menos refiere algo sobre su pertinencia, conducencia y utilidad para el esclarecimiento de los hechos.
Luego al considerarse que el demandante no cumplió con la carga de argumentación, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos sancionatorios demandados. Respecto a la superación de los términos legales para investigar, informa que la investigación disciplinaria duró 1 año, 6 meses y 19 días, pero este transcurso del tiempo no impedía el ejercicio de la acción disciplinaria, ni tampoco constituye una causal de terminación del proceso disciplinario, menos aún puede generar pérdida de competencia del funcionario con atribuciones disciplinarias, es decir, el hecho de superar los términos para finiquitar las etapas, no significa que deba renunciarse a la potestad del ejercicio de la acción disciplinaria como manifestación del derecho administrativo sancionador.
A su vez la imputación de las mismas faltas que los demás investigados no genere irregularidad, ya que no hay impedimento legal para enrostrar unas mismas faltas a varios investigados, lo importante es precisar en forma individual los cargos concretos, las pruebas que los sustentan y los fundamentos de modalidad y calificación de la conducta.
Aduce que aunque el demandante era subordinado del oficial también investigado, el argumento de obediencia debida no aplica porque era conocedor que alejarse de su jurisdicción con armamento de dotación, requería de una orden o autorización del Comandante del Departamento de Policía de Caldas plasmada en una orden de servicios y en un plan de marcha, el cual no existió, orden que pudo haberse negado a cumplir al implicar violación de los reglamentos internos. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la sentencia del 20 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Se tiene que en el sub judice alegó el apoderado del demandante en primer lugar, que el operador disciplinario desconoció del derecho de audiencia y defensa, incurrió en falsa motivación y en expedición irregular de los actos demandados, al considerar que al actor se le negaron pruebas necesarias para demostrar su inocencia; no se le permitió controvertir las pruebas practicadas dentro de la investigación disciplinaria; no se le resolvieron nulidades deprecadas y se omitió declarar la pérdida de competencia pese a varias recusaciones e impedimentos presentados contra los falladores.
En primer lugar, indica el a quo que, el demandante cuestiona la legalidad de los actos acusados al considerar que no se le dio a conocer el contenido del auto de apertura a indagación preliminar de forma inmediata, en orden de lo anterior, se tiene que en fecha 6 de mayo de 2013, se dispuso dictar auto de apertura de indagación preliminar, sin que se presente la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad dispuestas en el artículo 143 de la ley 734 de 2002, por parte del operador disciplinario, toda vez que el fallador estaba facultado para iniciar la indagación preliminar contra personas indeterminadas como lo dispone el mencionado artículo 150 del CDU.
Máxime cuando tan solo un día después de haberse iniciado la indagación preliminar, esto es, por auto del 7 de mayo de 2013, se ordenó vincular a la indagación preliminar a los investigados. Expone que, la parte actora aduce que la Policía Nacional no debía conocer de la investigación y por tanto recusó al Inspector Delegado de la Región Tres, al Inspector General de la Policía Nacional y al Director de la mencionada Institución; asimismo, informa que el Inspector Delegado Regional No. 3 presentó impedimento, sin embargo, ninguna de estas actuaciones prosperó, pues todas fueron rechazadas por el operador disciplinario.
Advierte que las recusaciones elevadas por el apoderado de los investigados dentro del proceso disciplinario, así como el impedimento presentado por el Inspector Delegado Regional Tres, fueron resueltos y negados con base en argumentos sólidos, sin que en modo alguno su negativa constituya per se una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción del señor Rave Clavijo.
Señala el tribunal que, las diligencias practicadas en la etapa de indagación preliminar aportaron suficientes elementos de juicio para que se ordenara la correspondiente investigación disciplinaria en contra de los señores José Fabián Rave Clavijo y otros, por haber tenido participación en las presuntas irregularidades cometidas el día 6 de mayo de 2013.
Que, si bien es cierto todos los cargos fueron calificados como faltas gravísimas y a título de dolo, ello obedeció a los criterios establecidos en los artículos 34 y 40 de la Ley 1015 de 2006, sin que se hubiera vulnerado el debido proceso del demandante, pues en el pliego de cargos se avizora que cada uno de los investigados fue determinado; a cada uno se le indicaron las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación concretando la modalidad específica de la conducta, y se les realizó una exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta.
Finalmente, respecto del cargo de violación de las formas propias del juicio, indica que tampoco se observa del expediente disciplinario allegado alguna circunstancia que invalide lo actuado, toda vez que el operador disciplinario se ciñó a la Ley, respetando el debido proceso, el derecho de defensa y las etapas del procedimiento administrativo; se encuentran en proceso disciplinario aportado como anexo, las actas de las audiencias celebradas en el proceso disciplinario, con la participación del abogado defensor, ofreciendo la oportunidad de solicitar pruebas, así como ejercer su derecho de contradicción y defensa, presentar descargos, alegatos de conclusión y recursos procedentes.
En este orden de ideas, como el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad, por tanto, las pretensiones fueron negadas. 4. El recurso de apelación La parte actora fundamenta el recurso elevado en que el fallo disciplinario en el acápite de pruebas no cita como tal los hechos y las pruebas allegadas con la reforma de la demanda.
Aclara que en la página No 11 de la sentencia cuestionada no se hizo referencia alguna a las pruebas allegadas y que cambian el contexto de la situación, por lo que no se cumplió con la obligación de analizar todas y cada una de las pruebas, pese a que nunca fueron tachadas de falsas o siquiera de sospechosas y menos desestimadas por el Tribunal, el Ministerio Público o por la entidad demandada.
Agrega que en lo que atañe a la violación del debido proceso y a la práctica de pruebas que se ordenaron por el despacho disciplinario, no comparte lo dicho por el a quo, pues da a entender que el debido proceso se circunscribe únicamente a que se puedan cumplir las etapas del proceso y que se resuelvan las peticiones de los apoderados, así las mismas no cumplan con el verdadero criterio y razonamiento de lo que es el debido proceso.
Reitera los argumentos presentados en la demanda y su reforma relacionados con la notificación en forma tardía de la indagación preliminar, así como las razones por las cuales el Inspector Delegado de la Región Tres no fuera el competente para llevar la investigación, debiéndose aceptar el impedimento o la recusación verificando para ello las pruebas, como lo era el testimonio del PT Giraldo Arboleda.
Insiste en que no podía el Tribunal, aceptar las pruebas de la demanda y de la reforma si no las pensaba analizar detenidamente, ya que ello vulnera el debido proceso, al no hacerse un verdadero análisis de la prueba especial como lo es el proceso disciplinario y menos aún de lo dicho por la justicia penal militar. Anota que se debe tener como cierto que Oscar Leandro Toro Mejía, le informó a su superior de apellido González Olmos, que se iba a realizar una labor de verificación de las armas y del procedimiento en si, por lo que debía recibir y acatar órdenes del señor Teniente Diego Mauricio Pulido Pineda, por lo que la Policía Nacional se equivocó al imponer la sanción de destitución, pues el actor solo fungía como subalterno del señor Pulido, quien era la máxima autoridad de la policía en el municipio de Chinchiná al cumplir las funciones de Comandante del Distrito.
Resalta que no apareció el informante (de los actores, jamás volvió a reportarse) y tampoco los policías de SIJIN y de inteligencia captores, determinaron cual era la fuente humana que los llevó a saber que los policiales investigados se desplazaban en vehículos particulares y de civil, por lo que solicita se revoque la decisión recurrida. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 15 de julio de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante El actor en escrito allegado vía correo electrónico reiteró lo señalado en la demanda y el recurso de apelación, igualmente señaló que si se revisa todo el expediente disciplinario se puede observar una a una cada irregularidad sustancial que viola el Debido proceso, pero en especial se podrá ver con claridad que la presunción de inocencia jamás existió (desde el inicio de la investigación disciplinaria ya estaban condenados a destitución), que no existió falta disciplinaria alguna que pudiera destituir al disciplinado, pues él fue una simple víctima de las circunstancias de un falso positivo, ya que las actuaciones estaban revestidas de legalidad, pues la orden de desplazarse y las condiciones del desplazamiento fueron ordenadas por un superior el teniente Diego Mauricio Pulido Pineda y él era quien daba las directrices de como irían vestidos, a qué lugar se dirigían, en que se movilizarían y que armamento llevarían.
Aunado a lo anterior, no existe una sola prueba que demuestre que estos policías estaban delinquiendo o por lo menos lo pretendían hacer. Y en este tipo de casos convergen las causales de exclusión de responsabilidad, porque obró por orden de autoridad competente emitida con las formalidades legales, ya que su superior ordenó el operativo y el accionante no tenía la mínima posibilidad de refutar a su Comandante. 5.2 Parte demandada La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional guardó silencio, según constancia secretarial del 15 de octubre de 2021. 6.
Ministerio Público El delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto dentro del presente proceso, según constancia secretarial del 15 de octubre de 2021. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede a revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se debe acceder a las súplicas de la demanda al haber incurrido la sentencia recurrida en desconocimiento del debido proceso al no analizarse los hechos y pruebas solicitadas en la reforma de la demanda, así como falsa motivación y expedición irregular pues no se le permitió controvertir las pruebas practicadas en la investigación disciplinaria, se omitió declarar la perdida de competencia pese a recusaciones e impedimentos presentados en contra de los falladores.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 6 de mayo de 2013 el señor Inspector Delgado Regional Tres dictó auto de apertura de indagación preliminar No. P-REGI3-2013-23. Mediante auto del 7 de mayo de 2013, se ordenó vincular a la indagación preliminar a los señores Teniente Diego Mauricio Pulido Pineda;
Teniente Oscar Leandro Toro Mejía; Intendente José Fabián Rave Clavijo; Patrullero Luis Felipe Giraldo Arboleda y al Patrullero William Andrés Chiquillo Rodríguez. Con auto del 27 de mayo de 2013, la Inspección Delegada Regional Tres, resolvió no decretar la nulidad de la actuación disciplinaria solicitada por el apoderado de uno de los investigados, lo que fue confirmado con auto de 13 de junio de 2013.
El 27 de junio de 2013 a través de auto, el despacho resolvió otra petición de nulidad a la actuación disciplinaria misma que fue negada. El 8 de julio de 2013 el Delegado Regional Tres se declaró impedido para continuar con la indagación preliminar adelantada; empero dicho impedimento fue negado en segunda instancia por el Inspector General de la Policía según auto del 6 de agosto de 2013.
El 4 de septiembre de 2013 y 17 de octubre de 2013, el Inspector Delegado Regional Tres y el Inspector General de la Policía resolvieron no aceptar las recusaciones presentadas por el apoderado de los disciplinados. El 21 de noviembre de 2013, el señor Inspector Delegado Regional Tres dispuso formular pliego de cargos en contra de los disciplinados.
El 18 de diciembre de 2013, se profirió pliego de cargos contra los señores José Fabián Rave Clavijo y otros. A través de auto del 3 de junio de 2014, se ordenó tramitar la actuación por el procedimiento verbal y se citó a audiencia pública, donde en forma provisional se le endilgó al investigado las faltas descritas en el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, Ley 1015 de 2006, Artículo 34 - Faltas Gravísimas, en los numerales 27 “ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”, 9 “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo” – haciendo la remisión normativa al artículo 398 del Código Penal Colombiano Peculado por Uso; y 21 “Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional, o de otros puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: (…) c) darles aplicación o uso diferente”; audiencia que se desarrolló los días 19 y 24 de junio de 2014; 4, 9, 18 y 22 de julio de 2014, cuyas actas reposan en el expediente.
El 22 de julio de 2014 emitió el fallo de primera instancia en donde se ordenó sancionar disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años. El 21 de noviembre de 2014, se dictó fallo de segunda instancia, modificando la decisión de primera instancia al imponer el correctivo disciplinario al Intendente José Fabián Rave Clavijo consistente en destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos de 11 años El 24 de diciembre de 2014 se emitió un auto aclaratorio.
Por medio de la Resolución No 00936 de 25 de marzo de 2015 “por la cual se ejecuta una sanción impuesta a un Personal de la Policía Nacional”. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor José Fabián Rave Clavijo solicita la nulidad parcial del fallo de primera instancia; nulidad del fallo de segunda instancia y la resolución 00936 de 25 de marzo de 2015 mediante los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 11 años, al haber infringido la ley 1015 de 2006 en el artículo 34 numerales 27 y 21 literal C. El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las súplicas de la demanda al considerar respecto del cargo de violación de las formas propias del juicio, no se observa del expediente disciplinario allegado alguna circunstancia que invalide lo actuado, toda vez que el operador disciplinario se ciñó a la Ley, respetando el debido proceso, el derecho de defensa y las etapas del procedimiento administrativo; se encuentran en proceso disciplinario aportado como anexo, las actas de las audiencias celebradas en el proceso disciplinario, con la participación del abogado defensor, ofreciendo la oportunidad de solicitar pruebas, así como ejercer su derecho de contradicción y defensa, presentar descargos, alegatos de conclusión y recursos procedentes.
Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se vulneró el debido proceso, así como se incurrió en falsa motivación y expedición irregular de los actos acusados. Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso de apelación. Desconocimiento del Debido Proceso Resalta la parte demandante que se ataca la decisión adoptada en razón a que no se hizo referencia alguna a las pruebas allegadas en la reforma de la demanda y que cambian el contexto de la situación, por lo que no se cumplió con la obligación de analizar todas y cada una de las pruebas, pese a que nunca fueron tachadas de falsas o siquiera de sospechosas y menos desestimadas por el Tribunal, el Ministerio Público o por la entidad demandada.
Aduce el investigado que se presentaron hechos nuevos los que soporta en las documentales relacionadas como son: i) copia del auto de 05 de junio de 2015 emanado del Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar de Manizales; ii) Impresión del correo por medio del cual se remite el auto del 07 de abril de 2016; iii) Auto del 07 de abril de 2016 emanado de la Fiscalía 144 Penal Militar ante el juzgado de primera instancia de la Inspección General de la Policía; iv) Auto del 05 de mayo de 2016 proferido por la Fiscalía 144 Penal Militar ante el juzgado de primera instancia de la Inspección General de la Policía. Para resolver el fondo del asunto planteado se tiene que el Intendente José Fabián Rave Clavijo fue investigado a raíz de los hechos informados por el jefe de la Sijin Meper Capitán Héctor Manuel Sacristán Franco mediante oficio No S-2013-019937/COMAN-SIJIN 29 de 6 de mayo de 2013, en el cual señala que el día 6 de mayo de 2013, por información proveniente del Intendente Carlos Arturo Valle Galeano se da cuenta de un grupo de personas que en dos vehículos con prendas pertenecientes a la Policía Nacional y diferentes tipos de armas de fuego pretendían realizar un hurto en una finca de la vereda Alto Erazo de la jurisdicción de la comuna Parque Industrial de la ciudad de Pereira, para tal efecto, personal de la Seccional de Inteligencia Policial, se trasladaron hasta el punto indicado, advirtiendo a la altura del caserío del Alto Erazo el movimiento de dos vehículos que revestían las características aportadas por la fuente humana, al proceder a interceptarlos son hallados al interior de un vehículo marca Renault Megane, color gris de placas BLQ 570 a los señores Intendente José Fabián Rave Clavijo (…), todos portando pistola SIG SAUER de la Policía Nacional con su respectivo proveedor, a excepción del suboficial, quien portaba un revolver calibre 32 con 56 cartuchos con permiso para porte.
En el baúl de este vehículo se hallaron 04 chalecos antibalas con el logo de la Policía Nacional, 04 fusiles galil 5.56 con 05 proveedores para el mismo por 35 cartuchos cada uno, 05 gorras con el emblema de Policía y una con el grado de teniente efectivo, 02 placas MDA 219 de Medellín, 02 dos radios Motorola XTS 4250. Al determinar que el disciplinado transgredió la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 27 el cual ordena que “Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”, toda vez que para el 6 de mayo de 2013 fue sorprendido siendo aproximadamente las 17:30 a 18:00 horas en el caserío del Alto Erazo de la jurisdicción de la comuna Parque Industrial de la ciudad de Pereira por parte de miembros de la Seccional de Investigación Criminal y Seccional de Inteligencia Policial de la Policía Metropolitana de Pereira, por fuera de la jurisdicción del Distrito Dos Chinchiná donde debía cumplir su deber, sin contar con plan de marcha u orden de trabajo, igualmente el artículo 34 numeral 21 literal c) al darle uso diferente a los bienes de la policía nacional como lo son la pistola de dotación y un fusil, se dispuso sancionar disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años.
Efectivamente con motivo de los hechos ocurridos el 6 de mayo de 2013, el Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar de Manizales al resolver la situación jurídica de diferentes policiales entre ellos el Intendente José Fabián Rave Clavijo como presunto autor del punible de Abandono del Puesto y Desobediencia, a través de auto de 5 de junio de 2015 resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento, por no darse los presupuestos para restringir el derecho a la libertad, no obstante se acepta que la conducta asumida por los procesados, quienes por su cuenta y riesgo en la tarde del 6 de mayo de 2013 optaron por abandonar su respectivo puesto o lugar de facción y jurisdicción en el Distrito de Policía Chinchiná, para trasladarse irregularmente hasta la vereda El Erazo ubicada en jurisdicción del municipio de Pereira (Risaralda) donde fueron interceptados sin que pudieran dar una explicación satisfactoria.
Posteriormente a través de auto de 7 de abril de 2016, la Fiscalía 144 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General, decide proferir resolución de acusación en contra del Intendente José Fabián Rave Clavijo y otros policiales, por el delito de abandono del puesto, teniendo en cuenta que dicho funcionario tenía pleno conocimiento que le estaba prohibido participar en actividades operativas por su disminución psicofísica, razón por la cual se le había reubicado laboralmente.
Así mismo, por medio del auto de 5 de mayo de 2016 de la Fiscalía 144 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General, ordenó reponer el auto anterior y cesó el procedimiento a favor de los inculpados por el delito de abandono del puesto, debido a la atipicidad de la conducta, pues si bien es cierto que se encontraba cumpliendo con un servicio previamente asignado, este funcionario se retiró de sus obligaciones, para cumplir un mandato de su superior el señor TE Pulido Pineda, quien fungía como comandante del distrito.
No comparte la Sala lo sustentado por la defensa del investigado referente a que se debe tener como cierto que Oscar Leandro Toro Mejía, le informó a su superior de apellido González Olmos, que se iba a realizar una labor de verificación de las armas y del procedimiento en si, por lo que debía recibir y acatar órdenes del señor Teniente Diego Mauricio Pulido Pineda, por lo que la Policía Nacional se equivocó al imponer la sanción de destitución, pues el actor solo fungía como subalterno del señor Pulido, quien era la máxima autoridad de la policía en el municipio de Chinchiná al cumplir las funciones de Comandante del Distrito de conformidad con las siguientes consideraciones.
El operador disciplinario recaudó el material probatorio que le llevó a la certeza sobre la responsabilidad disciplinaria del Intendente José Fabián Rave Clavijo, al sostener que al momento de ser sorprendido por los miembros de la Seccional de Investigación Criminal y Seccional de Inteligencia Policial de Pereira se encontraba en traje de civil, cuando debía estar portando el uniforme autorizado para la asistencia diaria del servicio de vigilancia, igualmente se movilizaban en vehículos particulares debiendo prestar el servicio en vehículos de la institución, así como utilizar personal ajeno a la Policía Nacional y actuar sin permiso o autorización de los mandos superiores; adicionalmente que los fusiles que portaban, lo llevaban en la bodega de uno de los vehículos contrariando el instructivo No 092 DIPON OGESI del 05/09/06 que dispone la cantidad de personal que se requiere para desplazarse con esta clase de armas, y también al ser encontrados fuera de su jurisdicción en una actividad diferente a las que legalmente deben cumplir.
En consonancia con lo anterior, el operador administrativo hizo un estudio adecuado de las pruebas recaudadas, por ello determinó que la conducta del inculpado se adecuaba a la situación fáctica de «ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada» y “dar uso diferente a los bienes de la Policía Nacional, puestos bajo su responsabilidad” y no como lo pretende el actor que no incurrió en la falta, debido a que la orden impartida por el señor Teniente Diego Mauricio Pulido Pineda excedía los límites de su competencia, además de conducir a cometer un hecho disciplinario ilícito, debiendo negarse a acatar la misma, al existir la duda sobre su conveniencia o informar dicha situación a su superior, no obstante lo anterior, al ser consciente de la ilegalidad de su actuar al no existir la obediencia, esto es al prestar el servicio en otro lugar diferente al asignado incurre en la falta descrita, así como el uso del arma de dotación para efectos diferentes al servicio asignado, en consecuencia el cargo de violación al derecho de defensa del actor no se presentó. Igualmente se consideró que el permiso a que alude la causal invocada, no estaba bajo la potestad del señor Teniente Pulido Pineda, toda vez que este clase de desplazamientos que envuelven la salida de jurisdicción debe ser concedido por el Comandante Operativo del Departamento en coordinación con su homólogo del departamento a donde se va a ingresar.
De conformidad con este antecedente, al estar acreditado que el sancionado, se ausentó de su jurisdicción, se determina que desconoció su deber funcional, poniendo en situación de riesgo y vulnerabilidad a la comunidad que debe cuidar, así como al usar los bienes como son las armas de dotación para efectos diferentes al autorizado. Por ello si bien, no se presentó ninguna situación fáctica como resultado material de la ausencia en la prestación del servicio de vigilancia, no se puede sostener la omisión de la ilicitud sustancial, consistente en la afectación del deber funcional derivada del abandono del lugar de facción, al estar probado que el demandante se desplazó a otro lugar diferente a su jurisdicción si tener el permiso para ello.
Frente a esta materia el fallo disciplinario de primera instancia sostuvo que: “Conforme el anterior recuento jurisprudencial, cuando dice el disciplinado que recibió la orden para participar en un procedimiento que legalmente no estaba en la condición física de conocer por cuanto implicaba portar armamento de largo alcance, además de que había que salir de la jurisdicción no solo del Distrito Dos Chinchiná, sino del Departamento de Policía Caldas, debió haber disentido toda vez que entrañaba un hecho contrario a derecho”.
Para el caso del sub lite el comportamiento reprochado lo desarrolló el disciplinado a título doloso, dado que en su condición de servidor de la institución policial le correspondía conocer los deberes y obligaciones de las funciones inherentes al cargo y su compromiso laboral en el servicio, lo cual no le permitía ausentarse de su lugar de jurisdicción, pues esta función le correspondía cumplirla como policial, ya que en la vigilancia descansa la seguridad de los individuos y la de sus bienes.
Conforme a lo anterior y al concurrir los elementos estructurales de la falta disciplinaria, así: i) que la conducta del demandante es típica, al incurrir en la falta gravísima descrita en los numerales 27 y 21 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en ausentarse del lugar de facción o sitio donde prestaba su servicio sin permiso o causa justificada y darle uso diferente a los bienes de la Policía Nacional; ii) es antijurídica en la medida en que como policía en el ejercicio de la función prestada en la Oficina de Talento Humano del Distrito Dos a donde ese encontraba laborando por reubicación laboral, incumplió un deber funcional -ilicitud sustancial-, el cual fue ausentarse del sitio de trabajo así como el uso indebido de la pistola y fusil entregados en dotación; y iii) culpable a título de dolo, ya que como miembro activo de la Policía Nacional tenía pleno conocimiento de la normativa disciplinaria que rige en la institución y las obligaciones inherentes al servicio, se colige que la sanción impuesta obedeció a las conductas que se enmarcan dentro de una falta gravísima dolosa que conlleva a la destitución e inhabilidad general.
Frente a lo manifestado la Sala indica que la actuación penal ante la justicia militar no tiene incidencia en el proceso disciplinario, ya que estas acciones (penal y disciplinaria) atienden a naturaleza y finalidades diferente aunque hagan parte de la potestad punitiva del Estado, y cada autoridad judicial y disciplinaria conocen de manera autónoma la investigación dentro de sus competencias, por lo que es posible que por hechos similares las decisiones sean disímiles, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado al indicar, en su orden: “Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.
En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.
Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.
Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.” “A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal.
En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad.
Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional”.
En suma, la Sala reitera que de acuerdo con el principio de la autonomía estas modalidades sancionatorias son independientes y cada una cumple una finalidad dentro del Estado Social de Derecho, por esta razón la acción disciplinaria objeto de estudio no tenía que correr la misma suerte que el proceso penal cuya decisión fue la de cesación del procedimiento y archivo; entretanto, en el sub examine el comportamiento reprochado se enmarcó en la causal disciplinaria consagrada en el artículo 34 numerales 27 y 21 de la Ley 1015 de 2006, actuación que fue suficientemente probada en el proceso disciplinario conforme se determinó en los actos acusados y por lo cual se sancionó al Intendente José Fabián Rave Clavijo, por esta razón no se presentó el desconocimiento del debido proceso a que alude la parte actora.
Irregularidades ocurridas en la indagación preliminar Reitera el investigado los argumentos presentados en la demanda y su reforma relacionados con la notificación en forma tardía de la indagación preliminar, así como las razones por las cuales el Inspector Delegado de la Región Tres no fuera el competente para llevar la investigación, debiéndose aceptar el impedimento o la recusación verificando para ello las pruebas, como lo era el testimonio del PT Giraldo Arboleda.
Descendiendo al caso concreto se precisa que el auto de apertura de indagación preliminar fue proferido en contra de personas por establecer o en averiguación según lo autoriza el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en donde se decretaron como pruebas los testimonios de los señores IJ Jorge Alberto Duque Campuzano, SI Fabián Andrés Molina Galindo, SI Julián Andrés Ramírez, PT Libardo Alejandro Garay y AG Juan Carlos Díaz, practicados en la madrugada del 7 de mayo de 2013.
No obstante, lo anterior al día siguiente y una vez se tuvo en cuenta de la identidad de los autores de los hechos se ordenó su vinculación, en donde se puso en conocimiento los testimonios recaudados para que los pudiera controvertir de acuerdo con lo normado por el artículo 138 de la Ley 734 de 2002. Además, debe resaltarse que en fecha posterior se ampliaron estos testimonios por petición de pruebas de la parte interesada, donde el apoderado del accionante actuó, en las cuales se pudo advertir que los mismos eran falsos o tacharlos de sospechosos lo que no hizo.
Ahora bien, en cuanto a la supuesta inconsistencia a la forma como se conocieron los hechos, toda vez que el Inspector Delegado de la Región Tres consignó en el auto de apertura de indagación preliminar cuando arguye que los hechos vía Avantel se informa por el centro automático de despacho de la policía metropolitana de Pereira, lo que se desmiente con el oficio No S-2014-033054/SUBCO-CAD-29-2, suscrito por el Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira Coronel Ricardo Augusto Alarcón, donde se dejó constancia que revisados los libros de anotaciones que se llevan en esa unidad no se hallaron registro con el caso ocurrido el 6 de mayo de 2013, debe advertirse que no es una irregularidad que afecte el trámite procesal ni varíe la decisión a adoptar.
Explica la decisión de primera instancia que el referido oficio da cuenta de las llamadas, reportes o casos de policía presentados en el sector de la vereda Alto Erazo de Pereira relacionados con el hurto de fincas, tráfico de armas o tránsito de personas armadas, pero no de los reportes hechos por el jefe de turno de las novedades suscitadas en el sector en cuanto a policías encontrados fuera de su jurisdicción. El artículo 228 de la Constitución Política, establece que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, lo que significa que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, ante dicha situación fáctica el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2013.
M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expresó: “En el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado.
Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”.
El investigado como sujeto procesal tiene derecho a que se le notifique en forma personal del auto que abre indagación preliminar, también es cierto que durante el desarrollo de la actuación administrativa podrá controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria, y en el caso concreto al momento de la notificación personal se dio cumplimiento a lo expresado en el artículo 138 de la Ley 734 de 2002.
Recuérdese que únicamente aquellas situaciones que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado son las que generan nulidad, escenario que en el caso bajo examen no se da, como quiera que el investigado gozó de la oportunidad de presentar descargos, solicitar pruebas, interponer recursos y nulidades a efecto de que la autoridad competente le resolviera sobre lo pedido con apoyo en las normas vigentes y en las pruebas regularmente allegadas.
De otra parte, la Sala resalta, que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Las dos últimas son causales saneables, por lo tanto, deben ser alegadas, lo que efectivamente sucedió dentro del sub-judice tal como lo precisa el apoderado del actor, a través de las causales de impedimento y recusación así como de las nulidades propuestas, las que una a una fueron resueltas en forma negativa, por lo que no obstante al haberse desatado en dicho sentido, ello no significa que al no ser decididas de manera favorable conforme a las pretensiones del sancionado, implique el desconocimiento del debido proceso.
En este caso, se tiene que la parte demandante actuó dentro del proceso alegando cada supuesta nulidad generada por la omisión de la vinculación en forma oportuna del accionante en el auto de indagación preliminar, lo que fue decidido de manera adecuada y según la ley. Argumenta que solicitó en el proceso disciplinario se allegara la sabana de identificación del teléfono Avantel de donde salió la llamada, de teléfono del inspector delegado de la Región Tres y del mismo capitán de la SIJIN, para verificar las comunicaciones de ese día de los hechos pruebas que fueron negadas, con las que pretendía demostrar que el centro automático jamás le advirtió al Coronel Navia sobre un acontecimiento sin precisar en Chinchiná y por el contrario fue el capitán de la SIJIN, quien le dio a conocer los hechos, por lo que se debía vincular al actor y sus compañeros antes de la práctica de pruebas, posición que no comparte la Sala, ya que no se evidenció la supuesta inconsistencia argumentada, además que dentro del proceso disciplinario se estableció que el desplazamiento que realizó el demandante se hizo sin permiso de sus superiores para salir de la jurisdicción donde estaba ubicado así como el uso indebido que le dio a la pistola y fusil entregados en dotación. En cuanto a la forma como se conocieron los hechos objeto de investigación, debe precisarse que el proceso disciplinario inicia de oficio, con ocasión de una queja o informe de servidor público, sin que tenga especial relevancia sobre cómo fue obtenida la información, ya que lo importante es la verificación de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria y la responsabilidad de los autores.
Es así como en el fallo de primera instancia de fecha 22 de julio de 2014, al estudiarse la duda presentada frente a la forma como se inició la investigación, se dijo: “Frente a los presentes reparos defensivos, es ininteligible para el despacho la relevancia que le pretende dar a la forma como el despacho adquirió la información recibida del Centro Automático de Despacho (CAD) de la policía Metropolitana de Pereira (MEPER), proponiendo como dudosa la procedencia de la información sin poder fundamentar probatoriamente la ilegalidad del medio por el cual el titular del despacho adquirió la información, misma que daba cuenta de la presencia en la zona rural del Municipio de Pereira (Risaralda) de miembros de la Estación de Policía Chinchiná del departamento de Policía Caldas, y quienes portaban armamento de corto y largo alcance de dotación oficial, radios de comunicaciones oficiales y chalecos antibalas.
En lo que concierne a esta información, se confirmó que los señores Teniente (ahora retirado) DIEGO MAURICIO PULIDO PINEDA, Teniente OSCAR LEANDRO TORO MEJIA, Intendente JOSE FAVIAN (sic) RAVE CLAVIJO, Patrullero LUIS FELIPE GIRALDO ARBOLEDA y Patrullero William ANDRES CHIQUILLO RODRIGUEZ en efecto para la tarde del 06/05/2013 se encontraban ausentes del sitio donde prestan sus servicios, esto es, el Distrito Dos Chinchiná (Caldas), sin permiso del superior con facultades para otorgárselo, igualmente portaban armamento de dotación oficial en una actividad que no estaba autorizada; pudiéndose establecer a través de pruebas documentales y testimoniales la certeza de la ocurrencia de estos hechos, en esto es que se verifica la legalidad de la información y su viabilidad para aperturar la acción disciplinaria”.
De conformidad con lo indicado tampoco prospera el presente cargo analizado. Falta de competencia de los juzgadores por impedimentos y recusaciones. Refiere el accionante que el tribunal de primera instancia acepta que el Inspector Delegado de la Región Tres, podía conocer de esa investigación disciplinaria, simplemente porque sus superiores accedieron su impedimento olvidando analizar las pruebas, como lo es el testimonio del señor PT Felipe Giraldo Arboleda.
Se pregunta si no le produjo escozor al Tribunal Administrativo, el hecho que un funcionario de la Policía Nacional ampliamente grabado e identificado como oficial de contrainteligencia, buscara a Luis Felipe Giraldo Arboleda y lo coaccionara para que provocara a sus compañeros a delinquir tendiéndoles una trampa. En cuanto a que se negaron pruebas dentro del trámite disciplinario debe indicarse que la negativa de ellas se sustentó en la conducencia, pertinencia y utilidad de pedir pruebas, ya que la prueba para acreditar el supuesto entrampamiento de que fueron objeto el demandante y demás policiales, nada tenía que ver con la conducta reprochada, razonamientos que comparte la Sala, al analizarse los criterios de pertinencia y conducencia de estas.
Advierte la Sala que, si bien la sede judicial no constituye la oportunidad para realizar una nueva valoración probatoria, cuando se estudian actos que terminan un proceso disciplinario, excepcionalmente se puede hacer para dar un efectivo cumplimiento al debido proceso disciplinario, esto es, al presentarse la apreciación de la prueba en forma contraevidente.
En reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control.
Por el contrario, el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativo debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede -y debe- acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.
Adicionalmente tal como lo sostuvo la entidad accionada las manifestaciones efectuadas por el patrullero Luis Felipe Giraldo Arboleda hacen referencia a otra persona que no es el demandante en este proceso y los hechos presuntamente irregulares mencionados, fueron objeto de investigación disciplinaria independiente a la que se debate en este caso.
Por lo indicado, el Inspector Delegado Región Tres y el Inspector General tenían la facultad legal para conocer del proceso disciplinario en contra del disciplinado, respecto de los cuales no concurrían causal de impedimento, por tal motivo tampoco de recusación. Resalta el sancionado que no apareció el informante (de los actores, jamás volvió a reportarse) y tampoco los policías de SIJIN y de inteligencia captores, determinaron cual era la fuente humana que los llevó a saber que los policiales investigados se desplazaban en vehículos particulares y de civil, por lo que solicita se revoque la decisión recurrida.
Tampoco comunica ilegalidad a los actos demandados que la fuente humana que dio aviso del desplazamiento del actor con los demás implicados fuera de la jurisdicción y sin permiso de los superiores, ya que no es necesario dicha verificación al no tener relación directa con el objeto del proceso, toda vez que lo pertinente y conducente era comprobar la existencia de las faltas disciplinarias y la responsabilidad del investigado en la comisión de estas.
De otra parte en el fallo de segunda instancia de fecha 21 de noviembre de 2014, se determinó que mediante auto el funcionario de policía que realizó la entrevista con la fuente, declaró en la actuación disciplinaria y apeló con respecto a la determinación de la fuente a las excepciones del artículo 385 del Código de Procedimiento Penal, por lo que este concluyó que dicho aspecto ya había sido resuelto, donde no existe obligación del investigador de revelar la fuente, toda vez que esta materia no puede considerarse como violación a la imparcialidad en la búsqueda de la prueba.
Igualmente, la identificación de la fuente tampoco cambiaría el resultado de la investigación referente a la responsabilidad. Aún más cuando en el presente caso no se sancionó al inculpado por el cargo de haber cometido un ilícito, por las razones expuestas no prospera el cargo estudiado. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ( E ) CARMELO PERDOMO CUÉTER