Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2025-02279-00 Demandante: JAIRO GARCÍA VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra autoridad judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con pretensión de reconocimiento y pago de pensión de jubilación docente SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Jairo García Valencia, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 22 de abril de 2025, la parte demandante solicitó al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- DECLARAR que el Tribunal Administrativo del Valle – Sala de Oralidad, al dictar la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, correspondiente al proceso 76001-33-33-004-2022-00101-01 que confirmo el fallo de primer grado emitido el 01 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali, negando el reconocimiento de la pensión de jubilación que en derecho me corresponde con el argumento que no haber demostrado cotizaciones por el periodo laborado antes del 27 de junio de 2003 en las modalidades de contratos, ha violado directamente mis derechos fundamentales consagrados especialmente en los artículos 13, 25, 29, 53 y 48 de la Constitución Nacional, tales como a la igualdad frente a la aplicación de ley y la línea de jurisprudencia, el trabajo en condiciones dignas y justas, el derecho al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título, la seguridad social integral en conexión con el régimen especial del magisterio y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción de tutela.

SEGUNDA. - En consecuencia, declarar que la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle – Sala de Oralidad, correspondiente al proceso 76001-33-33-004-2022-00101-01 que confirmó el fallo de primer grado emitido el 01 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali, carece de efectos legales.

TERCERA. - En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada para que nuevamente realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar otra Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sentencia fundamentada en la normatividad, valorando en plenitud las pruebas aportadas y en la línea jurisprudencia vigente contenidas entre otras, en las sentencias C-555 de 1994, T- 502 de 2020 y T -182 de 2022 proferidas por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de agosto 25 de agosto de 2016 proferido por la Sección Segunda.

CUARTA. - Las declaraciones y órdenes que la honorable Corporación Constitucional considere convenientes para el restablecimiento de los derechos afectados”. 2. Hechos La parte demandante señaló que el 17 de septiembre de 2016 cumplió 55 años de edad y laboró por más de 20 años como docente en el departamento del Valle del Cauca mediante las siguientes vinculaciones: i) órdenes de prestación de servicios (OPS) desde el 8 de enero al 5 de julio de 2002, del 26 de agosto al 22 de noviembre de 2002 y del 7 de abril al 4 de julio de 2003, ii) en provisionalidad mediante Decreto no. 1142 de 28 de octubre de 2003 desde el 28 de noviembre de 2003 hasta el 19 de agosto de 2005, iii) en periodo de prueba por medio de la Resolución no. 1142 de 19 de agosto de 2005 desde el 22 de agosto de 2005 hasta el 16 de agosto de 2006, y iv) vinculado en propiedad mediante la Resolución no. 2038 de 4 de agosto de 2006 desde el 17 de agosto de 2006 hasta la actualidad.

Manifestó que de conformidad con los requisitos legales establecidos en la Ley 33 de 1985, solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual fue negada mediante la Resolución no. 1.210-54-03808 de 24 de noviembre de 2021, al considerar que no cumplía con los requisitos previstos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Indicó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, en la que solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución No. 1.210-54-03808 de 24 de noviembre de 2021, por medio de la cual se le negó la pensión de jubilación, y a título de restablecimiento del derecho pidió que se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión con cuotas partes en su condición de docente oficial a partir del 25 de octubre de 2020, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, en virtud de la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, solicitó que se le reconociera el tiempo laborado en la modalidad de prestación de servicios de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y las leyes 91 de 1989, 33 y 65 de 1985, las cuales establecen los requisitos para acceder a la pensión de los docentes afiliados al FOMAG vinculados antes del 27 de junio de 2003, es decir, 20 años de trabajo y 55 años de edad.

Indicó que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali mediante sentencia de 1° de febrero de 2024 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien los tiempos laborados por el demandante a través de contratos de prestación de servicios no podían desconocerse, lo cierto es que no se acreditó que se realizaran los respectivos aportes a seguridad social.

Por lo tanto, resultaba improcedente el cómputo de los interregnos en que el demandante prestó sus labores a través de contratos de prestación de servicios y, en consecuencia, el régimen pensional aplicable era el dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, empero, no cumplía con el requisito de las 1300 semanas cotizadas para acceder a la pensión. Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Contra la anterior decisión el señor Jairo García Valencia interpuso recurso de apelación, al estimar que se desconoció lo previsto en las sentencias de unificación de 25 de agosto de 2016 y la del 25 de abril de 2019 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales establecen que los tiempos laborados bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios son válidos para efectos pensionales.

Asimismo, argumentó que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta los tiempos laborados bajo esa modalidad. Concluyó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de sentencia de 30 de septiembre de 2024, confirmó la decisión de primera instancia al estimar que los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios no podían ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, toda vez que no obraba prueba en la que se advirtiera que el demandante hubiese realizado los respectivos aportes a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.

Por último, sostuvo que el régimen pensional aplicable era el contemplado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en razón a que el señor García Valencia no probó su vinculación a la docencia en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, antes del 31 de diciembre de 1989. No obstante, no cumplía con el requisito de las semanas exigidas, pues solo acreditaba 982,66 semanas cotizadas, por lo que no era viable el reconocimiento de la pensión de jubilación. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora manifestó que se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales. En relación con la relevancia constitucional indicó que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, al trabajo, de acceso a la administración de justicia y seguridad social.

Mencionó que no existe otro medio de defensa judicial, pues en lo que respecta al agotamiento de los mecanismos ordinarios se presentó recurso de apelación, el cual culminó con la sentencia de segunda instancia. Y en relación con el recurso extraordinario señaló que no se configura ninguna causal para que proceda. Respecto del requisito de la inmediatez, afirmó que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 30 de septiembre de 2024 y notificada el 21 de octubre de 2024, por lo tanto se encuentra dentro del término razonable.

Por último, en relación con el requisito de que no se trate de sentencias de tutela, concluyó que la tutela se presentó contra la sentencia de segunda instancia de 30 de septiembre de 2024, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, en lo que atañe a las causales especiales de procedibilidad explicó que se configuró el defecto sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. En relación con el defectos sustantivo consideró que la autoridad judicial accionada desconoció los efectos de la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional que declaró inexequible el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, así como el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, la cual establecía que “a los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial.” Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Agregó que de conformidad con la SU-226 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, la responsabilidad del reconocimiento de las prestaciones sociales recae exclusivamente en el empleador, comoquiera que es deber de la entidad contratante realizar la afiliación y los aportes al sistema pensional.

Del defecto por decisión sin motivación indicó que el fallo controvertido se apartó de los postulados señalados en la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, y en las sentencias de unificación de 22 de enero de 2015 y 25 de agosto de 2016 emitidas por el Consejo de Estado, toda vez que los tiempos de contratos de prestación de servicios surten efectos pensionales.

Adicionalmente, manifestó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tampoco realizó un estudio de fondo del artículo 48 de la Constitución Política, “el cual fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 que elevó a rango constitucional el régimen pensional docente, así como de los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia en lo referente a la seguridad social”.

Respecto del desconocimiento del precedente judicial sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció la regla jurisprudencial establecida en las sentencias de unificación de 22 de enero de 2015 y de 25 de agosto de 2016 proferidas por el Consejo de Estado. Asimismo, de las sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 9 de diciembre de 2021 radicado No. 11001-.3-15-000- 2021-07366-00 y 20 de enero de 2022 con radicado No. 11001-03-15-000-2021- 06830-00.

Por último, expresó que la decisión objetada incurrió en violación directa de la Constitución, al desconocer el tiempo laborado como docente vinculado a través de la modalidad de prestación de servicios, lo que vulneró y transgredió los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, al trabajo, de acceso a la administración de justicia y seguridad social. 4.

Trámite procesal Por auto de 30 de abril de 2025, el despacho sustanciador admitió la demanda y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad judicial accionada – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Así mismo, se vinculó como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 610 del Código General del Proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 55640 a 55646 del 5 de mayo de 2025, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión1. 5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca El magistrado sustanciador rindió informe en el que indicó que la sentencia de 30 de septiembre de 2024 se fundamentó en las pruebas allegadas al proceso, en los lineamientos jurisprudenciales y la normatividad aplicable al caso, y se profirió respetando las garantías fundamentales del accionado.

Señaló que la acción de tutela no es procedente cuando la parte actora pretende que se profiera un nuevo fallo en el que se acceda a sus pretensiones, al no estar de acuerdo con la sentencia emitida. 1 Índice 8 de Samai Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por último, indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió una acción de tutela el 6 de marzo de 2025, por hechos y pretensiones similares declarándola improcedente. 5.2.

Respuesta de La Fiduprevisora S.A. – vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG La directora de Gestión Judicial de la entidad rindió informe en el que solicitó la desvinculación de la acción de tutela, al considerar que carecían de legitimación en la causa por pasiva, en el entendido que no era el ente nominador pues su función recaía en la administración de los recursos dispuestos por el Plan Nacional de Desarrollo para las prestaciones sociales de los docentes que están adscritos al magisterio, a lo que agregó que “toda acción que ejecuta la Fiduprevisora S.A como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es respaldada por un acto administrativo proveniente de las secretarias de educación a nivel nacional”.

Señaló que La Fiduprevisora S.A. actuando en calidad de vocera y administradora del FOMAG no tiene la facultad para expedir, modificar o revocar sentencias, puesto que no tiene la competencia para tal efecto y, en ese sentido, no puede acceder a las pretensiones del accionante. Agregó que el amparo constitucional resulta improcedente, pues las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida, sin desconocimiento de los precedentes judiciales relacionados con el tema.

Adicionalmente, la actuación fue adelantada en debida forma y ateniendo los procedimientos legales, por lo que no se evidencia una vulneración a los derechos fundamentales alegados por la parte actora. Por último, concluyó que La Fiduprevisora S.A. es una sociedad anónima de economía mixta de carácter indirecto del sector descentralizado del orden nacional, y su objeto social es la celebración, realización y ejecución de las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias por normas generales y especiales.

Por otro lado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y sus recursos deben ser administrados por una entidad fiduciaria, función que cumple en la actualidad La Fiduprevisora S.A. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Cuestión preliminar La Fiduprevisora S.A. solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no ostenta la condición de nominador. Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Conforme lo disponen los artículos 86 de la Constitución Política, el 5 del Decreto 2591 de 1991 y en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, la Sala negará la solicitud de desvinculación de La Fiduprevisora S.A. quien compareció como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), toda vez que esta entidad junto con el Ministerio de Educación fueron la parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se emitió la sentencia cuestionada, por lo que le asiste interés en este trámite constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo constitucional cumple los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial y, en caso afirmativo, si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, de acceso a la administración de justicia y seguridad social, con la sentencia de 30 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76001-33-33-004-2022-00101-01 que confirmó la decisión que negó las pretensiones, y si incurrió en defecto sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. 4 Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al 2Sentencia T-005 de 2022, en la que señaló “hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada”. 3 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8;

(ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viii) Violación directa de la Constitución15. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el presente caso, (i) la acción de tutela supera el presupuesto de relevancia constitucional porque debe definirse si se vulneraron al accionante los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, de acceso a la 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 administración de justicia y a la seguridad social con la sentencia de 30 de septiembre de 2024, proferida por la autoridad judicial accionada. Si bien es cierto, tanto el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negaron las pretensiones de la demanda, lo cierto es que la discusión radica en el reconocimiento de un derecho pensional, el cual se puede ver afectado por la decisión de no incluir los periodos laborados por el accionante a través de órdenes de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, porque no se demostró haber efectuado los aportes correspondientes a pensión. La Sala observa que con los reparos expuestos no se propone una discusión legal, ni se reabre el debate litigioso, pues los argumentos que sustentan la solicitud se encaminan a demostrar una supuesta decisión que se apartó de los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, aunado al hecho de que la solicitud contiene una carga argumentativa mínima para su estudio de fondo.

Por otra parte, (ii) se cumple el requisito de subsidiariedad porque la accionante no tiene otro medio de defensa judicial, teniendo en cuenta que se agotó el recurso de apelación contra la sentencia de 30 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y tampoco se advierte la procedencia de los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada al accionante mediante correo electrónico de 21 de octubre de 2024, por lo que se entiende notificada el 23 de octubre siguiente18, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la acción de tutela se presentó el 22 de abril de 2025, esto es, cinco meses (5) meses y veintisiete (27) días después, dentro del término prudencial precisado por esta corporación;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. De conformidad con lo anterior, la Sala analizará si se configuran los defectos alegados, precisando ab initio que la demanda de tutela se fundamentó en el defecto sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, pero todos los argumentos están encaminados a demostrar la configuración del desconocimiento del precedente, razón por la cual el análisis se abordará desde este presupuesto. 5.2 Del régimen de pensiones de los docentes19 El parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 señala que el régimen pensional aplicable a los docentes depende de la fecha de vinculación20, de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 812 den 2003, esto es, el 27 de junio de 2003.

En ese entendido, si el docente se vinculó al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; ahora, si el docente se vinculó al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003, se jubilará con el régimen de 18 Regla de unificación establecida en el auto de 29 de noviembre de 2022, proferido por la Sala Plena del Consejo de estado identificado con el radicado 68001-23-33-000-2013-00735-02, MP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. 19 Consideraciones tomadas de la sentencia del 15 de mayo de 2025, C. P. Wilson Ramos Girón (E) (exp. 2025- 001495- 00). 20 El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Entonces, para los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, prevé lo siguiente: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 2. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] Conforme con lo anterior, se advierte que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, le es aplicable la Ley 91 de 1989, que remite a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 5.3.

La autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente Se insiste que si bien la demanda de tutela se fundamentó en el defecto sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, la Sala avizora que todos los argumentos están encaminados a demostrar la configuración del desconocimiento del precedente, como pasara a explicarse.

El señor Jairo García Valencia, quien actúa en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el objeto de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, supuestamente vulnerados con la sentencia de 30 de septiembre de 2024, mediante la cual confirmó la decisión de 1° de febrero de 2024, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76001-33-33-004-2022-00101-01, en el sentido de negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Lo anterior, al considerar que incurrió en defecto sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, pues se desconoció lo estipulado en la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró inexequible el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, así como el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el cual establecía que a los docentes vinculados por contrato establecido en el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se les seguiría contratando para el periodo académico siguiente, hasta cuando pudieran ser vinculados a la planta.

Adicionalmente, la parte actora indicó que dicha decisión está en contravía del precedente judicial desarrollado por el Consejo de Estado, concretamente de las sentencias de unificación de 22 de enero de 2015 y 25 de agosto de 2016, según las cuales se otorga validez a la modalidad de hora catedra y contratos de prestación de servicios y se precisa que los tiempos de contratos de prestación de servicios generan efectos pensionales.

Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De conformidad con lo anterior, la Sala observa que la inconformidad del accionante se centra en determinar si la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de negar las pretensiones de la demanda por no acreditar los aportes a pensión correspondientes al período en que estuvo vinculado a la docencia oficial mediante la suscripción de órdenes de prestación de servicios, se basa en un presunto desconocimiento de las normas y de la jurisprudencia que, según el actor, incurrió el juez natural.

Conforme con el expediente digitalizado allegado y la información suministrada en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI, la Sala evidencia que el señor Jairo García Valencia se vinculó como agente en la Policía Nacional en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1984 hasta el 12 de febrero de 1986. Posteriormente, se desempeñó como docente vinculado por medio de la suscripción de contratos de prestación de servicios con el departamento del Valle del Cauca, en los siguientes periodos21: • Del 8 de enero de 2002 al 5 de julio de 2002. • Del 26 de agosto de 2002 al 22 de noviembre de 2002. • Del 7 de abril de 2003 al 4 de julio de 2003.

El 7 de diciembre de 2020, el señor Jairo García Valencia requirió a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca el reconocimiento de la pensión de jubilación, quien mediante Resolución No. 1.210-5403808 de 24 de noviembre de 2021 negó la solicitud, al considerar que no cumplía con los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de jubilación. Por lo anterior, el accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió demanda contra la Nación – Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, con el fin que se declarara la nulidad de la Resolución 1.210-5403808 de 24 de noviembre de 2021, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se le reconociera y pagara la pensión con cuotas partes en su condición de docente oficial a partir del 25 de octubre de 2020, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali mediante sentencia de 1° de febrero de 2024, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los tiempos laborados por el demandante a través de contratos de prestación de servicios no podían ser tenidos en cuenta para el cómputo del tiempo, porque no se acreditó que se hubiesen realizado los respectivos aportes a seguridad social, lo cual resultaba indispensable para establecer la correspondiente cuota parte pensional.

Por lo tanto, el régimen pensional aplicable era el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Adicionalmente, indicó que en relación con la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 estableció que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozaban del mismo régimen de pensión de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que fueran afiliados al Fondo Nacional de 21 De conformidad con la certificación de órdenes de prestación de servicios aportada al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-33-33-004-2022-00101-01.

Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Prestaciones Sociales del Magisterio se les debía aplicar el régimen pensional de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Contra la anterior decisión, el señor García Valencia interpuso recurso de apelación, al estimar que la sentencia desconoció el tiempo que laboró bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios (OPS), pues debió contabilizarse para efectos pensionales.

Asimismo, sostuvo que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado específicamente la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 y la de 25 de abril de 2019, establecen que los tiempos laborados bajo esos contratos son válidos para el cálculo pensional, a pesar de que no se realizaran aportes a la seguridad social en esos periodos.

Aunado a ello, manifestó que el trato recibido por los docentes contratados bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios ha sido discriminatorio, en el entendido que fueron obligados a trabajar sin seguridad social, y esos tiempos laborados no se los tienen en cuenta para efectos pensionales, a pesar de haber cumplido con todas las obligaciones laborales en condiciones similares a los docentes con vinculación legal y reglamentaria.

Finalmente, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se reconociera que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, por cumplir con los requisitos de tiempo de servicio y edad. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 30 de septiembre de 2024, confirmó la providencia de 1° de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, al considerar: “Si bien el actor tiene un tiempo de prestación de servicios a través de ordenes de prestación de servicios de 11 meses y 23 días que al computarse con los tiempos certificados por el Fomag, a través de relación legal y reglamentaria - provisional y en propiedad- de 18 años, 4 meses y 9 días; y como agente de la Policía Nacional de 2 años, 1 mes y 11 días, arrojan un tiempo total de prestación de servicios de 21 años, 5 meses y 20 días, lo cierto es que los tiempos laborados a través de OPS no pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales y por tanto el real tiempo laborado sería de 20 años, 5 meses y 27 días, por cuanto en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que el señor García Valencia hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.

El reconocimiento de la pensión solicitada no procede, porque debía demostrar que su vinculación al servicio docente se realizó bajo la vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir antes del 31 de diciembre de 1989, para poderse beneficiar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional, según lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, no es posible reconocer la pensión conforme a las normas invocadas. La Sala desde ya indica que no le asiste la razón a la apelante de que no debía probar las cotizaciones a pensión durante el tiempo que estuvo vinculado a través de OPS, puesto que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.

(…) Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En conclusión, el señor Jairo García Valencia no probó haberse vinculado antes del 31 de diciembre de 1989, es decir en vigencia de la Ley 91 de 1989, y no se le puede computar el tiempo laborado bajo contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, ya que no realizó las cotizaciones obligatorias al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante esos períodos, o al menos no lo acreditó en esta instancia judicial, en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la jurisprudencia vigente que establecen que la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones depende del cumplimiento de las obligaciones de aportes por parte de los empleadores y empleados.

En ausencia de estas cotizaciones, los tiempos trabajados a través de OPS no pueden ser considerados para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Zanjada la discusión del porque no es beneficiario del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 el señor García Valencia, a pesar de tener más de 20 años de prestación de servicios, la Sala pasará a estudiar si cumple o no con los requisitos del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

Se tiene que el demandante se vinculó al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003 en provisionalidad mediante el Decreto 1146 del 28 de octubre de 2003, posterior en propiedad a través de la Resolución 2038 del 4 de agosto de 2006, hasta la fecha, según el certificado de historia laboral del 5 de abril de 2022, para un total de tiempo acreditado de 18 años, 4 meses y 9 días.

En ese orden de ideas, y acogiendo los argumentos trazados por el Consejo de Estado en la jurisprudencia en cita, al demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Ley 100 de 1993 y 797 de 2003: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: 1.30021 • Tasa de remplazo: 65%-85%22 […] A la fecha de este fallo, en cuanto al primer presupuesto el demandante cumple con el requisito de la edad de 57 años, toda vez que nació el 17 de septiembre de 1961.

En cuanto al segundo de los requisitos; esto es, si cumple con las 1.300 semanas cotizadas; la Sala precisa que el señor Jairo García Valencia, no cumple con dicha exigencia consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la prestación rogada; dado que, que al computarse los tiempos laborados como docente con relación legal y reglamentaria acumuló un total de 18 años, 4 meses y 9 días, y como agente al servicio de la Policía Nacional acreditó un tiempo de 2 años, 1 mes y 11 días, arroja un total de 982,66 semanas cotizadas, por lo cual no alcanzó las 1.300 semanas enunciadas.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor Jairo García Valencia para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con las 1300 semanas de cotización requeridas. Por tanto, no acreditó haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.

Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales, y siendo ello así, lo procedente es confirmar la sentencia, pero por las razones expuestas en esta providencia”.

Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Teniendo en consideración lo señalado, la Sala evidencia que la razón del Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia y no tener cuenta los contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, fue concretamente que no se realizó o no probó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por dichos periodos de tiempo, pues el demandante no acreditó haberse vinculado antes del 31 de diciembre de 1989, es decir, a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, para poder beneficiarse del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional, en virtud de la Ley 33 de 1985, por lo tanto, no era posible el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo esa normativa.

De conformidad con lo anterior, la autoridad judicial accionada estudió si el señor Jairo García Valencia cumplía con los requisitos del régimen pensional previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y concluyó que el demandante cumplía con el requisito de la edad de 62 años, no obstante, en cuanto a las semanas exigidas, se evidenció que no cumplía con dicha obligación, pues al computarse los tiempos laborados como docente con relación legal y complementaria (nombrado en provisionalidad mediante el Decreto No. 1146 de 28 de octubre de 2003, y posteriormente en propiedad a través de la Resolución No. 2038 de 4 de agosto de 2006, hasta la fecha) acumulaba un total de 982,66 semanas cotizadas.

Adicionalmente, la autoridad judicial accionada concluyó que la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones depende del cumplimiento de las obligaciones de aportes por parte de los empleadores y empleados y, en ese sentido, en ausencia de esas cotizaciones, los tiempos trabajados bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de pensiones.

Para esta Sala, dichas conclusiones no son razonables toda vez que los periodos de vinculación anteriores a la Ley 812 de 2003 bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicio, si deben ser tenidos en cuenta para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la sentencia C-555 de 199422 que establece que dada la naturaleza de la función docente prevalece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues los docentes que se encuentran vinculados bajo esa modalidad cumplen funciones similares a los de planta que están sujetos a un régimen legal y reglamentario específico.

Así mismo, la Subsección “A” de esta Corporación en sentencia de 23 de mayo de 202423 señaló que los tiempos de servicio desarrollados bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios anteriores al año 2003, debían ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad el artículo 8124 de la Ley 812 de 2003, el cual permite aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, es decir el régimen de los empleados públicos del orden nacional (Ley 33 de 1985).

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debió contabilizar el tiempo en el que el señor García Valencia prestó sus servicios bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios y tenerlos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y de conformidad con lo expuesto en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, la cual establece que 22 M.P. Eduardo Cifuentes Navarro. 23 M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez (23001-23-33-000-2013-00260-01) 24 Artículo 81.

Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 los contratos de prestación de servicios no desvirtúan el carácter personal de la labor de los docentes. En ese sentido, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-33-33-004- 2022-00101-01, la Sala observa que el accionante se vinculó al servicio de la docencia el 8 de enero de 2002 a través de contrato de prestación de servicios, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En ese sentido no es correcto afirmar, como lo hizo la autoridad judicial accionada, que su vinculación al servicio educativo comenzó el 28 de octubre de 2003, fecha en la que fue nombrado en provisionalidad mediante el Decreto 1146 de 2003. Adicionalmente, es importante resaltar que como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a quien le corresponde efectuar los aportes al sistema de pensiones es al empleador, como pasa a explicarse.

En un principio, la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Corporación concluyó que los tiempos laborados como docentes oficiales bajo la modalidad de orden de prestación de servicios solo resultaban válidos, siempre que se demostrara que sobre ellos efectivamente se habían hecho los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Sin embargo, dicha tesis fue reconsiderada y la línea que se mantiene es la de avalar esos tiempos indistintamente de si se efectuaron aportes, pero garantizando al ente previsional la posibilidad de recobrar esas sumas a quien tenía la obligación de hacerlos25. En ese orden de ideas, si bien es cierto que el régimen aplicable a los docentes depende de la fecha de vinculación, no resulta aceptable desestimar la vinculación mediante contratos de prestación de servicios debido a la falta de acreditación de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pues las Leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y 100 de 1993 no contemplaron tal requisito para el cómputo de dichos períodos para efectos pensionales.

Ahora, debe indicarse que, mediante sentencia de unificación de CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que los docentes vinculados mediante órdenes de prestación de servicios merecen protección especial, pues esta modalidad de vinculación no desvirtúa el carácter personal de su labor ni es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, pues resulta similar a la de los docentes empleados públicos, así: "[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]»26. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Sentencia de 30 de enero de 2025, exp. nro. 66001-23-33-000- 2020-00492-01 (0391-2022), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 26 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Por lo anterior, en la referida providencia se determinó que era válido la inclusión de tiempos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, siempre que se pretendiera la existencia de una relación laboral o para efectos de solicitar el cómputo de los periodos laborados en dicha modalidad contractual.

En la providencia de unificación mencionada se estableció que las reclamaciones sobre los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, derivados del contrato realidad, están exentas tanto de la prescripción extintiva como de la caducidad del medio de control (artículo 164, numeral 1, literal c del CPACA). Esto se debe a que dichos aportes, por su naturaleza de imprescriptibles y prestaciones periódicas, pueden ser reclamados y demandados en cualquier momento.

En consecuencia, la administración no puede eludir el pago de los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones, especialmente cuando ese pago incide en el derecho de acceso a una pensión digna y acorde con la realidad laboral, derecho que pertenece a quien ha prestado sus servicios al Estado por medio de una relación de trabajo.

En línea con el anterior criterio, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha previsto que en casos como el presente en los que se ejerce la labor docente a través de contratos de prestación de servicios, los mismos se deben tener en cuenta como tiempo computable a efectos del respectivo reconocimiento pensional, y quien tiene a cargo el deber de efectuar tales aportes lo sería el empleador, es decir, la respectiva entidad territorial a la que prestó el servicio y se benefició con el mismo.

Entonces, no es que se desconozca el principio de sostenibilidad del sistema pensional como lo sostiene el Tribunal, sino que la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, lo que ha determinado es una vía distinta para garantizar el recaudo de esos aportes, pues ha previsto los descuentos a los beneficiarios de las sumas correspondientes y la posibilidad de que el ente previsional haga recobros ante quien era el obligado de efectuarlos.

En sentencia del 11 de febrero de 2021, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto de este punto indicó: “Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos, la misma intelección de la jurisprudencia aludida y la sola interpretación de los efectos consecuentes de la configuración de una relación laboral, dictan que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto de marras es efectivamente el Departamento de Arauca como se precisó en el primer problema jurídico.

Además de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida»27 En el mismo sentido, mediante providencia del 17 de junio de 2022, refirió que: “Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la 27 Expediente Nro. 81001-23-33-000-2013-00079-01.

M.P. William Hernández Gómez. Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el municipio de Sogamoso”28.

Como se evidencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha mostrado la viabilidad de tener en cuenta los contratos de prestación de servicios para efecto de reconocimientos de pensiones de los docentes, sin desconocer el criterio de sostenibilidad financiera del cual goza el sistema pensional, por ello, la entidad encargada del reconocimiento pensional, en este caso, la Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fomag-, tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro de tales recursos en cualquier tiempo, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad29.

Entonces, era deber del juez ordinario determinar a cargo de quién estaría la obligación de hacer tales aportes al sistema, pues no se desconoce que el sistema debe estar financiado y que no es posible reconocer unos tiempos que no tengan un respaldo en el respectivo aporte, pero la ausencia de un estudio en cuanto a determinar quién estaría a cargo de cubrir tales montos, no puede llevar a su paso el desconocimiento de un derecho pensional de rango constitucional y conexo con otros derechos fundamentales como el mínimo vital.

Así las cosas, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no atendió a los criterios jurisprudenciales desarrollados por el Consejo de Estado, al no tener en cuenta las órdenes de servicio suscritas por la parte actora con el departamento del Valle del Cauca, y en consecuencia el régimen aplicable para efecto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. En ese orden, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor Jairo García Valencia. En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 30 de septiembre de 2024 y, se le ordenará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia emita decisión de reemplazo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- Negar la solicitud de desvinculación presentada por La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo.- Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor Jairo García Valencia, quien actúa en nombre propio, por las razones aquí expuestas. Tercero.- Dejar sin efectos la sentencia de 30 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, 28 Expediente Nro. 15001-23-33-000-2019-00357-01.

M.P. William Hernández Gómez. 29 Para el efecto, ver sentencia del 3 de mayo de 2024, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, exp. 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023). Radicación: 11001-03-15000-2025-02279-00 Demandante: Jairo García Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Cuarto.- Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, profiera decisión de reemplazo, en la que se tengan en cuenta las consideraciones efectuadas en el presente fallo de tutela.

Quinto.- Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Séptimo.- En caso de no ser impugnada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador