Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante FLOR CLAUDIA HERNÁNDEZ MOJICA Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Temas Acción de tutela contra providencia judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad. El defecto procedimental absoluto y el principio de congruencia. Auto que niega el decreto de la prueba pericial. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la señora Flor Claudia Hernández Mojica, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 9 de junio de 20231, Flor Claudia Hernández Mojica, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar. Argumentó que el auto del 18 de mayo de 2023, proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 20001-33-33-002-2020-00105-01, adolece de defecto procedimental absoluto y afectó sus derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones2: (sic para toda la cita) «Señor Consejero, bajo el principio de equidad y en el marco del estado social de derecho, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: Acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, entre otros, porque me encuentro ad-portas de padecer o sufrir un daño inminente e irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, ya que sin ese dictamen se torna casi imposible probar que fui mal evaluada.
En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se deje sin efectos el auto datado dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023), proferido RAD: 20001-3-33-002-2020- 00105-01. Que se ordene al Tribunal Administrativo del Cesar que revoque el auto datado dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) y en su lugar expida una decisión de remplazo en la cual ordene el derecho y práctica de dictamen pericial ara que con base en los documentos y el video que obran en el expediente, el perito o experto califique en escala de (1 a 100) el CRITERIO: “2.- Reflexión y Planeación de la Práctica Educativa y Pedagógica” del video» (sic para toda la cita) 2.
Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Expediente digitalizado. Consultado a través del sistema de gestión judicial del Consejo de Estado: SAMAI (índice 1). 2 Páginas 6 y 7de la acción de tutela. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.
La señora Flor Claudia Hernández Mojica presentó pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación- Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes) y el Municipio de Valledupar- Secretaría de Educación Municipal, para ser reclasificada en el grado 3° nivel C del escalafón docente.
Para ello requirió que se evalúe, con fundamento en el principio de equidad, el criterio «2.- Reflexión y Planeación de la Práctica Educativa y Pedagógica» del video y se le otorgue un porcentaje del 58.33% o del 55.55%, en lugar del 0.0% que le asignó el Icfes el 26 de agosto de 2019. Lo anterior porque, la calificación del criterio nro. 2 Reflexión y Planeación de la práctica educativa y pedagógica del instrumento video en un porcentaje de cero (0) afectó su calificación global que quedó en 78.79, siendo que requería un puntaje superior a 80 para adquirir el derecho al ascenso.
En la demanda solicitó el decreto de una pericia para que el experto califique en una escala de 1 a 100 el criterio antes enunciado, para lo que deberá considerar los documentos relacionados con los planes de estudio de la asignatura de informática y tecnología y el video que hace parte del expediente administrativo que debe aportar la entidad demandada.
De manera subsidiaria, en caso de no ser posible la evaluación anterior, pidió que el perito observe personalmente una clase de la actora en el Colegio José Eugenio Martínez de Valledupar, y a partir de esa experiencia califique el criterio en discusión conforme a los términos antes señalados 2.2. En audiencia inicial celebrada el 4 de mayo de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar negó la prueba pericial solicitada por la parte demandante debido a que no fue pedida en la forma debida.
Esto, porque no informó el objeto de la prueba ni la especialidad del experto que requería. Además, porque el medio de prueba no se estima pertinente ni conducente de acuerdo con la finalidad del litigio. La parte demandante interpuso y sustentó en audiencia el recurso de apelación. En concreto, reiteró el propósito de la experticia expuesto en la demanda relativo a que el perito designado realizara la calificación del criterio nro. 2 del instrumento video para acceder a la reclasificación en el escalafón docente. 2.3.
El conocimiento del recurso de apelación contra el auto que negó el decreto de dictamen pericial solicitado correspondió al conocimiento del magistrado José Antonio Aponte del Tribunal Administrativo del Cesar, quien, en auto del 18 de mayo de 2023, confirmó la decisión de primera instancia. Como fundamento de su determinación manifestó que el objeto de la prueba pericial sí fue sustentado en la demanda y que la indicación del experto que se requiere no es requisito para concederla; no obstante, encontró que la petición probatoria no supera otros requisitos legales y por ello debía mantenerse la determinación de primera instancia. Al respecto dijo que, a la luz del artículo 226 del Código General del Proceso, no es procedente el decreto de la prueba pericial que verse sobre puntos de derecho, como lo es la que se solicita.
Precisó que, para lo pretendido en la demanda, el juez puede analizar la reglamentación del proceso y los documentos aportados relacionados con los planes de estudio de la asignatura de informática, tecnología y programación, así como el video que hace parte del expediente administrativo del Icfes. Lo anterior, en su consideración, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permite al fallador determinar si la calificación otorgada al criterio acusado se ajustó a lo reglamentado en el proceso. 3.
Fundamentos de la acción La accionante se refirió en primer lugar a la acreditación de los requisitos generales de procedibilidad de inmediatez, relevancia constitucional y subsidiaridad. Sobre la relevancia constitucional, destacó que no era su propósito el de tomar la acción de tutela como una tercera instancia, sino el de exponer la vulneración de su derecho al debido proceso dado que la motivación del auto del 18 de mayo de 2023 desbordó los límites propios del recurso de apelación establecidos por los precisos argumentos en que se sustentó. En cuanto al fondo del asunto, manifestó que el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció las formas propias de cada juicio y vulneró su derecho fundamental al debido proceso en la decisión del recurso de apelación. En esa línea, advirtió que los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso limitan la competencia del juez de la apelación a los estrictos cargos del recurso cuando haya un recurrente único, como lo es su caso.
Así pues, como las razones por las que se negó la prueba y en las que se sustentó el disenso fueron la omisión en indicar la finalidad de la pericia y la especialidad del experto, ese límite temático debía ser considerado por el ad quem, quien lo rebasó al confirmar el auto apelado con fundamento en que la prueba pericial no podía versar sobre puntos de derecho.
En sus palabras: «El debido proceso es un derecho fundamental que ha sido afectado por el juez ad quem al desbordar los fines de la apelación y resolver con argumentos ajenos a los reparos del apelante único. En este caso particular el juez ad quem se apartó de las formas propias del recurso de apelación.»3 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1.
En auto del 16 de junio de 2023, el despacho ponente admitió la acción de tutela presentada por la señora Flor Claudia Hernández Mojica, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Cesar. Asimismo, se vinculó, en calidad de terceros, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, al Municipio de Valledupar y a la Secretaría de Educación municipal, quienes actúan como demandados en el proceso de reparación directa y al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar, autoridad que conoce en primera instancia el proceso Nro. 20001-33-33-002-2020-00105-00/01. 4.2.
La doctora Doris Pinzón Amado, en calidad de presidenta del Tribunal Administrativo del Cesar, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, porque el auto del 18 de mayo de 2023 no incurrió en vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. Además, porque la decisión estuvo debidamente sustentada en el marco procesal que regula la solicitud, decreto y práctica de pruebas.
Como fundamento de la anterior declaración, la magistrada retomó los argumentos expuestos en el auto acusado. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional, por conducto del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no supera el requisito de relevancia constitucional. Esto, comoquiera que la demanda de tutela carece de una carga argumentativa suficiente que explique la trascendencia constitucional del amparo y justifique 3 Página 5 del escrito de tutela.
Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la intervención del juez de tutela. Destaca que no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante y que su petición se sustenta en un interés apenas particular y económico que no interesa a la jurisdicción constitucional. 4.4.
En auto del 4 de agosto de 2023, el despacho sustanciador vinculó al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación, ICFES al proceso, en razón al interés que le puede asistir en las resultas de este proceso judicial. La entidad expuso que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad porque, como lo indicó el Tribunal accionado, la prueba pericial versa sobre un punto de derecho y no es procedente según el artículo 226 del CGP.
Enfatizó que el juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar el control de legalidad del procedimiento administrativo, en el caso particular, para «establecer sí el Icfes aplicó correctamente las reglas de la EDCF Cohorte III, y estudiar si en el asunto objeto de la litis, se configuran las causales de nulidad y restablecimiento del derecho previstas en el artículo 138 del CPACA.» Agregó que, en un caso similar al que en esta ocasión se estudia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon4, expuso: «en el examen que debe realizarse al momento de decidir de fondo este asunto particular, el juzgador debe confrontar los parámetros normativos contenidos en las resoluciones enunciadas en precedencia con el caso particular de la accionante para establecer si el puntaje realmente se acompasa con su desempeño en la Evaluación de Carácter Diagnóstica Formativa- CEDF, se concluye que en efecto, el dictamen solicitado versa sobre un punto de derecho».
De otra parte, advirtió que la acción de tutela no cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad exigidos cuando se interpone contra providencias judiciales. Frente al examen adjetivo, expuso que la controversia no tiene relevancia constitucional en tanto el auto no afecta los derechos fundamentales de la accionante, pues se fundamentó en el marco normativo pertinente y aplicable.
En esa vía, destacó que se toma la acción de tutela como una tercera instancia para reabrir un debate probatorio ya concluido. Finalmente, solicitó que se le desvincule del proceso de tutela debido a que los hechos en los que se fundamenta la vulneración ius fundamental guardan relación con decisiones procesales adoptadas por el Tribunal Administrativo del Cesar en el proceso nro. 2022-00105-00, que no le son atribuibles.
Además, informó que, en auto del 20 de febrero de 2022, el juez de la primera instancia declaró terminado el proceso frente al Icfes. Aportó copia digitalizada de la providencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19915, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, 4 Sentencia del 31 de enero de 2022 (Radicación número: 110013342052202000202-00) 5 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional8 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.
Determinación del problema jurídico Establecido lo anterior y por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala corroborar que ésta supere el examen general de procedibilidad. En caso afirmativo, pasará la Sala a establecer si el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto procedimental absoluto al emitir el auto del 18 de mayo de 2023, por medio del cual confirmó la decisión de negar el decreto del medio de prueba pericial solicitado por la demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 20001-33-33-002-2020-00105-00/01. 4.
De la acreditación de los requisitos adjetivos de procedibilidad en el caso particular 4.1. La acción de tutela supera el examen general de procedibilidad dado que se interpuso en un plazo razonable, pues el auto acusado se emitió el 18 de mayo de 2023 y se notificó en estado electrónico del 19 de ese mes y año, esto implica que la acción de tutela radicada el 9 de junio de 2023, respetó la pauta de 6 meses establecida por la jurisprudencia de esta Corporación. 4.2.
Además, está acreditado que Flor Claudia Hernández Mojica agotó los mecanismos judiciales a su disposición para controvertir la decisión que negó el decreto de la prueba pericial solicitada en la demanda de nulidad y 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 8 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho.
Como se vio, la actora interpuso recurso de apelación contra el auto que negó el decreto de la prueba, pero la decisión fue confirmada por el ad quem. De modo que la acción de tutela no se toma como mecanismo alternativo o supletorio de los recursos ordinarios y extraordinarios. Ahora bien, al estudiar el requisito de subsidiariedad en materia de tutela contra providencia judicial, pueden darse dos escenarios: (i) que el proceso judicial haya concluido o (ii) que se encuentre en curso, como ocurre en este caso.
En principio, si el proceso se encuentra en curso, la intervención del juez de tutela es más restrictiva. No obstante, la jurisprudencia constitucional9 acepta la procedencia excepcional de la acción de tutela contra autos interlocutorios, aunque el proceso judicial esté en curso, cuando: (i) la protección de los derechos presuntamente conculcados no se pueda procurar a través de otros medios de defensa y se hubieren ejercido los recursos ordinarios procedentes contra la decisión que se ataca;
(ii) cuando a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial estos no son idóneos; y/o (iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En esa vía, el Tribunal Constitucional ha manifestado que: «uno de los escenarios en los cuales podría resultar procedente la acción de tutela interpuesta contra autos interlocutorios de procesos en curso, se da cuando la decisión cuestionada es de una manifiesta importancia de cara al trámite judicial en curso y, por tanto, tiene una naturaleza determinante dentro del mismo, con la potencialidad de transgredir derechos fundamentales de las personas involucradas.»10 Dicho esto, se considera que la acción de tutela de la referencia supera el requisito de subsidiariedad, aunque el proceso judicial aún esté en trámite11, porque la decisión que se adoptó en el auto acusado resuelve de manera definitiva lo relativo a los medios de prueba a partir de los cuales el juez decidirá la litis puesta en su consideración12.
Es decir que, se trata de un auto en virtud del cual se excluyó del acervo probatorio un medio de convicción que, en consideración de la parte demandante, aportaría información relevante a efectos de formar la convicción del juez frente a la verdad de los hechos que fundamentan sus pretensiones. En este punto, conviene recordar que la jurisprudencia constitucional ha aceptado que el juez puede incurrir en un defecto cuando niega el decreto, práctica o valoración de una prueba de la que puede derivar un apoyo importante para formar un juicio sobre la realidad de los enunciados fácticos en litigio.13 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-126 de 2019. M.P. José Fernando Reyes Cuartas y sentencia T-511 de 2020. M.P. Richard S. Ramírez Grisales. 10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU388 de 2021. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 11 En el mismo sentido ya se había pronunciado esta Sala en sentencia de tutela del 20 de abril de 2023, dentro del proceso nro. 11001-03-15-000-2023-00361-00.
Actor: IC Constructora S.A.S e Industrial de Construcciones S.A.S. M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 12 En similar sentido se han pronunciado otras Salas de decisión de esta Corporación. Veamos: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 27 de octubre de 2021. Proceso nro. 11001-03-15-000-2021-04518-01.
M.P. Rocío Araujo Oñate; sentencia de tutela del 19 de marzo de 2020. Proceso nro. 11001-03-15-000-2019-04735-01. M.P. Gabriel Valbuena. 13 Corte Constitucional. Sentencia SU062 de 2018. «Como se sostuvo en la sentencia SU-636 de 2015, la jurisprudencia ha determinado que existen algunas causales en las que se configura un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y un defecto fáctico en su dimensión negativa.
Ello ocurre cuando el juez “(i) omite valorar prueba documental que ha sido aportada en copia simple, pese a haber sido conocida y no controvertida por las partes; también cuando (ii) omite emplear su facultad probatoria de oficio para ordenar que se alleguen los originales de documentos aportados en copia simple o, en general, [(iii) cuando omite] practicar pruebas que han sido solicitadas o están insinuadas en el proceso y se requieren para establecer la verdad material de los hechos” (énfasis añadido.
En definitiva, se configura Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, como se explicó, la demandante cuestiona la determinación de negar el decreto de una prueba pericial que estima indispensable a efectos de evidenciar la ilegalidad de los actos administrativos demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y procurar la satisfacción de sus pretensiones litigiosas.
En esa medida, advierte que la decisión afecta su derecho al debido proceso en tanto, a través de un auto que, acusa, desconoce el principio de congruencia, se impide la incorporación de una prueba relevante al proceso. Así las cosas, aunque esta Sala defiende una tesis de improcedencia frente a la acción de tutela cuando el proceso judicial ordinario está en curso, es claro que tal postura no es absoluta, pues, por ejemplo, encuentra excepción en casos, como el presente, en los que las providencias acusadas deciden definitivamente asuntos relevantes del proceso en sus etapas iniciales. 4.3.
De otra parte, se tiene que la acción de tutela también supera el requisito de relevancia constitucional porque la actora hizo una relación clara y coherente de los hechos y pretensiones de la demanda. Asimismo, el escrito de tutela estuvo revestido de una carga argumentativa suficiente que explica la trascendencia constitucional del caso particular y que evidencia que no se toma la acción como una instancia adicional.
En concreto, los cargos de la acción refieren a que el Tribunal accionado desbordó los límites de su competencia al confirmar la decisión impugnada con fundamento en argumentos que no fueron expuestos por la apelante única ni por el a quo. Explicó que en la primera instancia se negó el decreto de la prueba pericial porque no se indicó su objeto ni el experto que debía emitir el dictamen, mientras que en la segunda se confirmó la decisión pero porque versaba sobre un asunto de derecho. 4.4.
Finalmente, a través de la acción de amparo no se discute una sentencia o auto de tutela. 5. El auto del 18 de mayo de 2023 no está afectado de defecto procedimental por violación al principio de congruencia en relación con los cargos de la apelación 5.1. El defecto procedimental guarda relación directa con el derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política.
Una providencia incurre en este yerro por dos vías: (i) cuando desconoce las formas propias de cada juicio, dado que el juzgador actúa al margen del procedimiento que el marco jurídico pertinente establece -defecto procedimental absoluto-; o (ii) cuando desconoce el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y convierte al proceso en un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y la consecución de la justicia material- defecto procedimental por exceso ritual manifiesto-14.
En relación con el defecto procedimental absoluto, la Corte Constitucional precisó que para que se configure el yerro debe ser manifiesto o trascendente, debe tener incidencia en el sentido de la decisión final y no puede ser atribuible al afectado. Hecha esta precisión, el alto Tribunal ha distinguido, a través de su jurisprudencia, algunas acciones u omisiones de los jueces de la República un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y un defecto fáctico en su dimensión negativa cuando el juez omite practicar o valorar pruebas que han sido solicitadas o que en el curso del proceso se advierten como relevantes para que la verdad judicial se aproxime en la mayor medida posible a la verdad material.» 14 Información tomada de la sentencia T-401 de 2019.
M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que pueden llevar a su materialización, esto es, cuando: «el funcionario judicial pretermite una etapa propia del juicio, da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, ignora completamente el procedimiento establecido, escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables al caso concreto, incumple términos procesales, por ejemplo cuando la autoridad judicial restringe el término conferido por la ley a las partes para pronunciarse en ejercicio de su derecho de defensa o desconoce el derecho de defensa de un sindicado en materia penal, omite cumplir los principios mínimos del debido proceso señalados en la Constitución, principalmente, en los artículos 29 y 228”»15 5.2.
De acuerdo con lo anterior, el desconocimiento del principio de congruencia y de la no reforma en perjuicio puede conllevar un defecto procedimental absoluto, porque se trata de la posible vulneración de las garantías del debido proceso relacionadas con el respeto por las formas propias de cada juicio y los límites de la competencia de los jueces16.
Así pues, la prohibición constitucional de la reforma en peor (artículo 31 de la Constitución Política) se tiene como una primera restricción a la competencia del juez de la segunda instancia, según la cual el ad quem sólo podrá pronunciarse frente a lo desfavorable a quien ejerció el derecho a la doble instancia. El otro límite a la competencia del juez de apelación es el respeto al principio de congruencia17, según el cual la decisión del recurso deberá centrarse en los cargos de disenso.
Es decir que la providencia que resuelve debe responder a lo que las partes pidieron, debatieron y probaron. Dicho esto, es pertinente precisar que el desconocimiento del principio de congruencia solo tiene la aptitud de materializar un defecto en la providencia cuando «subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”.»18 5.3.
Establecido lo anterior, esta Sala estima que la providencia del 18 de mayo de 2023 no comporta defecto procedimental absoluto debido a que su motivación no desconoció el principio de congruencia ni el Tribunal desbordó los límites de su competencia, conforme a los argumentos que pasan a exponerse. Sea lo primero recordar algunas de las actuaciones relevantes relacionadas con el decreto del dictamen pericial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sub examine. 5.3.1.
En el apartado 5.3. del escrito de la demanda19, se solicitó la designación de un experto para que calificara en una escala del 1 al 100 el criterio nro. 2 de evaluación denominado reflexión y planeación de la práctica educativa y pedagógica y que ese nuevo puntaje fuera sumado a los demás criterios de calificación. 5.3.2. En la contestación de la demanda20 la apoderada judicial del Icfes se opuso al decreto del dictamen porque lo estimó impertinente, superfluo e inútil, con fundamento en tres argumentos: (i) la pericia es 15 Cfr. Sentencia T-719 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas. 16 Al respecto ver la sentencia de la Corte Constitucional SU-150 de 2021 y T-455 de 2016. 17 Al respecto ver la sentencia de la Corte Constitucional T-455 de 2016 18 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-450 de 2001. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 19 Páginas 40 y 41 del archivo denominado «01 NYR DEMANDA RAD 2020-0105» que hace parte del expediente digitalizado del medio de control de nulidad y restablecimiento nro. 20001-33-33-002-2020- 00105-01. Samai, índice 8. 20 Página 24 del archivo denominado «19 contestación» que hace parte del expediente digitalizado del medio de control de nulidad y restablecimiento nro. 20001-33-33-002-2020-00105-01.
Samai, índice 8. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impertinente porque no tiene relación directa con los enunciados fácticos de la demanda; (ii) la determinación de si la calificación de la Evaluación de Carácter Diagnóstico y Formativo, se hayan o no acordes con la normatividad prevista para el ascenso de grado y reubicación de nivel salarial en el escalafón de educadores refiere a una cuestión de derecho en relación con la cual no procede el dictamen pericial; y (iii) la parte demandante solicitó que se designe un experto, pero no precisó su profesión o especialidad. 5.3.3.
En audiencia inicial del 4 de mayo de 202221, el juez de la primera instancia negó el decreto de la prueba pericial. Como fundamento de su determinación expuso que en la demanda no se explicó la finalidad del medio de prueba ni el experto que requería, por lo que no se acreditaron los elementos de pertinencia, conducencia y utilidad del medio de prueba. 5.3.4.
En el recurso de apelación22, la demandante hizo énfasis en la importancia de este medio de prueba para determinar la indebida calificación de uno de los criterios de evaluación y advirtió que en la demanda sí se explicó su finalidad. Además, reiteró los hechos, argumentos y pretensiones de la demanda 5.3.5. En auto del 18 de mayo de 202323, el Tribunal Administrativo del Cesar manifestó que le asistió razón al a quo al negar el decreto del medio de prueba por su falta de pertinencia y conducencia. Pero precisó que la decisión se confirmaría con fundamento en argumentos diferentes a los defendidos por el juez de la primera instancia. En esa línea, dijo que en la demanda sí se explicó la finalidad del medio de prueba y que la indicación de la especialidad del perito no era requisito de su decreto; no obstante, indicó que ese medio de prueba no era pertinente ni conducente para desatar el litigio.
Esto dado que para determinar si la demandante cumplió con el puntaje que requería en la evaluación del criterio dos de la ECDF 2018-2019, bastaba con analizar el marco normativo del proceso emitido y comprobar si merecía o no el puntaje solicitado en la demanda. Luego la finalidad de la prueba era desatar un punto de derecho respecto del cual no procede la pericia, conforme el artículo 226 del CGP.
En palabras del ad quem en el proceso ordinario: «Se recalca, que de conformidad con el Código General del Proceso, no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, lo que equivaldría al asunto de autos, pues para lo pretendido por la actora, se puede revisar la reglamentación del proceso como se indicó, y, los documentos aportados con la demanda relacionados con planes de estudio de la asignatura de informática, tecnología y programación, así como el video aportado que hace parte del expediente administrativo del Icfes, lo que permitirá hacer un juicio de valoración sobre si la calificación otorgada en el CRITERIO: “2.- Reflexión y Planeación de la Práctica Educativa y Pedagógica, se ajustó o no a lo reglamentado en el proceso.» 5.4.
De lo expuesto deriva que el juez ad quem en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de análisis no desbordó los límites de su competencia que estaban determinados por la motivación de la decisión que se recurrió y por los argumentos mismos de la apelación. 21 Páginas 5 y 6 del archivo denominado «30 acta de audiencia inicial 2020-00105» y min. 16:00 en adelante del archivo en video denominado que hace parte del expediente digitalizado del medio de control de nulidad y restablecimiento nro. 20001-33-33-002-2020-00105-01.
Samai, índice 8. 22 Ibidem 23 Samai para Tribunales Administrativos. Proceso nro. 20001-33-33-002-2020-00105-01 (índice 5) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se observa que la etapa procesal en la que se emitió el auto que se cuestiona fue la del decreto de las pruebas surtido dentro de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA.
En particular, el debate giró en torno a determinar si la prueba pericial pedida por la parte demandante cumplía con los requisitos para ser decretada, esto es: si era pertinente, conducente y útil. Así, en el auto del 18 de mayo de 2023, la autoridad judicial accionada se pronunció sobre las razones que soportaron la decisión del a quo de declarar la inconducencia de la pericia. Dijo que el demandante sí expuso la finalidad del medio de prueba y que la indicación del experto que requería no era condición necesaria para decretarla.
A pesar de lo anterior, manifestó que el medio de prueba, en todo caso, era inconducente, porque versaba sobre un punto de derecho; por lo que su decreto no estaba permitido al amparo de lo dispuesto en el artículo 226 del CGP24. No se observa entonces una ruptura de la congruencia en la providencia, pues la motivación de la decisión cuestionada guarda una clara relación con asunto en discusión que era si la petición del medio de prueba cumplía con los requisitos para ser decretado, en particular, los de conducencia y pertinencia. Recuérdese que el requisito de conducencia refiere a que el medio de prueba sea el adecuado o idóneo para demostrar el hecho25.
Esa idoneidad está determinada por la legislación que puede imponer límites a la manera como se prueban ciertos enunciados fácticos. Así las cosas, la indicación de que la pericia versaba sobre un punto de derecho que corresponde decidir a la autoridad judicial a partir de la valoración de los demás medios de prueba del expediente, refiere al incumplimiento del presupuesto de conducencia que constituyó la razón por la que en primera instancia se negó la introducción del medio de prueba al proceso.
Es más, como se mostró en el acápite 5.3. de esta providencia, el asunto relativo a la inconducencia del medio de prueba debido a que versaba sobre un punto de derecho fue expuesto desde la contestación de la demanda por parte de la apoderada del Icfes. Así que no se trata de una discusión nueva ni extraña. En esa medida la motivación de la providencia se ajusta a los límites de competencia impuestos al ad quem en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso y no se evidencia que quebrante el principio de congruencia. Menos aún, el cargo tiene la potestad de materializar un defecto procedimental absoluto en los términos establecidos en la jurisprudencia (supra 5.1.), según los cuales se requiere que el yerro sea manifiesto y flagrante.
En concreto, cuando se acusa el desconocimiento del principio de congruencia, se exige que «subvierta completamente» los argumentos que fundamentan la alzada generando una disparidad grosera entre lo pedido y lo debatido, tal escenario, como se vio, no se materializó en el caso particular. 24 Artículo 226. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.
El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. 25 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Auto del 19 de octubre de 2017. Proceso nro. 25000-23-27-000-2011-00054-02. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03117-00 Demandante: Flor Claudia Hernández Mojica 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.5.
Descartada la concreción del defecto procedimental absoluto y dado que no se expuso ningún argumento tendiente a discutir la determinación de la autoridad acusada de que la pericia versaba sobre un punto de derecho, sino que se limitó la acción de tutela a cuestionar la vulneración del principio de congruencia, esta Sala negará las pretensiones de la acción de tutela. 5.6.
Finalmente, la Sala accederá a la petición de desvinculación del proceso constitucional que presentó el Icfes, pues conforme a la copia digitalizada del auto que aportó, el juez Segundo Administrativo de Valledupar declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva y terminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho frente a esa entidad.
En esa medida, también cesó el interés eventual que podría tener en esta acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela propuesta por la señora Flor Claudia Hernández Mojica, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Desvincular del proceso constitucional al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación- Icfes, por las razones expuestas en este fallo. 3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN