w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-011 Accionante: MARÍA EUGENIA JUSTINICO MARÍN Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Tema: Tutela contra Decretos 1408 y 1615 de 2021 / principio de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la libertad de conciencia, reunión y manifestaciones 1 La Sala resolverá las acciones de tutelas que fueron acumuladas al expediente de la referencia mediante auto del 25 de marzo de 2022 y que se identifican en la parte resolutiva de esta decisión. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna, a la dignidad humana, a la libertad de expresión e información, a la intimidad, de asociación y a la honra tiene sustento en los siguientes: 1.

HECHOS La señora María Eugenia Justinico Marín y otros, presentaron acciones de tutela contra los Decretos 1408 y 1615 de 2021, a través de los cuales el Gobierno Nacional impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. 2. PRETENSIONES Los accionantes solicitaron que se dejaran sin efectos los Decretos 1408 y 1615 de 2021. 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante aseguró que los Decretos 1408 y 1615 de 2021 vulneraron los derechos fundamentales invocados en protección al exigir el carné o el certificado digital de vacunación contra el coronavirus a los habitantes del territorio nacional que, por motivos médicos, de conciencia o de culto, han decidido no aplicarse la vacuna.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 25 de marzo de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado acumuló las acciones de tutela que fueron presentadas por los mismos hechos y pretensiones, las admitió y ordenó notificar al presidente de la república, y a los ministros del interior, de salud y protección social y de comercio, industria y turismo, así como al director del Departamento Administrativo de la Función Pública, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional. 5.

INTERVENCIONES 5.1. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderado, pidió que se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, lo que encuadra en la causal de improcedencia de la acción prevista en el numeral 5.1 del artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991, y porque, además, este puede ser cuestionado a través del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA. 5.2.

Los ministerios del Interior, de Comercio, Industria y Turismo, de Salud y Protección Social y de Cultura pidieron, en similares términos, que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por no acreditar el requisito de subsidiariedad, en tanto la accionante tiene a su alcance los medios de control de nulidad y ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 nulidad por inconstitucionalidad para controvertir la legalidad del Decreto 1615 de 2021 y porque, además, esta no ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. 5.3.

El Departamento Administrativo de la Función Pública pidió que se declarara la improcedencia de la acción constitucional toda vez que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 no procede contra actos de carácter general. Además, advirtió que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 7 de abril de 2022, declaró improcedente las acciones de tutela acumuladas con sustento en que incumplieron con el requisito de subsidiariedad pues cuenta con el medio de control de nulidad contra los decretos reprochado y porque no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable. 7.

IMPUGNACIÓN La señora Elizabeth Trujillo2 manifestó que «el principal motivo de la impugnación es porque, aunque se trata de un acto de carácter general se está violando sus derechos fundamentales, para cuya protección está prevista la acción de tutela». 2 Accionante en el radicado 11001-03-15-000-2021-09182-00. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 II.

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20193, en cuanto dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO En esta instancia, la Sala de Decisión resolverá el siguiente cuestionamiento:  ¿La presente acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se tendrán en cuenta los argumentos que se expondrán a continuación. 3 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 3. Fundamentos de la decisión Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la carta política, la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuandoquiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales.

En este orden, el numeral 1.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de amparo -, estableció como causales de improcedencia de la acción de tutela: «ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5.

Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto» (negrillas de la Sala). ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Así pues, dentro de las causales de improcedencia de la tutela, se contempla la existencia de otros medios o recursos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, presupuesto que responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma carta ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. Dada entonces su naturaleza subsidiaria o residual, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga la potestad de conocer «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa […]».

Así, dentro del amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción, se encuentra instituida en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la posibilidad de conocer los litigios que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo, cuando en él se configure una de las causales definidas en el artículo 137 ibidem que afectan en forma sustancial la legalidad, esto es, «cuando hayan sido expedidos ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 con infracción de las normas en que debían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».

Ahora bien, la regla general de improcedencia del recurso de amparo contra actos administrativos es especialmente aplicable cuando se trata de aquellos que tienen un carácter general, impersonal y abstracto, pues además de existir un mandato legal contenido en el numeral 5.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, en el que se señala expresamente que la acción de tutela no procede contra este tipo de actuaciones, el ordenamiento jurídico tiene previstos diversos mecanismos para controvertir su legalidad y constitucionalidad, como el de nulidad simple (artículo 137 CPACA), el de nulidad por inconstitucionalidad (artículo 135 CPACA) o el de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el numeral 5.º del artículo 241 de la Constitución. Por tanto, la Corte Constitucional ha señalado que «el acto de carácter general, por antonomasia, debe entenderse como aquel que al no dirigirse contra alguien particular no es susceptible de consolidar situaciones jurídicas subjetivas y por tanto de estructurar asuntos de competencia del juez de tutela4»5. 4 Ver.

Sentencia T-725 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en reiteración de la sentencia T- 225 a 400 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, en la que se dijo que “[c]uando el enunciado de la norma jurídica consagra situaciones genéricas y comprende un conjunto indefinido de sujetos a ella sometidos por un precepto de mandato o de prohibición, que son determinables mediante la aplicación de predicados que la misma fórmula en términos de ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Sin embargo, la misma jurisprudencia constitucional ha reconocido que en casos rigurosamente excepcionales es posible determinar que la aplicación o ejecución de un acto general da lugar a la procedencia de la acción de tutela, cuando se encuentre acreditado que ello origina una vulneración o amenaza de algún derecho fundamental del que es titular una persona determinada, caso en el cual el amparo se constituirá en una fórmula transitoria, de tal manera que sus efectos estarán supeditados a la toma de una decisión definitiva en la sede ordinaria, idónea y adecuada, siempre que, además, se cumplan los requisitos generales de procedencia, arriba mencionados6. 4.

Caso concreto En el presente asunto, la parte accionante alegó la vulneración de los derechos fundamentales invocados en protección con ocasión de la determinación adoptada por el Gobierno Nacional en los Decretos 1408 y 1615 de 2021 mediante los cuales se implementó la exigencia del carné de vacunación contra el COVID-19 como requisito para el ingreso a eventos de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades características abstractas, se dice que se trata de un acto regla (Jeze) o general. || Por su propia naturaleza, entonces, el acto de este linaje no crea situaciones jurídicas subjetivas y concretas y, por lo mismo, tampoco puede lesionar por sí sola derechos de esta índole, que es lo que la Constitución y la ley requieren para que la acción de tutela sea viable, por cuya virtud, en consecuencia, esta no procede”. 5 Corte Constitucional, sentencia T-187-17. 6 Corte Constitucional, sentencia T-187-17.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias.

En esta perspectiva, resulta clara para la Sala la improcedencia de la presente acción de tutela en los términos del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, pues lo que pretende es controvertir la legalidad de los Decretos 1408 y 1615 de 2021, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuya constitucionalidad y legalidad deben ser definidas por los jueces naturales de la causa, a través del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA.

De igual forma, se debe destacar que esta corporación, mediante sentencias del 17 de enero y 17 de marzo de 2022, declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir el Decreto 1408 de 2021 que exigiera la presentación del carné de vacunación contra el COVID – 197, el cual, es del caso resaltar, fue derogado por el Decreto 1615 de 2021, por lo que, en armonía con dichas decisiones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente las acciones de tutela de la referencia, en virtud del numeral 5.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 y por no acreditar el requisito de subsidiariedad. 7 Proceso radicado con el N.º 11001-03-15-000-2021-07578-00/01.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual se declaró improcedente las acciones de tutela con los radicados 1001-03-15-000-2021-07714-008, 11001-03-15-000-2021-08919-009, 11001-03-15-000-2021-08730-0010, 11001-03-15-000-2021-09497-0011, 11001-03-15-000-2021-09498-0012, 11001-03-15-000-2021-09527-0013, 11001-03-15-000-2021-08251-0014, 11001-03-15-000-2021-09993-0015, 11001-03-15-000-2021-09391-0016, 11001-03-15-000-2021-09365-0017, 11001-03-15-000-2021-09501-0018, 11001-03-15-000-2021-07738-0019, 11001-03-15-000-2021-07787-0020, 11001-03-15-000-2021-07876-0021, 8 Promovido por la señora María Eugenia Justinico Marín. 9 Promovido por la señora July Katherine González Reina. 10 Promovido por la señora Luz Myriam Sánchez de Gutiérrez. 11 Promovido por la señora Ana Lucía Rivera Sánchez. 12 Promovido por el señor Joshua Andrés Flórez Rodríguez. 13 Promovido por la señora María Ninfa Lara Gutiérrez. 14 Promovida por Liza Roxan Cortés Osorio. 15 Promovido por el señor Luis Alejandro Vega Cárdenas. 16 Promovido por el señor Robert Armando Flórez Castaño. 17 Promovido por la señora Laura Rocío Rodríguez Zambrano. 18 Promovido por el señor Juan Gabriel Vargas Hoyos. 19 Promovido por la señora Sandra Yurany Montenegro Martínez. 20 Promovido por el señor Erick Gonzalo Calderón Ospina. 21 Promovido por el señor Simeón Soto Arias.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 11001-03-15-000-2021-08689-0022, 11001-03-15-000-2021-09595-0023, 11001-03-15-000-2021-10477-0024, 11001-03-15-000-2021-09908-0025, 11001-03-15-000-2021-08407-0026, 11001-03-15-000-2021-08189-0027, 11001-03-15-000-2021-09466-0028, 11001-03-15-000-2021-08939-0029, 11001-03-15-000-2021-09155-0030, 11001-03-15-000-2021-09267-0031, 11001-03-15-000-2021-08141-0032, 11001-03-15-000-2021-08845-0033, 11001-03-15-000-2021-08756-0034, 11001-03-15-000-2021-09182-0035, 11001-03-15-000-2021-09312-0036, 11001-03-15-000-2021-10993-0037, 11001-03-15-000-2021-10227-0038, 11001-03-15-000-2021-10237-0039, 11001-03-15-000-2021-10559-0040, 11001-03-15-000-2021-10750-0041, 11001-03-15-000-2021-10914-0042, 11001-03-15-000-2021-10539-0043, 11001-03-15-000-2021-11148-0044, 11001-03-15-000-2021-09286-0045, 11001-03-15-000-2021-10268-0046, 11001-03-15-000-2021-08488-0047 22 Promovida por Jennifer Rodríguez Ramírez 23 Promovida por Ana Deisy Rodríguez Rojas. 24 Promovido por la señora Dora Elizabeth Gutiérrez. 25 Promovido por el señor Natanael Arias Peralta. 26 Promovido por el señor Josías Suárez Perilla. 27 Promovido por el señor Luis Fidel Sánchez Díaz. 28 Promovido por el señor Dairo Alberto Cano Misas. 29 Promovido por la señora Nubia Esperanza Mayorga de Gil. 30 Promovido por el señor Rafael Antonio Estupiñán Pinto. 31 Promovido por la señora Janeth Jaramillo Uribe. 32 Promovido por el señor José Ferney Cortés Montoya. 33 Promovido por el señor Fredy Alexander Tovar Barrera. 34 Promovido por la señora Andrea Hernández Rodríguez. 35 Promovida por Elizabeth Trujillo Salas. 36 Promovido por el señor Omar Andrés Rueda Lamprea. 37 Promovido por el señor Juan Pablo Romero Pérez. 38 Promovido por la señora Eliana María Acevedo López. 39 Promovido por el señor Gildardo de Jesús Amaya Monsalve. 40 Promovido por la señora Ana Milena Pérez Buriticá. 41 Promovido por el señor Jorge Iván Medina Arango. 42 Promovido por la señora María Luz Elcy Giraldo Giraldo. 43 Promovido por la señora Edilma Rosa Giraldo de Suarez. 44 Promovido por el señor John Jaime Valencia Muñoz. 45 Promovido por el señor Luis Fernando Piedrahita. 46 Promovido por el señor Jorge Mario Rendón Velásquez. 47 Promovido por el señor Adrián Mauricio Ortega Reyes.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2021-07714-01 Accionante: María Eugenia Justinico Marín y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 y 11001-03-15-000-2021-09154-0048, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. – LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 48 Promovido por la señora Mónica María Pérez López.