Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 11001-03-15-000-2022-00711-00 Demandante: GUILLERMO MONSALVO URUEÑA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial – Defectos sustantivo, procedimental por exceso ritual manifiesto, desconocimiento del precedente y violación directa a la Constitución – Improcedencia por subsidiariedad y niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por el señor Guillermo Monsalvo Urueña contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito enviado el 27 de enero de 2022 al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, actuando por intermedio de apoderado judicial, el señor Guillermo Monsalvo Urueña ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales “a la igualdad, al debido proceso, a la favorabilidad laboral, a la inoponibilidad administrativa en temas pensionales y a la seguridad social”. 2.
El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la providencia proferida el 29 de abril de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” el 28 de febrero de 2018, que negó las pretensiones de la demanda instaurada en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Guillermo Monsalvo Urueña contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), identificado con radicación Nº 25000-23-42-000-2016-03166-01.
Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “1.
Se tutele los derechos fundamentales (…) en temas pensionales, Seguridad Social en modalidad del reconocimiento oportuno e integral de la pensión por indebida cuantificación y liquidación del IBL en tenor de las reglas y subreglas ordenadas en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y todos los que oficiosamente encuentre vulnerados en virtud de la decisión del Ad quem viciada por defecto sustancial por aplicación indebida de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a la luz del decreto 1158 de 1994 y el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades; como por Defecto Procedimental por exceso ritual manifiesto en denegación de justicia y en contravención del Debido Proceso, defecto sustancial por desconocimiento injustificado de los artículos 18,23,24 y 53 de la ley 100 de 1993, la jurisprudencia reiterada y vinculante respecto a la mora patronal, y el principio de inoponibilidad administrativa en el reconocimiento de prestaciones pensionales; en consecuente transgresión directa del contenido constitucional. 2.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “D” a proferir una nueva providencia en tenor del compendio normativo vigente y aplicable, la debida aplicación de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los mínimos del debido proceso, la Jurisprudencia garantista unificada respecto a la mora patronal e inoponibilidad de la misma para fines de reconocimiento pensional adecuado, y en respeto de los principios y contenidos constitucionales de aplicación directa expuestos”.
(Sic a toda la cita) 1.3. Hechos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 4. El señor Monsalvo Urueña prestó sus servicios al Estado durante más de 20 años, ejerciendo como último cargo el de vicerrector de la Universidad Militar Nueva Granada hasta el 1º de diciembre de 2004; razón por la cual el extinto Instituto de Seguros Sociales mediante resoluciones 36530 de 11 de septiembre y 47903 de 17 de noviembre de 2006, le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 1º de diciembre de 20041. 5.
El 25 de junio de 2016, el accionante solicitó ante Colpensiones la reliquidación pensional teniendo en cuenta los factores devengados durante el último año de servicios, de acuerdo con el contenido de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Dicha pretensión fue desestimada mediante Resolución GNR 275089 del 8 de septiembre de 2015. 6.
A pesar de que mediante Resolución VPB 18317 del 20 de abril de 2016, la decisión fue revocada y se ordenó la reliquidación de la pensión, en esta se dispuso ajustar la pensión con efectos fiscales desde el 25 de junio de 2012, pero sin 1 La entidad no incluyó en la liquidación, todos los factores salariales que el trabajador devengó durante el último año de servicios, es decir desde el 1º de diciembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2004.
Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co computar todos los factores salariales que el demandante devengó durante el último año de servicios. 7.
Por lo tanto, el recurrente interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, solicitando la nulidad parcial de la Resolución VPB 18317 de 2016 y la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, en aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de diciembre de 2004. 8.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” mediante sentencia del 28 de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda, tras considerar que la pensión se había reconocido de acuerdo con el régimen aplicable, es decir el Decreto 2701 de 1988 “(…) en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto – tasa de reemplazo, último que se liquida con el IBL de la ley 100 de 1993 y el decreto 1158 de 1994”. 9.
La alzada fue resuelta por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que, en fallo del 29 de abril de 2021, confirmó el fallo de primera instancia, tras considerar que: “(…) la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]”, motivo por el que la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente”. 10.
Posteriormente, el tutelante presentó solicitud de aclaración o adición de la sentencia2, la cual fue resuelta mediante providencia del 9 de septiembre de 2021 por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que negó la petición por no encontrar partes de la sentencia en las que se evidenciaran frases o conceptos que ofrecieran verdaderos motivos de duda ni se omitió pronunciamiento sobre cualquiera de los extremos de la Litis. 11.
La anterior decisión fue notificada por estado electrónico el 24 de noviembre de 2021. 1.4. Fundamentos de la vulneración 12. La parte actora alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, pues para el momento en que se falló la segunda instancia del proceso 2 En esta el actor indicó que se omitió la inclusión de la prima técnica como factor salarial para la reliquidación de su pensión de vejez y de las semanas paralelamente cotizadas por la Universidad Santo Tomás. Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinario, ya se había proferido la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que resultaba exigible que el juez ad quem aplicara las reglas y subreglas jurisprudenciales (respecto a la liquidación del IBL teniendo en cuenta los factores devengados durante los últimos diez años de servicio sobre los que se efectuaron o debieron legalmente efectuarse aportes), a los hechos del caso. 13.
Asimismo, refirió que se debió tener en cuenta el contenido de la sentencia de unificación para la inclusión de las cotizaciones efectuadas por vinculaciones privadas paralelas en el ejercicio de la función de catedrático para el cálculo del IBL, además del factor legal de prima técnica, en consonancia con el Decreto 1158 de 1994. 14.
Adicionalmente, argumentó que “(…) resulta inadecuada la adecuación normativa efectuada por la Segunda Instancia quien en una lectura simplista y superficial de las normas jurisprudenciales del 2018, omitieron darle lectura y aplicación en concordancia con Principio de supremacía de realidad sobre formalidades, de Legalidad teniendo en cuenta el Decreto 1158 de 1994, y de Igualdad teniendo en cuenta que NO ES CUESTIONABLE, DEBATIBLE, O SI QUIERA MODULABLE lo omitido por COLPENSIONES en el cálculo del IBL al ser todo ello remuneración directa de la jornada laboral, factores o remuneraciones taxativamente contemplados, y no “privilegios injustificados” o un factor no relacionado directamente con la contraprestación salarial del trabajador como pretendía eliminar el Consejo de Estado y la Jurisprudencia relacionada a la Sentencia de Unificación del 20183”. 15.
De igual forma señaló que, la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que los actos administrativos debatidos se encontraban viciados de legalidad al tenor de los artículos 1, 18, 22, 23, 24, 25 y 53 de la Ley 100 de 1993, dado que “(…) Colpensiones omitió efectuar valoración de los aportes efectuados por la Universidad Santo Tomas de manera paralela a la vinculación con la Universidad (sic) Nueva Granada, así como se desconoció la obligatoriedad de descontar y efectuar los aportes a pensión en cabeza del empleador y en su defecto fiscalizable por el Fondo Pensional, únicos extremos de la relación laboral en los que puede recaer las consecuencias de la mora o inconsistencia de aportes lo cual encuentra fundamento en la Ley 100 de 1993 (…)”. 16.
Por otra parte, indicó la configuración de un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto tanto en la sentencia recurrida como en la providencia que resolvió la solicitud de aclaración o adición, pues a su juicio no se adecuaron las pretensiones de la demanda a lo consagrado en la sentencia de unificación de 2018, en virtud de la favorabilidad laboral, el principio iura novit curia y la realidad laboral del último decenio laborado por el actor. 17.
Mencionó que la judicatura demandada incurrió en un desconocimiento del precedente de acuerdo con las siguientes providencias: • Corte Constitucional, Sentencia T-920 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla – “No corresponde al trabajador asumir las consecuencias negativas de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social toda vez que, pese a la falta de transferencia de dichos recursos, al trabajador sí se le realizan las deducciones mensuales de su salario.
Además, la normatividad establece 3 Para fundamentar ello, citó apartes de una sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual no fue identificada de ninguna forma. Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismos específicos mediante los cuales las entidades encargadas de reconocer las prestaciones sociales pueden afrontar las situaciones de mora, ya que se encuentran facultadas para exigir la cancelación de los dineros adeudados y para imponer las sanciones de rigor”. • Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos – “MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes (…) tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d) habilitándose a perseguir el pago del cálculo o título actuarial correspondiente, so pena de desconocer las garantías ius fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital y no pasarle dicha carga a los afiliados, toda vez que las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen la obligación de efectuar el cobro de las semanas laboradas a los empleadores”. • Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero – sobre esta adujo que: “estableció que son las Entidades las que deben determinar en forma precisa las cuantías y los periodos presuntamente adeudados, debidamente soportados y discriminados, además de las acciones que puede adelantar para su cobro en uso de las facultades otorgadas por la Ley”. • Corte Suprema de Justicia, M.P. Clara Cecilia López Quevedo, Sentencia 28.05.15, Rad. 459854 – “(…) Ello significa que, si el empleador incumple las obligaciones que el sistema de seguridad social le impone, debe soportar no solo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar tal como lo precisa el art. 23 ibídem”. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. William Hernández Gómez, Sentencia 30.09.21: “(…) El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
(…) Las amplias facultades que el legislador les atribuyó con ese objeto impiden que los efectos del pago extemporáneo de esas cotizaciones se les trasladen a los afiliados (…) Existe, en efecto, una regla jurisprudencial consolidada respecto de la imposibilidad de trasladarles a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes.
(…) En ese orden de ideas, la Corte ha concluido que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes a pensiones. Su tarea, ante tales 4 Hizo referencia a dos providencias más, una de la Corte Suprema de Justicia y otra del Consejo de Estado, sin embargo, no las identificó de forma correcta.
Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancias, consiste en desplegar los instrumentos jurídicos que fueron puestos a su disposición para asegurar que los aportes de sus afiliados se consignen efectivamente.
(…) no pueden ser los trabajadores quienes asuman los efectos de la falta de pago de esos aportes. Dejar de reconocer una pensión sobre el supuesto de que las cotizaciones no se han efectuado equivaldría a trasladarle a la parte más débil de la relación tripartita de la que participan los trabajadores, los empleadores y las administradoras de pensiones las consecuencias de la negligencia de quienes, en contrapartida, ostentan la posición más fuerte.
(…) la Corte ha mantenido una jurisprudencia pacífica acerca de la inoponibilidad de la mora patronal (…). • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Sentencia 15.12.21, Rad. 11001-03-15-000- 2021-08901-00: “(…) En mérito de lo anterior, a juicio de la Sala, el hecho de que no se hayan efectuado aportes a pensión, ya sea por omisión total de dicha obligación, o parcial respecto de algunos factores respecto de los cuales la Ley lo exige, no es óbice para que el juzgador niegue el reconocimiento del derecho, pues es una situación que no debe padecer el trabajador como parte débil en las relaciones laborales.
En mérito de lo expuesto, para la Sala es claro que i) si la Ley exige la cotización sobre un factor y este no se ha realizado, el trabajador no debe sufrir las consecuencias de esa omisión y mucho menos, obstaculizar el reconocimiento del derecho que le asiste, como ser a la reliquidación de la pensión y ii) la sentencia que vaya a disponer lo propio, esto es, incluyendo un factor adicional para calcular el monto de la prestación, debe ordenar los descuentos por los aportes respectivos.
En ese orden de ideas, bajo los presupuestos particulares del caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en el presente asunto también se presenta una situación excepcional, pues verificados los factores enlistados del Decreto 1158 de 1994, el empleador debía realizar los aportes por el concepto de horas extras, dominicales y festivos que fueron devengados por el accionante, aspecto que no fue advertido por el juzgador de instancia y ello no puede implicar un obstáculo para el reconocimiento de ese emolumento dentro de la liquidación de la pensión. 66.
Además, en la providencia del 18 de noviembre del 2020, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, rad. No. 25000-23-42-000- 2013-01753-03(2384-19) hizo claridad al respecto y dijo que los factores que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión, son aquellos que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994(…)”. 18.
De lo anterior expresó que, la Universidad Militar Nueva Granada, como responsable de la retención, deducción, reporte y pago, debió asumir la sanción moratoria respectiva por la inconsistencia en los aportes efectuados por el ente nominador y lo realmente devengado por el trabajador, y Colpensiones debió oportunamente haber promovido la acción de cobro con motivo de ese incumplimiento, tal como lo dispone el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún escenario, fuera el trabajador quien asumiera las consecuencias y/o efectos de la mora o inconsistencia de dichos aportes.
Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19. Finalmente, afirmó que se había configurado una violación directa a la Constitución al desconocer los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso, en concordancia con el principio de supremacía de la realidad sobre las formas por cuanto, “(…) al constituirse la posición del Ad quem un aval a la imprecisión, o inocuo descuento de aportes a pensión sobre factores legalmente exigibles así como respecto al desconocimiento de los aportes efectuados por la universidad Santo Tomas, omisión cuya justificación legal fue no solo no comprobada o si quiera debatida dentro del proceso o argumentada en el fallo en censura, así como tampoco lo fue la omisión de fiscalización de aportes en cabeza de las entidades Administradoras (…)”. 20.
En conclusión, mencionó que no se tuvieron en cuenta las semanas paralelamente cotizadas por la Universidad Santo Tomás, así como el factor de prima técnica legalmente exigible por ser objeto de descuento por la Universidad Militar Nueva Granada en virtud del Decreto 1158 de 1994. 1.5. Tramite de la acción de tutela 21. Mediante auto de 3 de febrero de 2022, la magistrada ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación al accionante y a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, como autoridad judicial accionada. 22.
Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés jurídico al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, como autoridad que conoció en primera instancia el asunto y a la Administradora de Pensiones (Colpensiones), toda vez que fungió como parte pasiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se debate. 1.6.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” 23. Con escrito enviado el 8 de febrero del 2022, el magistrado ponente de la decisión recurrida indicó que se atenía a lo que se lograra demostrar dentro del trámite tutelar, pues todas las razones que sirvieron de fundamento para proferir la providencia se encontraban consignadas en las motivaciones. 1.6.2.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” 24. Mediante documento remitido el 8 de febrero del año en curso, la magistrada perteneciente a la autoridad judicial vinculada señaló que no se encontraba vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor con la decisión tomada bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en la sentencia de primera instancia del proceso ordinario.
Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25. Pese a que Colpensiones fue notificado en debida forma, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.
Competencia 26. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Guillermo Monsalvo Urueña, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 27.
Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y la misma se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 333 de 2021. 2.2. Problema jurídico 28. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • En primer lugar, se determinará si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva que hagan pertinente el análisis de fondo. • Solo en el evento se superar tales requisitos, se determinará si ¿la providencia bajo cuestionamiento omitió incluir como factor salarial la prima técnica y tener en cuenta a las semanas cotizadas de forma paralela por la Universidad Santo Tomas? 29.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) de las generalidades de los defectos alegados; y (iv) análisis del caso concreto. 2.3.
Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 30. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6.
Así, 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7.
Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 31. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 32.
Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho de amparo – procedencia sustantiva – y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva -. 33.
Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad adjetiva, esto es: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iv) inmediatez. 34.
Después de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección11. 35. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificada i) la ocurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12; ii) la configuración de alguno de los requisitos específicos siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado; y que iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales13. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” 8 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Entre otras sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 11 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Expediente No. 2016- 02213-01. 12 Sentencia T-309 de 2005. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1. Relevancia constitucional 36.
Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente superado, lo anterior, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la favorabilidad laboral, a la inoponibilidad administrativa en temas pensionales y a la seguridad social, por cuanto la autoridad judicial accionada, confirmó la decisión de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” el 28 de febrero de 2018, que negó las pretensiones de la demanda instaurada en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Guillermo Monsalvo Urueña contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), identificado con radicación Nº 25000-23-42-000-2016-03166-01. 37.
En vista de lo anterior, las garantías constitucionales en mención subyacen en el sublite, por tener un rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 38. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus garantías constitucionales ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en preservador de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, salvaguardando la dignidad humana. 39.
En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección. 40. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.3.2.2.
Tutela contra decisión de tutela 41. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia de 29 de abril de 2021 fue proferida al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Guillermo Monsalvo Urueña Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), identificado con radicación Nº 25000-23-42-000-2016-03166-01. 2.3.2.3.
Inmediatez 42. No se advierte reproche alguno frente a este requisito, puesto que la providencia que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia cuestionada fue proferida el 9 de septiembre de 2021 y notificada por estado electrónico el 24 de noviembre de la misma anualidad. Por su parte, la acción de tutela fue presentada el 27 de enero de 2022, es decir que sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria de la decisión, por cuanto transcurrieron menos de 6 meses, se presentó dentro del tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso de este mecanismo excepcional14, con ocasión de los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515. 2.3.2.4.
Subsidiariedad 43. El accionante alegó que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado había incurrido en el defecto sustantivo, así como de violación directa de la Constitución al no hacer la inclusión de las semanas paralelamente cotizadas por la Universidad Santo Tomás. 44. Sin embargo, de la revisión de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, los alegatos de conclusión de primera instancia y la apelación a la decisión del 28 de febrero de 2018, no se encontró que el señor Monsalvo Urueña hubiese argumentado lo referido en aquellas oportunidades. 45.
Solamente, dicho argumento fue puesto de presente en los alegatos de conclusión de segunda instancia, cuando ya no le era posible a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) ejercer su derecho de contradicción y defensa, razón por la cual la autoridad judicial accionada se limitó a resolver el razonamiento planteado en las etapas previamente mencionadas. 46.
Por lo anterior, no se supera el requisito de procedibilidad adjetiva de subsidiariedad, en el sentido que el argumento traído en el escrito de tutela sobre la inclusión de las semanas paralelamente cotizadas no fue alegado en el proceso ordinario. 47. En consecuencia, no es posible al juez de tutela referirse sobre ello, por no hacer parte de lo conocido por los jueces de instancia. Así, se tiene que la oportunidad para manifestar ese motivo de inconformidad referente a la conformación del IBL, era en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no en la acción de tutela. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta, M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia 05.09.14, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.
Por ello, al existir otro mecanismo de defensa judicial que resulte idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a est3 (nulidad y restablecimiento del derecho) y no a la acción de tutela. 49. En conclusión, esta Sala de Decisión considera que no se supero el requisito de subsidiariedad, por cuanto el accionante debió exponer la estructura argumentativa antes referida ante el juez contencioso administrativo para que este determinara si en efecto dichas semanas laboradas no se habían incluido como parte de la pensión de jubilación que se le reconoció. 50.
En lo referente a los otros argumentos señalados en el libelo introductorio, serán estudiados de fondo, en la oportunidad correspondiente, por haber sido alegados en el medio de control, además de no proceder frente a ellos recurso ordinario o extraordinario alguno, pues los motivos que los sustentan no se enmarcan en las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, ni el de unificación de jurisprudencia. 2.4.
De las generalidades defecto procedimental por exceso ritual manifiesto 51. Como lo expresó esta Corporación en la providencia del 5 de agosto de 201416, el mencionado defecto se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido. 52. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-636 de 2015, manifestó: “El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en el cual incurre una autoridad judicial cuando con sus actuaciones y decisiones desconoce el derecho de los ciudadanos de acceder a la administración de justicia y su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial.
Tal defecto se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia, bien sea por (i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto;
(ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas17”. 2.5. De las generalidades del defecto sustantivo 53.
Acerca del defecto sustantivo, en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional18, ha sentado criterios para el reconocimiento de este, delimitando su aparición cuando las autoridades judiciales entran a desconocer las disposiciones de rango legal o infralegal aplicadas a un determinado caso. Específicamente, una providencia adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional: 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia 05.08.14, Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-636 de 2015 MP María Victoria Calle Correa. 18 Entre ellas la Sentencia T-781 de 2011.
Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(i) aplica una disposición en el caso, que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad;
(ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada;
(iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; (v) omite motivar su decisión o la motiva de manera insuficiente; o (vi) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso19” (negrilla propia). 54.
Es importante recalcar que la interpretación del juez de tutela se circunscribe a evitar la arbitrariedad que se presenta, cuando sin motivación alguna, el juez de conocimiento decide en los términos expuestos en líneas atrás. 55. Desde esta óptica, quien alegue que una providencia ha incurrido en defecto sustantivo o material susceptible de tutela no puede limitarse a expresar su parecer sobre la norma que debe ser aplicada, o sobre el significado y el sentido que a ella deba dársele, pues tiene la carga de demostrar la arbitrariedad en que ha incurrido la sentencia que ataca. 56.
Ya sea indicando de manera contundente la razón por la cual tal providencia se funda en norma indiscutiblemente aplicable al caso concreto, o poniendo de presente la sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de la norma aplicable de manera distinta a como lo hace la sentencia cuestionada; o detallando las disposiciones que fueron desatendidas y que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática; o exponiendo de manera inobjetable las razones por las cuales la norma indiscutiblemente pertinente fue inobservada y por ende inaplicada, o finalmente, los efectos que el legislador expresamente ha dado a la norma y que son distintos a la situación fáctica planteada20. 2.6.
De las generalidades del desconocimiento del precedente 57. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 58.
Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez21”. 19 Sentencia SU-635 de 2015. 20 Sentencia T-781 de 2011. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 19.02.15, Rad.
No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7. De las generalidades de la violación directa a la Constitución 59.
La Corte Constitucional, en sentencia SU-069 del 21 de junio de 2018, con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, indicó sobre el defecto denominado violación directa a la Constitución, lo siguiente: “(…) 32. El fundamento de esta causal es el modelo actual del ordenamiento constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos.
En ese sentido, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores (…). 33. El desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes hipótesis. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta.
Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales. 34.
En suma, esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados (…)”. (Énfasis propio) 2.8. Caso concreto 60. El accionante alegó que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, con la providencia de 29 de abril de 2021, incurrió en los defectos sustantivo, procedimental por exceso ritual manifiesto, violación directa a la Constitución y desconocimiento del precedente. 61.
El primero de ellos, lo argumentó indicando que el juez ad quem no había aplicado las reglas y subreglas definidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en específico respecto de: (i) el IBL teniendo en cuenta los factores devengados durante los últimos diez años de servicio sobre los cuales se efectuaron aportes, y (ii) la inclusión de la prima técnica como factor salarial, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994. 62.
En lo referente al segundo defecto, mencionó que la autoridad judicial accionada no adecuó las pretensiones de la demanda a lo consagrado en la sentencia de unificación mencionada, lo que significaba una vulneración al principio de favorabilidad laboral. 63. Sobre la violación directa a la Constitución señaló que habían vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso, en Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concordancia con el principio de supremacía de la realidad sobre las formas al no hacer la inclusión de la prima técnica como factor salarial. 64.
Respecto al desconocimiento del precedente, el accionante trajo a colación múltiples apartes de providencias proferidas tanto por el Consejo de Estado, como por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, que tenían en común demostrar la jurisprudencia “pacífica” que se ha establecido en torno a la imposibilidad del juez de castigar al trabajador por la omisión del empleador de efectuar los aportes a pensión correspondientes. 65.
Teniendo en cuenta lo anterior, por cuestiones metodológicas, la Sala analizará los defectos alegados de forma conjunta, ya que los argumentos del tutelante están dirigidos a establecer que la reliquidación de su pensión de jubilación debe hacerse con la inclusión de la prima técnica como factor salarial, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia sobre el reconocimiento de prestaciones al empleado por más que el empleador no haya efectuado los respectivos aportes o cotizaciones. 66.
Después de revisar la decisión recurrida, se evidencia que la autoridad judicial demandada realizó un análisis normativo completo a efectos de establecer la solución jurídicamente aplicable al caso concreto. Para ello, explicó la creación de la Ley 100 de 1993, pasando por los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 ibídem y las condiciones para acogerse a este o quedarse bajo los regímenes anteriores de acuerdo a las condiciones aplicables a cada persona.
De esta forma indicó que: “(…) el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem”. 67. De lo anterior y en atención a la sentencia de unificación multicitada, señaló que la reliquidación pensional por requisitos cumplidos dentro de la vigencia del régimen de transición se resolvería conforme a las reglas que sobre el IBL contemplaba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibídem, teniendo en cuenta que los factores llamados a integrar el ingreso base de liquidación eran los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 68.
Además, fue transcrito un aparte de la sentencia de 28 de agosto de 2018 para demostrar la razonabilidad de la decisión de Colpensiones respecto a la normativa aplicable al señor Monsalvo Urueña para el reajuste de su pensión de jubilación: Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…)”. 69. Así las cosas, recordó que el Instituto de Seguros Sociales “(…) le reconoció pensión vitalicia de jubilación, con Resoluciones 36530 de 11 de septiembre y 47903 de 17 de noviembre, ambas de 2006, a partir del 1° de diciembre de 2004, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 2701 de 1988, y calculada con el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, la cual fue reajustada por Colpensiones mediante Resolución VPB 18317 de 20 de abril de 2016, con fundamento en la Ley 33 de 1985 (en cuanto a los requisitos y tasa de reemplazo), liquidada con base en lo cotizado en los 10 últimos años de servicio y los emolumentos enunciados en el Decreto 1158 de 1994”. 70.
Lo anterior, para afirmar que de acuerdo con las reglas y subreglas establecidas en la sentencia de unificación, se había determinado que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador, “(…) excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem (…)“; condición que como fue referida anteriormente, se ajustaba a los aspectos concretos del caso del señor Monsalvo Urueña. 71.
Por ello, encuentra esta Sala que el IBL definido por Colpensiones y confirmado por la judicatura accionada se encuentra ajustado a lo establecido en la sentencia de unificación de 2018, pues para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía más de 50 años y superaba los 30 años de servicio, por lo que debía aplicarse la Ley 33 de 1985.
Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72. Además, dicha sentencia determinó que solamente serían tenidos en cuenta los factores salariales para conformar el IBL, respecto de los cuales se hubiera efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Tal como lo advirtió la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia de 29 de abril de 2021: “Ahora bien, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente”. 73.
En ese sentido, es importante poner de presente que el Acto Legislativo 1 de 2005, en su inciso sexto, introdujo una regla en materia de liquidación pensión, que no puede pasarse por alto, tendiente a que “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 74.
Sumado a lo anterior, resulta pertinente indicar que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados. 75.
Asimismo, de las pruebas obrantes en el expediente del proceso ordinario, se evidenció a través de un certificado de la Universidad Militar Nueva Granada que, solamente constituyeron factor salarial los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación y servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76. En consecuencia, se desestima el argumento presentado por el actor, en tanto la prima técnica no fue tenida en cuenta para la conformación del IBL porque a pesar de devengarla no constituía factor salarial.
Esto además encuentra sustento en la normativa que fue aplicable al actor, es decir el Decreto 1158 de 1994, el cual consagra que: “(…) El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: (…) c) La prima técnica, cuando sea factor de salario (…)”. 77.
Por lo tanto, no se encuentran configurados los defectos sustantivo y de violación directa de la Constitución en el presente caso y ello mismo sucede con el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues se evidencia que la autoridad judicial accionada adecuó de manera correcta las pretensiones de la demanda ejercida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la sentencia del 28 de agosto de 2018, al aplicar las reglas y subreglas establecidas en esta, para tomar la decisión proferida el 29 de abril de 2021. 78.
En lo referente al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto en la providencia que resolvió la solicitud de aclaración y adición del 9 de septiembre de 2021, esta Sala considera que no se configuró el yerro alegado por cuanto la autoridad judicial accionada fue clara al explicar que al momento de desatar la alzada se resolvió la controversia con base en el recurso de apelación, las pretensiones de la demanda y lo pedido en sede administrativa, esto es, que la pensión de jubilación fuera reliquidada con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985. 79.
Por ello, indicó que la solicitud del actor carecía de fundamento, pues los argumentos esbozados tendientes a que se aclarara y/o adicionara la providencia de segunda instancia, comportaban motivos de inconformidad contra la decisión adoptada. Con ocasión de lo anterior, señaló que en ninguna de las partes de la sentencia se evidenciaron frases o conceptos que ofrecieran verdaderos motivos de Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co duda, que implicaran confusión, ni se omitió pronunciamiento sobre cualquiera de los extremos de la Litis, es decir que lo argumentado por el señor Monsalvo Urueña no podía ser objeto de aclaración y/o adición porque no había sido debatido en las instancias. 80.
Con respecto al desconocimiento del precedente alegado por el señor Monsalvo Urueña, se arroja la misma conclusión anterior, por el criterio fijado en esta Sección, sin embargo, se harán un par de precisiones al respecto. En primer lugar, se debe indicar que frente a las sentencias de tutela22 traídas en el libelo introductorio, no es admisible su estudio, porque no constituyen precedente según el criterio mayoritario de esta Sala de Decisión, pues no fueron proferidas por la Sala Plena del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, sino por un juez de tutela, ni se unificó el criterio de esa Corporación o resolvió una demanda de inconstitucionalidad. 81.
Igual sucede con la providencia de la Corte Suprema de Justicia23, la cual no constituye precedente, pues si bien ambas jurisdicciones hacen parte de la rama judicial, lo cierto es que entre ellas gozan de independencia y autonomía, existiendo una clara restricción de interferir entre una y otra; tan es así que el artículo 12 de la Ley 270 de 1996 mencionó que, la jurisdicción ordinaria conocería de todos los asuntos que no estén en cabeza de otra.
Por ello, la Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte, según su jurisdicción24. 82. Frente a la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado25, se pone de presente que no es posible aplicar lo decidido en ella por cuanto contiene supuestos fácticos totalmente disímiles que imposibilitan asemejar ambos casos.
En el caso traído como desconocido se tiene que el accionante laboró entre diciembre de 2001 y junio de 2013, por lo que le era aplicable el régimen especial previsto en el Decreto 1047 de 1978 para los servidores que desempeñan funciones de dactiloscopia en el extinto DAS. Además de que fue hallado que no se le estaba reconocimiento su pensión de vejez porque los aportes se habían realizado de manera extemporánea. 83.
Finalmente, acerca del fallo proferido por esta misma Sala de Decisión el 15 de diciembre de 2021, es claro que en aquella ocasión se estableció que decisiones como esa eran de carácter particular y excepcional y que era el juez constitucional quien caso a caso debía estudiar las particularidades para determinar si se debía aplicar la obligación del patrono de realizar cotizaciones que por ley le corresponden en aras de no crear una consecuencia adversa para el trabajador. 84.
En aquel caso, se evidenció que el empleador debía realizar los aportes por concepto de horas extras, dominicales y festivos que fueron devengados y hacían parte de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Caso completamente distinto al presente, pues a pesar de que la prima técnica se 22 Corte Constitucional, Sentencia T-920 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y Sentencia T-064 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 23 Corte Suprema de Justicia, M.P. Clara Cecilia López Quevedo, Sentencia 28.05.15, Rad. 45985. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Sentencia 07.12.21, Rad. 11001-03-15-000-2021-07422-00. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. William Hernández Gómez, Sentencia 30.09.21, Rad. 25000-23-42-000-2015-05290-01.
Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra dentro de la lista determinada en el artículo 1º del Decreto mencionado, solamente se tiene en cuenta cuando es factor salarial, situación que no ocurrió. 85.
En mérito de lo expuesto, esta Sala no encuentra configurado el desconocimiento del precedente, de acuerdo con lo analizado previamente. 2.9. Conclusión 86. Así las cosas, la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por el accionante, debido a que la sentencia recurrida, aplicó de forma correcta las reglas y subreglas señaladas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
III. DECISIÓN Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la improcedencia respecto del argumento de la inclusión de las semanas cotizadas paralelamente por la Universidad Santo Tomás, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: NEGAR en lo demás la solicitud de amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor Guillermo Monsalvo Urueña, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00711-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.