63001233300020140022301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 (3991-2016) Demandante: JOSÉ REINALDO GALLEGO JARAMILLO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Asunto: Ley 1437 de 2011- Sentencia de segunda instancia – reconocimiento pensión de vejez – tiempos de servicios en calidad de notario I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por la parte demandada en contra de la sentencia del 3 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 José Reinaldo Gallego Jaramillo, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones RDP 005524 del 18 de febrero de 2014, RDP 008341 del 11 de marzo de 2014, RDP 016143 del 23 de mayo de 2014, RDP 009997 del 25 de marzo de 2014, RDP 0012384 del 15 de abril de 2014 y RDP 016729 del 28 de mayo de 2014, todas expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 1 Folios 2 a 6 del cuaderno 1 del expediente.

Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación en los términos de la Ley 33 de 1985 (pretensión principal) o bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993 (pretensión subsidiaria) 2, según como quede probado en el proceso, así como el retroactivo, intereses moratorios e indexación de las mesadas. causadas desde el 1 de julio de 2008, fecha en la que adquirió el status.

Por último, pidió que se condene en costas a la demandada. 2.2. Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 3: 2.2.1. José Reinaldo Gallego nació el 20 de mayo de 1952, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) contaba con más de 40 años. 2.2.2.

Al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo 0 1 de 2005, tenía más de 750 semanas cotizadas o sus equivalentes en tiempo de servicio. 2.2.3. El 20 de mayo de 2007 cumplió 55 años de edad, y el 20 de mayo de 2012, 60 años. 2.2.4. El demandante se desempeñó por el lapso de 31 años, 8 meses y 7 días el cargo de Notario Único del Municipio de Filandia, Quindio, es decir desde el 11 de agosto de 1980 hasta el 17 de abril de 2012. 2.2.5.

El señor Gallego Jaramillo, acreditó para el periodo comprendido entre agosto 1 de 1980 y junio 20 de 2008, un total de 27 años 10 meses y 19 días, cotizados al sistema de prima media con prestación definida, administrado antiguamente por CAJANAL, entidad que fue subrogada por la UGPP. 2.2.6. Para el 20 de junio de 2008, reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, motivo por el cual cesó en su obligación de cotizar. 2.2.7.

El 12 de diciembre de 2013, mediante apoderado especial reclamó ante la UGPP el reconocimiento de pensión de vejez. 2 Folios 1 a 31, cuaderno 1. 3 Folios 5 a 7 del cuaderno principal del expediente. Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 3 2.2.8. Por medio de la Resolución RDP 5524 del 18 de febrero de 2014 se negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez; a través del auto ADP 1971 de 28 de febrero de 2014 se ordenó la práctica de pruebas, y, concretamente se ofició al Ministerio de Salud y Protección Social y al peticionario para que allegaran las planillas de autoliquidación de aportes. 2.2.9.

El 17 de febrero de 2014, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en acción de tutela, ordenó a la UGPP ampliar el término probatorio dentro del procedimiento administrativo, decisión que fue acatada mediante auto de pruebas ADP 1971. 2.2.10. Mediante la Resolución RDP 8341 de 11 de marzo de 2014 se negó nuevamente la petición de reconocimiento de la pensión. 2.2.11.

En la Resolución RDP 9997 de 25 de marzo de 2014 se resolvió negativamente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución RDP 5524 de 18 de febrero de 2014. 2.2.12. Posteriormente, en la Resolución RDP 12384 de 15 de abril de 2014 se resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra Resolución RDP 8341 de 11 de marzo de 2014, advirtiendo que esta última no le fue notificada al señor Gallego Jaramillo. 2.2.13.

Más adelante, se expidió la Resolución RDP 16729 del 28 de mayo de 2014, en la que la entidad aclaró y modificó la Resolución RDP 12384, en el sentido de señalar que esta última resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución RDP 5524, confirmando esta en todas sus partes. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 46 y 48.

Ley 33 de 1985. Ley 100 de 1993: artículos 17 y 36. El señor apoderado de la parte demandante indicó que la entidad demandada debe reconocer la pensión del señor Gallego Jaramillo debido a que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la prestación social, en razón Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 4 a que se desempeñó como notario único del Círculo de Filandia Quindío desde el 11 de agosto de 1980 hasta el 17 de abril de 2012, y porque el 20 de mayo de 2007 llegó a la edad de 55 años. 2.4.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contestó4 la demanda y se opuso a las pretensiones, para lo cual señaló que el demandante no acreditó haber cumplido con los requisitos para hacerse beneficiario del derecho pensional que reclama, pues los documentos que aportó al trámite administrativo adelantado por la UGPP, no corroboraron sus afirmaciones, por cuanto los mismos presentan múltiples inconsistencias, que impiden acceder a las pretensiones La entidad planteó las siguientes excepciones de fondo: Presunción legalidad actos administrativos.

Al respecto afirmó que las resoluciones expedidas en el caso concreto se ajustaron a la normativa aplicable. Inexistencia de obligación. El demandante no logró demostrar que haya reunido los tiempos de servicios para acceder a la prestación. Cobro de lo no debido. Al no existir obligación, no hay lugar a pago alguno a favor del demandante.

Buena fe de la demandada. Toda vez que la decisión adoptada por la entidad no se debió a un capricho, sino que por lo contrario el mismo atiende al cumplimiento de postulados legales, en aras de procurar la estabilidad fiscal de la entidad. Prescripción. Sin que signifique aceptación de lo que el demandante reclama, solicitó se declare la prescripción de todos los derechos que por el transcurso del tiempo se hayan visto afectados por la misma. 2.5.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial En el curso de la audiencia inicial, que se llevó a cabo el 29 de octubre de 20155, debido a que no se propusieron excepciones previas se determinó que el problema jurídico se contrae a determinar si el 4 Folios 599 a 611 del cuaderno principal del expediente. 5 Folios 628 a 629 del cuaderno principal del expediente.

Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 5 demandante tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de vejez. 2.6. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío6, por medio de la sentencia proferida el 3 de junio de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, aseveró que los notarios eran considerados servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, por lo que su situación se rige por el régimen especial aplicable antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, señaló que si bien es cierto la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015 sostuvo que el IBL no hace parte del régimen de transición, la Sala Plena del Consejo de Estado se apartó de esta posición porque resultaba contraria al principio de inescindibilidad. En el caso concreto, encontró que el señor José Reinaldo Gallego Jaramillo nació el 20 de mayo de 1952, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años y en ese orden de ideas era beneficiario del régimen de transición, sin especificar qué norma tuvo en cuenta para efectos del cumplimiento de requisitos, ni cuáles factores habrían de ser incluidos en la liquidación. Así mismo, observó que se desempeñó desde el 28 de julio de 1980 hasta el 17 de abril de 2012 como Notario Único del Círculo de Filandia Quindío, es decir que lo hizo por espacio de 31 años, 8 meses y 6 días.

Por otra parte, sostuvo que junto con la demanda se incorporaron cuadernos clasificados por años, en los cuales constan las cotizaciones al sistema pensional por parte del demandante en los siguientes términos: entre abril de 1981 y febrero de 1994, ante la Caja Nacional de Previsión; entre febrero de 1994 y junio de 1 998 ante Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro - FONPRENOR; entre junio de 1998 y diciembre de 2006 ante CAJANAL E.I.C.E. 6 Folios 113 a 121 vto. del cuaderno principal del expediente.

Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 6 En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Quindío determinó que acumuló tiempos de servicios por más de 25 años. De conformidad con las certificaciones expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, señaló que los períodos de tiempo de servicios no son objeto de discusión por parte de la demandada, sino que el debate se concentró en los aportes a pensión del señor Gallego Jaramillo desde el año 2009 hasta 2012, tal como se mencionó en la Resolución RDP 9997 del 25 de marzo de 2014.

Al respecto, indicó que la UGPP exigió que se pruebe la cotización a pensión por ese periodo de tiempo. Sin embargo, la parte demandante afirmó que en este lapso no realizó aportes, por cuanto ya el interesado había cotizado por tiempo suficiente, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, según el cual la obligación de cotizar cesa al momento en que se reúnan los requisitos de ley para acceder a la pensión mínima de vejez, salvo que se quiera hacer cotizaciones voluntarias adicionales en los dos sistemas pensionales que rigen en el país a partir de la Ley 100 de 1993, norma avalada por la Corte Constitucional.

En ese orden de ideas, accedió a las pretensiones principales de nulidad de los actos demandados y restablecimiento del derecho, en el sentido de reconocer y pagar la mesada pensional a que tiene derecho. Sin embargo, señaló que el retroactivo deberá correr desde el momento en que se retiró del servicio, sin que sea posible condenar por intereses moratorios puesto que la sentencia tiene el carácter declarativo.

No accedió a reconocer intereses de mora por existir controversia sobre el derecho reclamado, motivo por el cual, tan solo después de determinarse de manera definitiva la obligación de pagar podría condenarse por mora en el pago, si la mesada reconocida no es efectivamente satisfecha. En cuanto a las excepciones propuestas por la UGPP, es decir, presunción de legalidad actos administrativos, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, señaló que las mismas fueron desvirtuadas.

Por último, se abstuvo de condenar en costas puesto que la demanda solo prosperó de manera parcial. Por lo tanto, resolvió: Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 7 «PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las entidades accionadas.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, a saber: Resolución RDP 5524 del 18 de febrero de 2014, Resolución RDP 8341 del 11 de marzo de 2014, Resolución RDP 16143 del 23 de mayo de 2014, Resolución RDP 9997 del 25 de marzo de 2014, Resolución RDP 12384 del 15 de abril de 2014, Resolución RDP 16729 del 28 de mayo de 2014 y Resolución RDP 17019 del 28 de mayo de 2014, todas expedidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión de vejez del señor JOSE REINALDO GALLEGO JARAMILLO, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. El retroactivo correrá desde el momento en que se retiró del servicio hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, sin que sea posible condenar por intereses moratorios puesto que es esta sentencia la que s e considera declarativa del derecho reclamado.

CUARTO: Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la fórmula atrás indicada, en los términos del artículo 187 del CPACA.

QUINTO: La entidad condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y deberá reconocer intereses moratorios sobre los valores debidos, desde su ejecutoria en los términos y oportunidades descritos en el artículo 195 núm. 4 del CPACA.

SEXTO: Desde ahora se autoriza la expedición de copias de la presente providencia con destino a las partes y a su costa, las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

SEPTIMO: Sin lugar a condena en costas OCTAVO: Ejecutoriada la sentencia, para su cumplimiento, la Secretaría de la Corporación remitirá los oficios correspondientes» 7. 7 Folios 691 vto. a 692 vto. del cuaderno principal del expediente. Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 8 2.7.

El recurso de apelación. El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social apeló la anterior decisión 8, pues a su juicio no se demostró que el señor Gallego Jaramillo haya reunido los tiempos de servicios, motivo por el cual se deben negar las pretensiones. Por otra parte, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Quindío señaló equivocadamente que 25 años de cotizaciones equivalen a 1300 semanas, cuando en realidad son 1200, y ello tiene efectos respecto de la tasa de reemplazo, porque la liquidación se deb e realizar sobre el 73% en lugar del 75% del IBL, pero que ante la falta de certeza de los tiempos de servicio se deben tener en cuenta 1000 semanas y una tasa de reemplazo del 65% Adicionalmente señaló que para el 20 de mayo de 2012, fecha en la que el demandante llegó a los 60 años se encontraba vigente la Ley 797 de 2003 que exigía 1225 semanas de aportes al sistema que según el apoderado de la demandada no cumplió. Así mismo, sostuvo que en caso de que se acceda a las pretensiones se debe corregir el ordinal tercero en lo relacionado con la fecha a partir de la cual se decretó el reconocimiento del retroactivo, pues el señor Gallego Jaramillo se retiró el 12 de abril de 2012, y llegó a la edad de 60 años el 20 de mayo de 2012, fecha en la que reunió lo s requisitos.

Por otra parte, que se aclare la tasa de reemplazo q ue rige la pensión del demandante. A lo anterior agregó, que se debe aclarar cuáles serán las sumas que deberán tenerse en cuenta para efectos de calcular el IBL, y se ordene realizar descuentos sobre los factores salariales respecto de los cuales no se hicieron aportes. 2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia. La apoderada del demandante solicitó 9 se confirme la sentencia de primera instancia y se condene en costas en segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que en el expediente administrativo se demostró que el señor Gallego Jaramillo reunió los requisitos para acceder a la pensión, pero la UGPP negó sus peticiones de forma ilegal. 8 Folios 697 a 700 del cuaderno principal del expediente. 9 Folios 770 a 781 del cuaderno principal del expediente.

Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 9 La entidad demandada alegó de conclusión y señaló que la liquidación de la pensión se debe realizar conforme a lo dispuesto en las sentencias SU 230 de 2015, C – 258 de 2013, Su 427 de 2016, sin tener en cuenta que las anteriores providencias se refieren al ingreso base de liquidación de las pensiones efectivamente reconocidas, cuando lo que en el presente caso se debate es sobre la existencia misma del derecho, es decir, si el señor Gallego Jaramillo tiene derecho o no a la pensión de vejez 10. 2.9.

Concepto del agente del ministerio público. El agente del ministerio público no rindió concepto. 2.10. Medida cautelar Esta Corporación, a través de auto de 16 de julio de 2019 decretó una medida cautelar de pago transitorio de una pensión equivalente a un salario mínimo con efectos fiscales a partir de la notificación de dicha providencia, puesto que la parte demandante demostró el cumplimiento de requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 201111.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso de súplica en contra de la anterior decisión 12. Por medio de memorial de 9 de diciembre de 2019, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP allegó copia de la Resolución RDP036266 de 30 de noviembre de 2019, a través de la cual dio cumplimiento a lo ordenado en el auto de 16 de julio de 201913.

Mediante auto de 12 de agosto de 2021 los restantes miembros de la Sala de Subsección A de la Sección Segunda confirmaron la providencia de 16 de julio de 2019 14. 2.11. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Por medio de memorial de 15 de diciembre de 2021, el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 15, intervino en el proceso con fundamento en el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012. 10 Folios 784 a 789 del cuaderno principal del expediente. 11 Folios 44 a 51 del cuaderno de medidas cautelares. 12 Folios 57 a 65 del cuaderno de medidas cautelares. 13 Folios 851 y 852 del cuaderno principal del expediente. 14 Folio 88 del cuaderno de medidas cautelares, índice 78 del aplicativo SAMAI. 15 Escrito visible en el índice 85 del aplicativo SAMAI.

Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 10 En su escrito el mencionado director incurrió en las mismas imprecisiones que el apoderado de la demandante, en el sentido de hacer referencia a los argumentos expuestos en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporaci ón, relativa a los factores de liquidación de la pensión, y que no tienen que ver con el reconocimiento de la prestación social.

Con base en el mentado error, solicitó se nieguen las pretensiones. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 16, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 17, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Dado que en el caso concreto se trató de apelante único, se analizarán los argumentos expuestos por la UGPP conforme al problema jurídico que se formula a continuación. 3.3. Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si el señor José Reinaldo Gallego Jaramillo reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, para lo cual será necesario establecer cuál es el régimen aplicable y señalar cómo se debe liquidar la prestación social en caso de que tenga derecho a ella. 16 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 17 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 11 3.4. Marco Jurídico.

Lo primero que se debe resolver, previo a determinar si el señor Gallego Jaramillo es beneficiario del régimen de transición, es si los notarios tienen la condición de servidores públicos. 3.4.1. Naturaleza del cargo de notario en la Constitución Política de 1991. Para efectos de determinar si los notarios pueden ser beneficiarios de las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, se debe partir de la base de que el artículo 1.º del Decreto 960 de 1970 18 estableció la naturaleza pública de la función notarial, y en el artículo 1 del Decreto 2163 de 197019, se reiteró tal naturaleza 20.

Ahora bien, en el artículo 2.º le fue reconocida expresamente la condición de funcionarios públicos a los notarios. Pese a lo anterior, la Constitución Política de 1991 comportó una modificación esencial en la naturaleza del cargo, pues en el artículo 123 no se incluyeron dentro de las diferentes categorías de servidores públicos. Ahora bien, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1212 de 200121 señaló que los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, a pesar de que se trata de «particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artíc ulos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política».

Por su parte, esta Corporación ha puesto de presente en diversas oportunidades22 que las normas que regulan el ejercicio notarial son en su mayoría anteriores a la Constitución Política de 1991, y por 18 Por el cual se expide el Estatuto del Notariado. 19 Por el cual se oficializa el servicio de notariado 20 La Ley 29 de 1973 «por la cual se crea el Fondo Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones» se refirió en idénticos términos a la función notarial, así como el artículo 1 de la Ley 588 de 2000 «por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial». 21 Corte Constitucional, sentencia C- 1212 de 21 de noviembre de 2001, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 8 de agosto de 2012, expediente 1748-2007, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de noviembre de 2020, expediente 0366-2017, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de noviembre de 2020, expediente 3268-2017, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 12 tanto, debe dárseles una lectura acorde con el nuevo ordenamiento jurídico, lo que implica tener en cuenta las diferencias sustanciales entre los notarios y quienes se vinculan a través de una relación legal y reglamentaria a la administración, que se traducen en: Los notarios gozan de un alto grado de autonomía. Son sujetos de unas obligaciones especiales, que les permiten: 1.

Crear los empleos que requieran para el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, (artículo 3.º Ley 29 de 1973). 2. Gozar de una remuneración constituida por las sumas de dinero que reciben por la prestación de sus servicios de conformidad con las tarifas legales, (artículo 2.º Ley 29 de 1973). 3. El deber de pagar las asignaciones de sus empleados subalternos con cargo a los recursos que reciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales autorizados por la ley (artículo 4.º Ley 29 de 1973).

Son responsables del impuesto sobre las ventas y actúan también como agentes retenedores de los impuestos de timbre y al valor agregado sobre los servicios notariales prestados. Deben efectuar un aporte especial a la administración de justicia, (artículos 11 y 19 de la Ley 29 de 1973, 5.º del Decreto 1250 de 1992 y 437 y 518.2 del Estatuto Tributario).

Como consecuencia de lo anterior, no es posible encuadrar a los notarios dentro de las categorías de servidores públicos establecidas en el artículo 123 de la Constitución Política, sino de particulares que ejercen funciones públicas en virtud de la descentralización por colaboración. Las anteriores consideraciones implican que las cotizaciones a pensión que sean posteriores a la entrada en vigencia de 1991 no se pueden incluir dentro de aquellas que tienen el carácter de públicas, dado que no corresponden a las de un servidor público, de manera que estos tiempos no resultan útiles para efectos de acreditar los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para conceder la pensión de jubilación, porque deben cumplirse o acumularse como servidor público 23. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contenc ioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 8 de agosto de 2012, expediente 1748-2007, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 13 Pese a ello, las cotizaciones pensionales efectuadas con anterioridad a la Constitución de 1991, sí tienen una naturaleza pública según lo regulado en el artículo 1.º del Decreto 960 de 1970 24 y en el Decreto 2163 de 197025, artículos 1.º y 2, como se analizó en párrafos anteriores.

En ese orden de ideas, si la persona en calidad de notario no alcanza los 20 años de servicios como servidor público, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no será beneficiario de la Ley 33 de 1985. Pese a ello, puede adquirir el derecho a la pensión de vejez en los términos de la Ley 71 de 1988, que consisten en 20 años de servicios de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, y, en el caso de los hombres, 60 años de edad.

Caso concreto. En el expediente se encuentra demostrado lo siguiente: José Reinaldo Gallego Jaramillo nació el 20 de mayo de 1952 26, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 41 años, 10 meses, y 10 días. Se demostró que se desempeñó como Notario Único del Círculo de Filandia Quindío, desde el 28 de julio de 1980 hasta el 17 de abril de 2012 es decir que lo hizo por espacio de 31 años, 8 meses y 6 días 27.

Por último constan las cotizaciones al sistema pensional por parte del demandante en los siguientes términos: entre el 9 de abril de 1981 y el 31 de enero de 1994, ante la Caja Nacional de Previsión 28; entre el 1 de febrero de 1994 y el 15 de junio de 1998 ante Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro - FONPRENOR 29; y ante CAJANAL E.I.C.E. entre junio de 1998 y diciembre de 2006 30, lo que da un total de 25,5 años de tiempos de servicios.

Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de noviembre de 2020, expediente 0366-2017, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de noviembre de 2020, expediente 3268-2017, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 24 «Por el cual se expide el Estatuto del Notariado ». 25 «Por el cual se oficializa el servicio de notariado ». 26 Folios 34 y 35 del cuaderno principal del expediente. 27 Cd que se encuentra en el folio 614 del cuaderno principal del expediente. 28 Folios 79 del cuaderno 1 a 287 del cuaderno 2. 29 Folios 288 a 435 del cuaderno 2. 30 Folios 436 del cuaderno 2 a 539 del cuaderno 3.

Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 14 Así las cosas, y, tal como se desprende de los antecedentes, al no reunir los 20 años de tiempos de servicios como servidor público antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no se puede pensionar conforme a lo dispuesto en la ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, a partir del 31 de diciembre de 2006 (fecha de los últimos aportes que constan en el expediente), tan solo le faltaba por reunir el requisito de edad, que, de conformidad con la Ley 71 de 1988 consiste en los 60 años, el cual alcanzó el 20 de mayo de 2012. De conformidad con lo anterior, y, contrario a lo afirmado por la entidad demandada el señor José Reinaldo Gallego Jaramillo tiene derecho a la pensión de vejez prevista en la Ley 71 de 1988 por ser beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas, y reunió el requisito de edad previo al año 2014. 3.4.2.

La forma de liquidar la pensión del señor Gallego Jaramillo. Para efectos de la liquidación de la pensión, es necesario tener en cuenta que en sentencia del 28 de agosto de 2018 31, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contenci oso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001 -23-33-000-2012-00143- 01(IJ), magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 15 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los die z (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 16 servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) Dado que el demandante obtuvo el estatus pensional el 20 de mayo de 2012, a los 60 años de edad, y que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la pensión debe calcularse sobre el IBL previsto en el artículo 21 de tal norma, esto es, 10 años anteriores al reconocimiento, que, habiendo sido prestados como un particular que ejerce funciones públicas corresponden a la suma Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 17 sobre la cual se hayan hecho aportes al sistema de seguridad social en pensiones, o toda la vida laboral si fuere más favorable, con la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 71 de 1988, con el 75% del promedio de ingresos cotizados durante los 10 años anteriores al al estatus pensional, debiendo actualizarse la base de liquidación desde que se hizo el último aporte pensional determinante para el reconocimiento 31 de diciembre de 2006, hasta el 20 de mayo de 2012 fecha del estatus, para mantener el poder adquisitivo de la prestación y en garantía de la equidad y justicia social 32.

Conforme a lo anterior, se encuentra que en principio se debe confirmar la decisión de declarar la nulidad de los actos demandados. Ahora bien, le asiste razón a la entidad demandada en cuanto en el ordinal tercero de la sentencia de 3 de junio de 2016 no se hizo claridad respecto de la normativa aplicable, la tasa de reemplazo y los factores de liquidación, por lo que se tendrá en cuenta lo previsto previamente, por lo que se modificará el ordinal tercero, en el sentido de precisar, que la prestación social se debe liquidar con los requisitos de edad y tiempos de servicios y tasa de reemplazo previstos en la Ley 71 de 1988, es decir, con el 75% del promedio de ingresos cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento debiendo actualizarse la base de liquidación desde que se hizo el último aporte pensional determinante para el reconocimiento 31 de diciembre de 2006, hasta el 20 de mayo de 2012, fecha del estatus, para mantener el poder adquisitivo de la prestación y en garantía de la equidad y justicia social.

Adicionalmente, dado que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social expidió la Resolución RDP036266 de 30 de noviembre de 2019, a través de la cual dio cumplimiento a lo ordenado en el auto de 16 de julio de 2019, y reconoció una pensión por 1 salario mínimo desde el 26 de julio de 2019, se ordenará pagar la pensión de vejez con efectos desde el 20 de mayo de 2012, pero a partir del 26 de julio de 2019 se reconocerán exclusivamente las diferencias entre la pensión allí ordenada y lo que corresponde conforme al presente fallo. 3.5.

Costas. De conformidad con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones 32 En este sentido, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de noviembre de 2020, expediente 0366 -2017, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 18 Parafiscales de la Protección Social en segunda instancia, puesto que se trata de la parte vencida en el proceso y la apoderada del señor Gallego Jaramillo actuó en esta etapa procesal puesto que presentó alegatos de conclusión, solicitó una medida cautelar de urgencia y se opuso a la prosperidad del recurso de súplica.

Estas se liquidarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia del 3 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por José Reinaldo Gallego Jaramillo, el cual quedará en los siguientes términos: «TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión de vejez del señor JOSE REINALDO GALLEGO JARAMILLO en los términos de la Ley 71 de 1988, con el 75% del promedio de ingresos cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento debiendo actualizarse la base de liquidación desde que se hizo el último aporte pensional determinante para el reconocimiento 31 de diciembre de 2006, hasta el 20 de mayo de 2012, fecha del estatus, para mantener el poder adquisitivo de la prestación y en garantía de la equidad y justicia social.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 3 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso de la referencia. Radicado: 63001-23-33-000-2014-00223-01 Número interno: 3991-2016 Demandante: José Reinaldo Gallego Jaramillo 19 TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, las cuales se liquidarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente