Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01 (1379-2020) Demandante: NESTOR WILLIAM CONTRERAS PEÑA Demandado: NACIÓN- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL. Tema: Relación encubierta. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, DPS contra la sentencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Néstor William Contreras Peña actuando a través de apoderada solicitó se declare la nulidad: (i) Del Oficio 20156100071501 del 21 de enero de 2015, expedido por la subdirectora de Contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en adelante DPS, por medio del cual negó las solicitudes realizadas mediante derecho de petición radicado el 8 de enero de 2015.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 (ii) Del Oficio 20156100360231 del 20 de abril de 2015 suscrito por la subdirectora de Contratación del DPS mediante el cual negó el reconocimiento de las peticiones realizadas a través de solicitud del 26 de marzo de 2015.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: 2.1.2 Se declare la existencia del contrato de trabajo entre el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -DPS y el señor CONTRERAS PEÑA desde el 1 de febrero de 2006 hasta el 13 de abril de 2012, sin solución de continuidad. 2.1.3 Se declare que el contrato de trabajo fue terminado por el DPS sin que medie causa legal o de retiro de servicio. 2.1.4 Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima de servicios de los años 2006 al 2011 y proporcional del 2012, la cual se estima en un valor de $ 8.611.869. 2.1.5 Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías definitivas e intereses a las cesantías correspondientes a los años 2006 al 2011 y proporcional del 2012, las cuales se estiman en un valor de $18.665.384 y $ 2.239.846, respectivamente. 2.1.6 Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, prima de movilidad y bonificación de servicios prestados correspondientes a los años 2006 al 2011 y proporcional del 2012, las cuales se estiman en un valor de $8.577.041, $8.577.041, $1.032.408, $17.054.504 y $5.604.860, respectivamente o las sumas que resulten probadas en el proceso. 2.1.7 Se condene a la entidad demandada al reconocimiento de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes a pensión y salud, que fueron cancelados por el demandante durante el vínculo laboral y que se estiman en $12.000.848 $9.409.272, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 respectivamente o el valor que resulte probado en el proceso. 2.1.8 Se condene a la entidad demandada a reajustar y pagar los aportes a la seguridad conforme al 100% del salario reconocido realmente por cada año. 2.1.9 Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las sumas descontadas por retención en la fuente y del impuesto de industria y comercio durante el vínculo laboral. 2.1.10.

Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las sumas canceladas por el actor por concepto de pólizas de cumplimiento. 2.1.11. Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de sus cesantías consistente en un día de salario por cada día de retardo correspondientes a los años 2006 al 2011 y proporcional del 2012. 2.1.12 Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa legal por los años 2006 al 2011 y proporcional del 2012. 2.1.13.

Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la indexación de los valores reconocidos en el proceso desde su causación. 2.1.14 Si se discuten en el proceso nuevos hechos y pretensiones se reconozcan y decreten conforme a la facultad ultra y extra petita. 2.1.15 Se actualice la condena conforme al artículo 187 del CPACA. 2.1.16 Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.1.17 Se condene a la demandada en costas y agencias en derecho.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1.

Entre el señor NÉSTOR WILLIAM CONTRERAS PEÑA y el DPS mediante contrato civil de prestación de servicios existió un contrato de trabajo. 2.2.2. El señor NÉSTOR WILLIAM CONTRERAS PEÑA laboró en el DPS desde el 1 de febrero de 2006 hasta 13 de abril de 2012 de forma ininterrumpida en el área de Gestión de Comunicaciones en el cargo de técnico administrativo. 2.2.3.

Durante la vigencia de la relación laboral el señor CONTRERAS PEÑA trabajó en las instalaciones de la entidad demandada, cumpliendo horario y con sujeción a las órdenes permanentes y directas impartidas por el coordinador de Comunicaciones del DPS. 2.2.4. El señor CONTRERAS PEÑA se desempeñó con responsabilidad, honestidad y gran sentido de cooperación sin que se presentara queja o llamado de atención. 2.2.5.

El señor CONTRERAS PEÑA recibió una remuneración mensual sin que presentara factura o cuenta de cobro, no obstante, canceló los aportes a la seguridad social. 2.2.6 El demandante no podía ausentarse de su trabajo sin pedir permiso ni realizar labores desde su casa, toda vez que debía hacer grabaciones y ediciones de las actividades misionales las cuales se desarrollaban en el lugar asignado por la entidad inclusive tuvo que trasladarse en varias ocasiones a otras ciudades. 2.2.7 El DPS programaba turnos de descanso para las festividades los cuales el demandante debía compensar en tiempo sin disfrutar 1 Folios 219 al 249 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de vacaciones. También debía asistir a las capacitaciones programadas. 2.2.8 El señor CONTRERAS PEÑA ejerció las funciones asignadas al personal de la planta y fue vinculado a la misma en provisionalidad a partir del 14 de abril de 2012 para desempeñar idénticas labores en la misma área y con un salario inferior. 2.2.9 El 8 de enero de 2015 el señor CONTRERAS PEÑA radicó derecho de petición en el que solicitaba el reconocimiento del contrato de trabajo y de las prestaciones sociales y demás emolumentos.

El 21 de enero de 2015, el DPS respondió dicho derecho de petición negando lo solicitado. 2.2.10 Nuevamente el 26 de marzo de 2015, el demandante solicitó se le reconocieran las prestaciones sociales y el DPS respondió el 20 de abril de 2015 negando lo solicitado. 2.3. Concepto de la violación. La apoderada del demandante señaló como normas vulneradas: - Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 83, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política. - Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. - Leyes 4 de 1992, 100 de 1993 y 909 de 2004. - Artículo 17 de la Ley 6 de 1945. - Artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. - Decretos 1045 de 1978, 174 y 230 de 1975, 3118 de 1968, 853 de 2012. - Artículos 46 y 58 del Decreto 1042 de 1978 y 27 del Decreto 692 de 1994.

Sostuvo que de las pruebas aportadas al proceso se puede concluir que el DPS le dio siempre un tratamiento al demandante de servidor público, toda vez que lo obligó a cumplir un horario, le impartía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 instrucciones de cómo debía ejecutar las actividades, lo capacitó, le impuso el cumplimiento de reglamentos y directrices de la entidad, le asignó un puesto de trabajo y le otorgó todos los elementos para desarrollar su labor.

Agregó que no podía subcontratar con un tercero, que le pagaban un salario mensual por las actividades que desarrollaba las cuales eran misionales. Concluyó que existió un vínculo laboral que se presume porque laboró bajo la subordinación de la entidad y con una remuneración mensual ocupando el cargo de técnico administrativo, por lo que se configura la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Insistió en que las funciones que ejercía el demandante eran las contempladas para el personal de planta y su contratación se originó por la insuficiencia en la misma desempeñándolas por 6 años consecutivos vulnerándose el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Reiteró que la entidad demandada disfrazó la relación laboral a través de la suscripción de 7 contratos de prestación de servicio durante 6 años sin que pudiera ser beneficiario de las prestaciones sociales propias del empleado público, toda vez que sólo percibió los honorarios pactados a los cuales se les hacía las retenciones de ley asumiendo por su cuenta los aportes a la seguridad social.

Consideró que en el caso que se examina se presentan dos relaciones laborales diferentes, una producto de los contratos de prestación de servicios y otra, la que legalizó mediante el nombramiento provisional en la planta global del DPS. Por dicha razón, argumentó que se le debe reconocer la indemnización por despido sin justa causa, porque de lo contrario se admitiría una sola relación laboral debiéndose condenar al reajuste salarial, por cuanto su asignación mensual disminuyó perjudicando su flujo mensual.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Además, señaló que se debe cancelar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías el 14 de febrero de cada año y porque tampoco fueron pagadas al momento del reclamo.

De otro lado, expuso que los derechos laborales no prescriben contabilizándose el término para que opere desde la sentencia que reconoce la relación laboral, por lo que solicitó no se aplique el fenómeno extintivo. Frente a los aportes a la seguridad social manifestó que el señor CONTRERAS PEÑA los pago sobre el 40% de los honorarios percibidos como lo ordena la ley. 2.4.

Contestación de la demanda. El Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, DPS por medio de apoderada judicial, contestó la demanda 2 solicitando se nieguen las pretensiones con base en los siguientes razonamientos: Explicó que los contratos de prestación de servicios que se celebraron con el demandante se enmarcaron en la tipología contemplada en la Ley 80 de 1993.

Agregó que el servicio prestado por el actor se efectuó con total autonomía técnica y administrativa y dentro del contrato se estipuló que debía presentar informes y atender los requerimientos del supervisor, por lo que estaba facultado para dar instrucciones y directrices respecto de la ejecución del objeto contractual. Expuso que la parte actora no demostró que se presentara la subordinación, la presencia del demandante en la entidad era necesaria en razón a la naturaleza de la misma y porque requería los insumos que reposaban en el DPS. 2 Folios 265 al 273 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Además, afirmó que para probar la subordinación no basta con que el contratista reciba algunas instrucciones o se someta a un horario determinado o que ejecute la labor en las instalaciones, la carga de la prueba le corresponde a la parte actora y debe demostrar dicho elemento de la relación laboral.

Presentó las siguientes excepciones de mérito: a. Prescripción del derecho a reclamar la existencia de la relación laboral. Sostuvo que la prescripción del derecho se configura respecto de las relaciones contractuales que terminaron en el 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 dado que la reclamación por vía administrativa se efectuó sólo hasta el 8 de enero de 2015 y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado ésta ópera dentro del término de tres años contados a partir del momento en que se finiquitó la relación contractual. b. Inexistencia de la relación laboral.

Afirmó que entre la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Fondo de Inversión para la Paz- hoy DPS-FIP y el demandante no se configuró vinculo de carácter laboral, toda vez que los contratos de prestación de servicios se celebraron bajo lo normado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. c. Inexistencia de la obligación a cargo del DPS de cancelar salarios y prestaciones sociales a favor del actor.

Expuso que la entidad no tiene ese deber, por cuanto el señor CONTRERAS PEÑA no fue vinculado mediante una relación legal y reglamentaria y su contratación se efectuó bajo el principio de la buena fe. d. Imposibilidad de alegar su propia culpa. Principio “Nemo Auditur Propiam Turpitudinem Allegans”. Aseveró que con la demanda promovida por la parte actora se quebrantó el principio de la buena fe en la contratación, el cual es vinculante para las partes, razón por la cual le corresponde al demandante demostrar que se configuró la relación laboral y para ello debe acreditar la continuada subordinación y la remuneración. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 e. Buena fe.

Manifestó que en el desarrollo de la relación se le pagó al actor los honorarios y se cumplió con las obligaciones pactadas actuando con el convencimiento del carácter contractual de la misma y así lo aceptó el demandante. f. Excepción de pago. Adujo que se le cancelaron todos los honorarios pactados. g. Supervisión no implica subordinación. Indicó que el hecho de que se ejerza por parte de la entidad la supervisión de las actividades realizadas no implica subordinación o dependencia. h. Excepción de insuficiencia probatoria.

Aseveró que el demandante no asumió la carga probatoria para demostrar los hechos materia de controversia, pues lo único que aportó fueron los contratos de prestación de servicios. i. Genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció frente a las excepciones sosteniendo que por atacar el fondo del asunto serán dirimidas en la sentencia. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos: «…se procede a establecer el objeto de la controversia y el problema jurídico a partir de los hechos y pretensiones contenidos en la demanda» 2.6. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 12 de septiembre de 2019 (i) declaró la nulidad del oficio 3 Folios 291 al 293 del expediente. 4 Folios 448 al 463 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 20156100071501 del 21 de enero de 2015 proferido por el DPS, (ii) reconoció la existencia de la relación laboral entre el DPS y el actor entre el 1 de febrero de 2006 y el 13 de abril de 2012, (iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó reconocer y pagar la indemnización equivalente a las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por el período correspondiente entre el 1 de febrero de 2006 y el 13 de abril de 2012 tomando como base el valor de lo pactado en los contratos (iv) pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud en la cuota parte que le corresponde al DPS y trasladarlo al fondo de pensiones y a la EPS respectiva, y (v) negó las demás pretensiones relacionadas con la devolución de los descuentos por concepto de la retención en la fuente y pago de pólizas, y respecto a la sanción moratoria por no cancelación oportuna de las cesantías.

La decisión adoptada la fundamentó en los argumentos que se resumen a continuación: Expuso que para determinar si se configuró una relación laboral se debe revisar los elementos esenciales del contrato de trabajo. En primer lugar, revisó la prestación personal del servicio estableciendo que de los contratos aportados se observó que todos tenían igualdad de objeto Respecto de la subordinación afirmó que del material probatorio obrante en el proceso se puede determinar que las actividades desarrolladas por el actor se ejecutaron en forma subordinada, por cuanto debía cumplir con las tareas encomendadas.

Frente al elemento de la remuneración sostuvo que quedó probada la retribución del servicio, toda vez que en los contratos se pactaron los honorarios. Agregó que se desvirtuó la autonomía e independencia del contratista, pues se encontró probado que cumplía un horario de trabajo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Además, advirtió que no se respetó la vigencia temporal, pues el contrato se prolongó por un período aproximado de 5 años.

Así las cosas, concluyó que en los contratos celebrados por el DPS con el actor concurrieron los elementos esenciales de una relación laboral y en virtud de la aplicación del principio de que prima la realidad sobre las formalidades se debe reconocer la existencia de la misma, declarar la nulidad del acto administrativo y el pago a título de indemnización de las prestaciones sociales.

De otro lado, respecto de la prescripción extintiva del derecho señaló que el demandante reclamó el 8 de enero de 2015 y la última vinculación terminó el 13 de abril de 2012, razón por la cual estimó no hay lugar a declararla. Aclaró que no hay lugar a la devolución de los descuentos por concepto de la retención en la fuente, pues aunque se desnaturalizó la vinculación contractual no implica per se el reintegro de dichas sumas al igual que lo que se erogó por concepto de las pólizas.

Finalmente, en relación con la sanción moratoria expresó que no hay lugar a su reconocimiento, por cuanto el derecho nace a partir de la sentencia. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandada apeló 5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Inexistencia de la valoración de los elementos probatorios e imposibilidad de determinar la existencia de una relación laboral.

Sostuvo que el tribunal no realizó el examen crítico de las pruebas que permita motivar la conclusión sobre la existencia de una relación laboral entre el demandante y el DPS. Así las cosas, adujo que el a quo incurrió en una vía de hecho por 5 Folios 469 al 477 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 defecto fáctico cuando se limita a enlistar las pruebas.

Expuso que no se analizaron los contratos de prestación de servicios suscritos que obran en el expediente limitándose a sostener que se repetía el objeto cuando lo que se demostró era que se trataba de actividades disímiles que por su naturaleza no podían ser subordinables ni repetibles. Nada se indicó respecto de las actividades del contratista.

Agregó que del análisis de las obligaciones es posible inferir que se requería un conocimiento especializado y técnico; y dado que la entidad no contaba con el personal de planta estaba facultada para celebrar los contratos de prestación de servicios. En la sentencia de primera instancia no se realiza una adecuada valoración probatoria de los testimonios practicados en el proceso ya que son testigos indirectos, lo que permite impugnar la decisión de fondo tomada.

Argumentó que las declaraciones rendidas no fueron valoradas y además no eran testigos directos poque no compartían el mismo lugar, también son sospechosos debido a que adelantan medios de control contra el DPS. Ante la ausencia de valoración del interrogatorio de parte en la sentencia del a quo es necesario hacer una recomendación que permita tener en cuenta el mejor de sus sentidos.

Manifestó que el interrogatorio de parte tiene por finalidad obtener la versión de los hechos relacionados con el proceso y por ende debe ser objeto de valoración. En este caso, el demandante expresó que realizaba las actividades con autonomía y ello no fue objeto de pronunciamiento en la primera instancia. No existe contrato realidad.

Afirmó que de las pruebas aportadas no se puede sustentar que existió una relación laboral porque es necesario acreditar los elementos de la misma. Frente al elemento de la subordinación expuso que la labor que desarrollaba el señor CONTRERAS PEÑA como camarógrafo debía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 contar con un conocimiento especializado en manejo de cámaras e imágenes móviles, por lo que no era susceptible de subordinarse, era autónomo en determinar cuáles insumos reportaba para acreditar el cumplimiento del objeto contractual.

Insistió en que la coordinación de actividades basada en horario no demuestra que haya existido vínculo alguno y para fundamentar su posición citó algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia. Adicionalmente, adujo que existe solución de continuidad, toda vez que existen tiempos significativos entre la fecha de terminación de los contratos y el inicio del siguiente, por lo que dichas interrupciones deben estudiarse para verificar si aplica el fenómeno de la prescripción del derecho, toda vez que le asiste la obligación al actor de reclamar dentro de los tres años siguientes a la finalización de cada relación contractual.

Parámetros que se tiene en cuenta para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de llegarse a configurar el contrato de trabajo. Mencionó que, si se llegare a determinar la relación laboral, ello no implica que se le confiera la condición de empleado público por el hecho de trabajar en el Estado. Consideró que el tribunal erró al no verificar lo que se le había pagado al actor por honorarios y debió ordenar la cancelación exclusivamente de las diferencias.

Además, expuso que si se le equiparó a un técnico administrativo 18 lo que procedía para restablecer el derecho era igualar lo percibido por la persona que desempeñaba dicho cargo y no por los honorarios recibidos por el actor. Para demostrar las diferencias presentó un cuadro comparativo entre los honorarios pagados y la asignación salarial del empleo de técnico administrativo, Grado 18.

Finalmente, se refirió al error que se observa en la providencia de primera instancia al referirse a otra persona el señor “Javier Jaime Ballesteros” y señaló que no se puede hacer la transcripción de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 argumentos, pues se trata de personas distintas con situaciones de hecho disimiles. 2.8.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. La parte demandante presentó alegato de conclusión 6 exponiendo que no le asiste razón a la entidad apelante, por cuanto de las pruebas que se recaudaran claramente se observa que las funciones desempeñadas por el actor eran misionales, lo que se evidencia de los objetos de los contratos, los informes de actividades y la certificación del supervisor para el pago de los honorarios.

Agregó que está probada la vinculación del demandante a la planta de personal y que comparadas las funciones del empleo con las actividades contractuales fueron las mismas, pero redactadas de manera diferente. De otro lado, señaló que de las certificaciones aportadas se evidencia que las contrataciones no tuvieron interrupciones, pues se efectuaron los pagos completos de cada uno. Afirmó, que contrario a lo que se dice por la entidad demandada, el actor no requería conocimientos especializados, pues era bachiller graduado en 1985 y desempeñó siempre funciones técnicas.

Respecto de la prescripción manifestó que la entidad establece unas fechas de inicio de los contratos diferentes a las que certifica en el documento obrante a folios 49 a 55, los cuales se hicieron en forma ininterrumpida. Además, expuso que de la cláusula valor y forma de pago se desprende que los meses se cancelaron de manera completa y no por fracción de los días laborados y efectúa el análisis de cada uno de los contratos. 6 Índice 13 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Frente a la tasación del restablecimiento del derecho consideró que si se admite la posición de la entidad demandada sería ir en contravía de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación, toda vez que en ella se aclaró que para liquidar las prestaciones sociales se aplicara el salario del empleo de la planta cuando los honorarios fueren inferiores al devengado por el servidor que ejecutó las mismas funciones.

Ahora bien, respecto a la similitud invocada entre los fallos alegó que los casos tienen identidad de causa y objeto, por lo que es razonable que los argumentos sean muy parecidos; y en todo caso, se citan las funciones, extremos de los vínculos y las pruebas correspondientes al caso que se examina. Efectuó un análisis de las pruebas aportadas haciendo referencia a: (i) Las copias de los contratos de prestación de servicios, en los que se desvirtúa la vinculación temporal y excepcional, toda vez que se realizó durante más de 6 años y revisados los objetos se evidencia que las funciones que desempeñaba eran misionales y se deduce la subordinación, pues el supervisor era el jefe de área de comunicaciones.

(ii) Constancia suscrita por la subdirectora de Talento Humano del 15 de agosto de 2014 en la que se certifica que el actor ingresó a la planta de personal que prueba que continuó ejerciendo exactamente las mismas funciones que desarrollaba como contratista. (iii) Capacitaciones que demuestran que el actor se adiestraba en los procesos relacionados con las funciones misionales de la entidad.

(iv) Correo electrónico del 27 de noviembre de 2006, en el que se prueba que el DPS organizaba turnos de descanso en las festividades dándole un tratamiento igualitario a los servidores y a los contratistas. (v) Circulares y resoluciones en los que se establecía el horario. (vi) Memorando de manejo de bienes de marzo de 2008 en el que se observa el mismo tratamiento a los funcionarios y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 contratistas.

(vii) Correo electrónico del 25 de septiembre de 2009 en el que se remite el formato de estudios previos y correo electrónico del 26 de octubre de 2009, por el cual imparten instrucciones sobre la asignación de honorarios de contratistas del año 2010, en los que se observa que se refiere a colaboradores asemejándolos a contratistas. La parte demandada alegó de conclusión 7 reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación concluyendo que su inconformidad se centra en la carencia de la valoración probatoria y carga argumentativa, además de la evidente transcripción que hace el tribunal de otra sentencia lo que denota la falta de análisis del caso concreto.

El Ministerio Público guardó silencio. 8 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7 Índice 9 SAMAI. 8 Folios 497 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la entidad apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Entre las partes se configuró una relación laboral encubierta, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 13 de abril de 2012 en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades? y de ser cierta esta hipótesis, (ii) ¿Operó la excepción de prescripción del derecho reclamado? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) de la relación laboral encubierta y (ii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 De la relación laboral encubierta.

La relación laboral encubierta se presenta cuando “un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho” 11.

Dicho en otras palabras, cuando la administración a través, por ejemplo, de contratos de prestación de servicios, disfraza una verdadera relación laboral. La Corte Constitucional en fallos de tutela ha señalado que en estos casos la administración “desconoce las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra” 12.

En efecto, la Carta Política en el artículo 53 consagra los derechos fundamentales de los trabajadores, relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Además, establece que los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral), y por esta razón el principio de “salario igual por un trabajo de igual valor” desarrollado en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT 13 se incorpora a nuestra normatividad.

Ahora bien, respecto al contrato de prestación de servicios el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término 11 Organización Internacional de Trabajo, Recomendación 198 sobre la relación de trabajo, adoptada en Ginebra en la 95ª reunión CIT el 15 de junio de 2006. 12 Sentencia T-723-16. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 estrictamente indispensable.” De la lectura de la norma citada se observa que se establece de manera expresa que los contratos de prestación de servicio no generan relación laboral ni la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales.

En sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con base en la normatividad vigente y el desarrollo jurisprudencial, se consideraron como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: “87. (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 14 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».” 15 Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha precisado que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable cuando se demuestran los tres elementos configurativos de la relación laboral establecidos en el artículo 23 14 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 15 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del Artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del Artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 del C.S.T.: (i) la subordinación continuada, (ii) la prestación personal del servicio y (iii) la remuneración. La citada sentencia de unificación de esta Corporación SUJ-025- CE-S2-2021 determinó como indicios de la subordinación los siguientes: (i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»;

(ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá́ ser valorado en función del objeto contractual convenido; (iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea por la exigencia del cumplimiento de órdenes, la imposición de reglamentos, o el ejercicio del poder de disciplina o con el ius variandi.

Se debe demostrar que ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevo a cabo el cumplimento contractual. (iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas en forma permanente los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Respecto a la prestación personal del servicio sostuvo que la labor debe ser desarrollada directamente por el contratista, pues dadas sus capacidades o cualidades profesionales fue a él a quien se eligió y frente a la remuneración estableció que debe recibirse una contraprestación económica que en la práctica reciben el nombre de honorarios.

En resumen, como reglas de unificación, la Sección Segunda fijo: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tem poral y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” En la primera regla, la sentencia destacó que la celebración del contrato es de carácter temporal y excepcional; y fue enfática en resaltar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, por cuanto es allí donde la entidad justifica, el tiempo máximo que estima imprescindible para cumplir a cabalidad el objeto contractual.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableci ó en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, él término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral encubierta.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vinculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». En relación con la prescripción de derechos derivada de la relación encubierta, la tesis imperante en la Sección Segunda 16 de esta Corporación es que tiene ocurrencia cuando no se presenta la reclamación por parte del contratista dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral, salvo 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación 23001 -23-33- 000-2013-00260-01(0088-2015) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 en lo relacionado con los aportes para pensión que no está sometido a dicho término 17.

No obstante, de establecerse la no solución de continuidad, el término de la prescripción se debe contar a partir de la finalización de la última vinculación no de la terminación de cada uno de los contratos. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró que ante la no afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es improcedente la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista, en tanto «se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ibidem, para todos los casos que se encuentren en estudio tanto en la vía administrativa como judicial. 3.5. Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte q ue le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Contratos de prestación de servicios # No. Fecha ini cio Fecha termin aci ón Durac ión Objet o Folio s 1 063 1 de febrero de 2006 31 de diciembre de 2006 11 meses El contratista prestará a la ACCIÓN SOCIAL – FIP sus servicios PERSONALES DE OPERACION DE CAMARAS DE VIDEO EN FORMATO PROFESIONAL DE TELEVISION ASI COMO DAR MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA PREVENTIVOS AL EQUIPODE TELEVISION DE LAS AREAS DE COMUNICACINOES (sic) DE LAS ENTIDADES ENCARGADAS DE DESARROLLAR LAS POLITICAS DE ACCION SOCIAL 52 al 56 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 18 Registro presupuestal folio 56 y aprobación de póliza de cumplimiento folio 60 0048-07 NESTOR WILLIAM CONTRERAS PEÑA CD Folio 273 Bis. 19 Registro presupuestal folio 19 y aprobación de póliza de cumplimiento folio 26 0017-08 NESTOR WILLIAM CONTRERAS PEÑA CD Folio 273 Bis. 20 Registro presupuestal del 14 de enero de 2009 folio 22 y aprobación de póliza de cumplimiento folio 29 del 19 de enero de 2009, 0021 -09 NESTOR WILLIAM CONTRERAS PEÑA CD Folio 273 Bis. 21 Registro presupuestal folio 53, 0389-10 CONTRERAS PEÑA NESTOR WILLIAM CD Folio 273 Bis.

DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA (…)” 2 48 A partir del cumplimien to de requisitos de perfecciona miento y ejecución. 10 de enero de 200718 31 de diciembre de 2007 El contratista se obliga a prestar con autonomía técnica y administrativa sus servicios como asesor en el área de comunicaciones de ACCION SOCIAL en la operación de cámaras de videos en formato profesional de televisión, así como brindar mantenimiento y limpieza preventivos al equipo de televisión de dicha área. 57 al 61 3 017 11 de enero de 200819 31 de diciembre de 2008 El contratista se obliga a prestar - la ACCIÓN SOCIAL – FIP con sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa los servicios técnicos en el área de Gestión de Comunicaciones como operación de cámaras de video en formato profesional de televisión, así como dar mantenimiento y limpieza preventivos a los equipos de televisión y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 64 al 66 4 0021 A partir del cumplimien to de requisitos de perfecciona miento y ejecución. 19 de enero de 200920 31 de diciembre de 2009 Prestar - la ACCIÓN SOCIAL – FIP con sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa los servicios técnicos en el área de Gestión de Comunicaciones como operación de cámaras de video en formato profesional de televisión, así como dar mantenimiento y limpieza preventivos a los equipos de televisión 382 al 384 5 0389 Desde el cumplimien to de requisitos de perfecciona miento y ejecución. 12 de enero de 2010.21 31 diciembre de 2010 Prestar a - ACCIÓN SOCIAL –con sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa los servicios técnicos en el área de Gestión de Comunicaciones para la operación de cámaras de video en formato profesional de televisión, dar mantenimiento y limpieza preventivos a los equipos de televisión del Área, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 405 al 412 6 064 Desde el cumplimien 31 diciembre Prestar a ACCIÓN SOCIAL FIP, por sus propios medios, con plena 427 al 432 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 3.5.1 De los contratos de prestación de servicios. - Certificación expedida el 18 de septiembre de 2014 24 por la subdirectora de Contratación del DPS en la que constan los contratos de prestación de servicios celebrados por la entidad con el señor CONTRERAS PEÑA detallando el objeto, obligaciones, fecha de inicio y terminación y el valor del mismo. - Informes de actividades correspondientes a los contratos 48 25, 1726, 21 27, 63 28, 64 29 y 389 30 presentados por el contratista - Aprobación de la póliza de cumplimiento del contrato 48 y 017 31 - Términos de referencia y estudios previos de los contratos.32 22 Según consta en la certificación expedida por la Subdirectora de Contratos del DPS, Visible folio 32 del epediente. 23 Registro presupuestal folio 44, 0872-12 NESTOR WILLIAM CONTRERAS PEÑA CD Folio 273 Bis.

Como no costa la aprobación de la garantía se atiene a la certificación. 24 Folios 27 al 33 del expediente. 25 Folios 78 al 88 y 337 al 348 del expediente. 26 Folios 98 al 105 y 354 al 365 del expediente. 27 Folios 370 al 381 del expediente. 28 Folios 323 al 333 del expediente. 29 Folios 418 al 426 del expediente. 30 Folios 393 al 404 del expediente. 31 Folios 89 y 96 del expediente. 32 Folios 91 al 93, 114 al 116, 334 al 336, 350 al 352, 366 al 369, 387 al 390, 414 al 417, 435 al 438 y 443 al 447 del expediente. to de requisitos de perfecciona miento y ejecución. 20 de enero de 201122 de 2011 autonomía técnica y administrativa los servicios técnicos en el área de Gestión de Comunicaciones para la operación de cámaras de video en formato profesional de televisión, dar mantenimiento y limpieza preventivos a los equipos de televisión del Área, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 7 872 Desde el cumplimien to de requisitos de perfecciona miento y ejecución. 2 de febrero de 201223 13 de abril de 2012 Prestar al Departamento para la Prosperidad Social con sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa los servicios técnicos en el área de Gestión de Comunicaciones para la operación de cámaras de video en formato profesional de televisión, dar mantenimiento y limpieza preventivos a los equipos de televisión del área, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 70 al 77 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 - Justificación suscrita por la Oficina Asesora de Comunicaciones en la que se relaciona la experiencia del contratista. 33 3.5.2 De la reclamación administrativa. - Reclamación administrativa del 8 de enero de 2015 34 presentada por el señor CONTRERAS PEÑA al DPS en la que solicita reconocer y pagar las prestaciones sociales, indemnizaciones, sanciones, incluida la moratoria y demás acreencias laborales a que tiene derecho por el carácter laboral de su vinculación a la entidad. - Oficio del 21 de enero de 2015 35 suscrito por la subdirectora de Contratación del DPS dirigido al demandante en el que se expresa que las vinculaciones realizadas con la entidad cumplen las características de los contratos de prestación de servicios y, por tanto, no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de un contrato de trabajo. - Comunicación del 26 de marzo de 2015 36 suscrita por la apoderada del actor en la que solicita se declare entre el DPS y el señor CONTRERAS PEÑA la existencia del contrato realidad y como consecuencia el pago de salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, indemnización por l a terminación del contrato, sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías, la indemnización por no pago de los intereses de las cesantías, la devolución de las sumas por concepto de impuestos de retención de la fuente e ICA y demás emolumentos a los que tenga derecho. - Oficio del 20 de abril de 2015 37 remitido por la subdirectora de Contratación del DPS a la apoderada del demandante en el que niega el reconocimiento de las prestaciones sociales, por cuanto el actor se encontraba vinculado mediante contratos de prestación de servicios. 33 Folios 441 y 442 del expediente. 34 Folios 11 al 13 del expediente. 35 Folios 3 y 5 del expediente. 36 Folios 16 al 26 del expediente. 37 Folios 7 y 9 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 3.5.3 Otras pruebas documentales. - Aparte de la Resolución 1602 del 1 de julio de 2014 38 en el que se establece las funciones del cargo Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 15. - Formato único de hoja de vida del señor CONTRERAS PEÑA. 39 - Resolución 01066 del 16 de abril de 2007 40 “Por el cual se establece el horario de trabajo para ACCIÓN SOCIAL”. - Memorando de marzo de 2008 remitido por el coordinador Administrativo de Acción Social cuyo asunto es la relación de bienes cargados al inventario. 41 - Circulares dirigidas por la Dirección General de Acción Social a los colaboradores. 42 - Circular 006 remitida por la Secretaría General de Acción Social a los funcionarios de la planta de Acción Social en los que determinan turnos de descanso. 43 - Memorando del 14 de agosto de 2007 44 remitido por un profesional de tesorería al coordinador del Área Gestión Contratos y Liquidaciones en el que se relaciona los pagos efectuados con recursos FIP por el contrato 063/06 celebrado con el señor CONTRERAS PEÑA. 3.5.4 Pruebas testimoniales recaudadas en la primera instancia. - Testimonio de la señora Claudia Patricia Avendaño Blanco quien declaró que trabajó en el Fondo Inversión para la Paz, Acción Social: o Conoció al demandante desde el año 2002, era el camarógrafo y fotógrafo de la entidad. o Estaba vinculado por contratos de prestación de servicios y después fue incorporado en la planta de 38 Folios 35 y 36 del expediente. 39 Folios 37 y 39 del expediente. 40 Folios 119 y 120 del expediente. 41 Folio 121 del expediente. 42 Folios 123, 132 y 134 al 136 del expediente. 43 Folio 131 del expediente. 44 Folio 322 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 personal, cumplía el horario establecido en la entidad, pero también laboraba en los fines de semana. o No tuvo interrupciones en sus contratos. o Recibía órdenes de sus jefes y le coordinaban su trabajo, le organizaban sus salidas y le programaban las ciudades a donde iba a ir. o La declarante no desarrollaba sus funciones en el área de comunicaciones. o La declarante tiene demanda en contra de la entidad por contrato realidad. - Declaración de la señora Sonia Cadena González, quien trabajó en el área de comunicaciones del DPS durante 16 años y afirmó: o El demandante era camarógrafo y estaba vinculado como contratista. o Era subordinado y cumplía horario de 8 am a 6 pm. o No hubo interrupciones entre los contratos celebrados al señor CONTRERAS PEÑA. o Estaba bajo el mando del jefe de comunicaciones, debía informar las salidas y entradas. - Interrogatorio de parte al señor CONTRERAS PEÑA quien declaró: o Que es técnico en fotografía y video e hizo 5 semestres en publicidad. o Empezó trabajando en el noticiero CMI, continuó en TV Hoy, también de camarógrafo y entró al DPS en el 2003. o La limpieza de los equipos estaba a su cargo. o Las grabaciones eran permanentes y el trabajo era bastante. o Cuando se le preguntó si tenía autonomía en la toma de videos contestó que “la autonomía era profesional”, porque el jefe encargado de la oficina nos decía los eventos y ya Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 en profesionalismo de uno, se sabía qué imágenes necesitaban, era el trabajo que se desarrollaba. o “También nos tocaba ser fotógrafo” o Cundo se le indagó si las actividades desarrolladas por él de conformidad con el contrato de prestación de servicio las hacía con autonomía técnica y administrativa, respondió que, de acuerdo con mis conocimientos, pero el jefe era quien daba los parámetros que teníamos que hacer, porque había un programa de televisión en un formato específico. 3.5.4 Análisis de la Sala. 3.5.4.1 Primer problema jurídico.

¿Entre las partes se configuró una relación laboral encubierta, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 13 de abril de 2012 en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades? Con el fin de resolver el primer interrogante se hace necesario revisar el material probatorio obrante en el expediente con el propósito de determinar si se encuentran acreditados los tres elementos de la relación laboral, así: (i) Prestación personal del servicio.

Para esta Subsección está acreditado que el señor NESTOR WILLIAM CONTRERAS PEÑA prestó personalmente el servicio a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, hoy DPS, como “ camarógrafo”, como se advierte de los contratos de prestación de servicios celebrados desde el 1 de febrero de 2006 hasta el 13 de abril de 2012 y los términos de referencia en los que se establece que el contratista “ acredita la idoneidad y la experiencia para prestar el servicio requerido” o “cumple el perfil requerido” o “ necesita contratar (…) el personal idóneo”, y que las actividades son propias de un “camarógrafo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 profesional”, es decir, no podía delegar en terceros por su propia voluntad.

(ii) Remuneración. En el proceso sub examine se encuentra que los contratos de prestación de servicio que reposan en el expediente tenían contemplado en sus cláusulas un valor y una forma de pago, además obran los informes de actividades y certificaciones mensuales suscritas por el supervisor en los que se constata el cumplimiento de las obligaciones pactadas y la autorización de la cancelación respectiva lo que demuestra que el demandante recibió una remuneración como contraprestación del servicio prestado.

Además, reposan algunas liquidaciones de pago. 45 (iii) Subordinación o dependencia. Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios. Inicialmente, es importante resaltar que el actor prestó sus servicios de manera permanente e ininterrumpida a favor de Acción Social, hoy DPS durante 6 años desarrollando funciones como Camarógrafo, cumpliendo obligaciones tales como 46: 1.

Hacer el registro de imágenes de las noticias correspondientes a actividades de la Consejería Presidencial para el Plan Colombia y las diferentes áreas y programas de las entidades encargadas de adelantar las políticas de Acción Social de la Presidencia de la República. 2. Ejecutar el trabajo de imagen que diseñe la Dirección de Comunicaciones para la Acción Social. 3.

Garantizar la grabación de imágenes con óptima calidad en cuanto a enfoque, planos y efectos para la difusión y promoción de las actividades de los programas misionales de Acción Social. 45 Folios 151 al 170 del expediente. 46 Información tomada del documento sobre términos de referencia que reposan en el expediente los cuales contienen las mismas obligaciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 4. Velar porque las baterías y demás accesorios del equipo de video estén en buen estado para el correcto funcionamiento. 5.

Participar en las labores de edición de las notas grabadas y ejecutar labores de reportaría, cuando sea solicitado por el Coordinador de Comunicaciones de Acción Social-FIP o por el Director de Comunicaciones para la Acción Social. 6. Presentar informes mensuales de actividades, los cuales deberán ser aprobados por el supervisor del contrato. 7.

Elaborar los informes que le solicite el Coordinador de Comunicaciones del FIP; el Director de Comunicaciones para la Acción Social o el supervisor del contrato. 8. Viajar a los lugares donde se produce la información relacionada con los Programas de Acción Social. 47 9. Acompañar al personal de la estrategia JUNTOS en los diferentes recorridos que haga para la compilación de imágenes para el programa de televisión País Posible. 48 10.

Las demás que le sean asignadas por el supervisor del contrato, por el Director de Comunicaciones para la Acción Social o por el Alto Consejero Presidencial. A partir del contrato 064 de 2013 se adicionaron las siguientes obligaciones: 1. Prestar sus actividades cumpliendo con los lineamientos estratégicos determinados por la Entidad, de manera que estén dirigidos a satisfacer a los ciudadanos e instituciones clientes, asegurando la excelencia, la calidad y la calidez en la atención, que debe brindar ACCION SOCIAL. 2.

El Contratista se obliga a guardar absoluta reserva en relación con toda la información que maneje con ocasión de las actividades propias del proceso o programa en el cual presta sus servicios y de la Entidad en general, que le sea dada a conocer con ocasión del presente contrato. El Contratista deberá cuidar la información a la que tenga acceso, evitando su destrucción o utilización indebida.

Así mismo, le está prohibido dar acceso o exhibir expedientes, documentos o archivos a personas no autorizadas. De manera que las funciones o responsabilidades que se le asignaron no fueron temporales o transitorias, lo que se puede deducir de la lectura de los distintos contratos de prestación de servicios que suscribió el demandante con la entidad demandada, por cuanto ellas se repitieron durante los 6 años. 47 Obligación que se adicionó en el contrato 017 de 2008 48 Obligación que se adicionó en el contrato 021 de 2009 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 El contrato de prestación de servicios se caracteriza porque su objeto lo conforma la realización de actividades temporales relacionadas con el funcionamiento de la entidad; si se requiere con carácter permanente es necesario crear el cargo en la planta de personal, como en efecto se hizo, con funciones similares a las obligaciones contractuales.

El artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968 así lo exige: “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” En el caso sub iudice se aprecia que las obligaciones del contratista se volvieron permanentes, tanto que las actividades desempeñadas por él cómo camarógrafo y fotógrafo se preservaron de manera continua por 6 años, por lo que se requería que la entidad adoptara las medidas pertinentes para la creación del empleo, ya que como lo sostiene la demandada inicialmente no contaban con planta de personal.

No obstante lo anterior, encuentra la Sala que la parte actora no logró demostrar el elemento de la subordinación pues no se probó la dirección o control de las actividades que debía desarrollar que le impidiera ejecutar su contrato de manera independiente. De conformidad con las declaraciones de los testigos, la labor contratada se desarrollaba en el horario de la institución, lo que no implica necesariamente que exista subordinación, dado la naturaleza del servicio que prestaba el demandante, toda vez que al tener que registrar fotográficamente o en video los eventos realizados en la ejecución de los programas misionales de la entidad era necesario que trabajara en la misma jornada en las que se desarrollaban; incluso la señora Claudia Patricia Avendaño Blanco atestiguó que cumplía con sus obligaciones durante los fines de semana.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 Ahora bien, aunque el actor sostuvo que fue beneficiario de los turnos de descanso previstos y que la entidad reguló para todos los colaboradores el horario de trabajo, ello no se encuentra acreditado en el plenario, toda vez que el acto administrativo que fija la jornada laboral está dirigida a los servidores públicos al igual que la circular que estableció el descanso en semana santa.

De igual manera, el lugar de trabajo no era exclusivamente en las instalaciones de la entidad, sino que se requería que se hiciera presente en el sitio donde se llevara a cabo la actividad, incluso debía trasladarse de ciudad, dada la naturaleza del objeto contractual. De otra parte, la prueba más relevante para identificar si se presentó el elemento de subordinación es el de la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, dicho de otro modo, y en palabras de la sentencia de unificación de esta Corporación del 9 de septiembre de 2021 “Se debe demostrar que ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevo a cabo el cumplimento contractual.” En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, que hubieren presenciado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada.

En el caso sub lite, no se encuentra demostrado este elemento mediante prueba documental que indique que se le daba órdenes o instrucciones respecto a la ejecución de la labor pactada o que se le hubiere efectuado llamados de atención, advertencias o cualquier correctivo de naturaleza laboral. Ahora, si bien es cierto, los testigos afirman que el señor CONTRERAS PEÑA, recibía ordenes de sus jefes y le coordinaban su trabajo, dichas declaraciones no resultan convincentes, por cuanto no describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentaban los hechos.

Así, la señora Claudia Patricia Avendaño Blanco manifestó que le coordinaban su trabajo y le organizaban sus salidas programándole las ciudades a donde iba a ir, circunstancia que no es ajena en una relación contractual, pues es absolutamente necesario armonizar o concertar las actividades con el fin de llevar a buen término la labor contratada.

Por su parte, la señora Sonia Cadena González afirmó que el demandante estaba al mando del jefe de comunicaciones y debía informar sus entradas y salidas, no obstante, no es específica en qué consistía la potestad que ejercía el superior, si se encontraban enmarcadas en la mera coordinación o excedía dicho marco. Aunado a lo anterior, debe resaltarse que las dos declarantes admiten haber presentado demanda contra el DPS en las que pretenden el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, por lo que pueden tener algún interés en las resultas del proceso, circunstancia que debe valorarse en su conjunto con las demás pruebas.

Además, el propio demandante en el interrogatorio de parte admitió que gozaba de autonomía profesional y aunque indicó que se le señalaba por parte del jefe de la Oficina de Comunicaciones los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 eventos a los que debía asistir y era quien daba los parámetros de lo que debían hacer, aceptó que actuaba conforme a sus conocimientos “se sabía que imágenes necesitaban era el trabajo que se desarrollaba” Como se aprecia, en palabras del demandante ejercía su labor con “autonomía profesional”, es decir, que obraba bajo su propio criterio respecto a la forma en la que ejecutaba el objeto del contrato, así en ejercicio de la coordinación se le indicara cuáles eran los eventos a los que debía asistir o qué parámetros debía cumplir debido al formato del programa de televisión que se manejaba, en aras de la armonización o sincronización propia del seguimiento de las actividades pactadas.

Todo lo anterior lleva a la Sala a determinar que la relación entre el contratista y su contratante no excedió el marco de la mera coordinación propia del contrato de prestación de servicios. En consecuencia, se concluye que no se probó una relación laboral encubierta en los sucesivos contratos de prestación de servicio entre el señor CONTRERAS PEÑA y, el hoy Departamento Administrativo de la Prosperidad Social. 4.

Decisión de segunda instancia. En consideración a lo expuesto, y en aplicación a las sentencias de unificación citadas en esta providencia, la Sala revocará el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda. 5. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 49, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 50 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte actora, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de la fundamen tación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de la acusación del demandante se considera que se sustentó en razones que si bien no se comparten, eran plausibles y, por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Néstor William Contreras Peña contra el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social salvo el numeral tercero en el que se niegan algunas pretensiones, y en su lugar, 49 Artículo 361 del Código General del Proceso. 50 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-04020-01(1379-2020) Demandante: Néstor William Contreras Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 SEGUNDO. DENEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado