Radicado: 76001-33-31-018-2012-00249-01 Demandante: Redox Colombia SAS Demandando: Departamento del Valle del Cauca y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Revisión eventual de acción de grupo Radicación: 76001-33-31-018-2012-00249-01 Demandante: Redox Colombia SAS Demandados: Departamento del Valle del Cauca y otros Asunto: Revisión eventual de sentencia de acción de grupo La Sala procede a resolver la solicitud de revisión eventual presentada por la sociedad Redox Colombia SAS respecto de la sentencia del 24 de marzo de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, en segunda instancia, confirmó la sentencia del 3 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Santiago de Cali que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La sociedad Redox Colombia S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó acción de grupo en contra del Departamento del Valle del Cauca, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca y el Instituto del Deporte la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca (en adelante Indervalle), por los daños antijurídicos producidos por el cobro y recaudación de manera irregular de la tasa pro-deporte creada mediante la Ordenanza 215 de octubre de 2006 y modificada por la Ordenanza 242 de 2008.

Para el efecto, solicitó la nulidad de las aludidas ordenanzas, así como de las liquidaciones individuales de cada uno de los integrantes del grupo. También solicitó que se declararan patrimonial y administrativamente responsables a dichas entidades y se les ordenara reconocer los perjuicios causados a todos los miembros del grupo. 2.

El proceso correspondió por reparto al Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali, que por auto del 14 de diciembre de 2016 decretó la suspensión del proceso por prejudicialidad, pues estaba en curso la apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la nulidad de las ordenanzas que crearon y modificaron la tasa pro-deporte.

El 1° de junio de 2018, se levantó la suspensión por prejudicialidad, en razón a que mediante sentencia del 3 de mayo de 2018 el Consejo de Estado confirmó la decisión al encontrar que las entidades territoriales solo pueden establecer tributos cuando han sido creados o autorizados por el legislador previamente. 3. El 3 de mayo de 2019, el Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali profirió sentencia negando las pretensiones de la acción de grupo, considerando que en este caso no era procedente la acción, pues se aparta de su objetivo que es netamente indemnizatorio.

Explicó que ésta no tiene como finalidad ordenar la restitución o el reembolso de las sumas pagadas, ni estudiar si el pago fue debido o no. 4. La sociedad demandante interpuso recurso de apelación, insistiendo en que la Radicado: 76001-33-31-018-2012-00249-01 Demandante: Redox Colombia SAS Demandando: Departamento del Valle del Cauca y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 acción de grupo sí es el mecanismo idóneo para reclamar la indemnización de perjuicios irrogados a los sujetos pasivos de la tasa pro-deporte en el departamento del Valle del Cauca.

Argumentó que debido a la declaratoria de nulidad de las ordenanzas que crearon el aludido tributo, el pago de éste se convirtió en un pago de lo no debido y, por tanto, procede la reparación del daño antijurídico a título de falla del servicio. Que mantener lo pagado indebidamente por lo miembros del grupo configuraría un enriquecimiento injustificado y contrario a la ley. 5.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia del 24 de marzo de 2021, confirmó la decisión recurrida. En concreto, adujo que lo pretendido por la parte actora es obtener la nulidad de las liquidaciones individuales a través de las cuales se pagó la tasa pro-deporte y como consecuencia de ello, a título de daño emergente, se reintegre el pago realizado por dicho concepto junto con sus respectivos intereses.

Pero explicó que la acción de grupo no es el medio de control adecuado, en tanto su naturaleza es eminentemente indemnizatoria y lo idóneo para solicitar la devolución de tributos declarados inexequibles o nulos y la reparación del daño es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previa reclamación administrativa. 6. El 21 de abril de 2021, la demandante solicitó la revisión eventual de la sentencia de segunda instancia. Afirmó, que es necesario que el Consejo de Estado unifique la jurisprudencia sobre la procedencia o no de la acción de grupo para demandar la nulidad de actos administrativos individuales y generales, en procesos iniciados con anterioridad a la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

Para el efecto, citó algunas sentencias de la Corporación con posiciones diversas sobre este particular. Argumentó, que se debe aplicar el precedente vigente al momento de presentar la demanda1, para que se garanticen los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, confianza legítima y debido proceso. Que, la acción de grupo se presentó el 5 de septiembre de 2012 y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aplicó los precedentes del 2001 y 2006, que no se encontraban vigentes2.

Explicó, que es importante que se unifique jurisprudencia en cuanto a la posibilidad de que el juez declare parcialmente la indebida escogencia de la acción o se inhiba para fallar las pretensiones respecto de la nulidad de los actos administrativos, pero pueda resolver de fondo las demás pretensiones. Esto es, lo correspondiente a la indemnización de perjuicios y/o la devolución de lo pagado, con el objetivo de garantizar el acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

Finalmente, indicó que es necesario que el Consejo de Estado se pronuncie sobre la caducidad de la acción de grupo en los procesos iniciados antes de la entrada en vigencia del CPACA, en los que se demandan actos administrativos generales. Puso de presente que la demanda se presentó con anterioridad al 2 de julio de 2012, por lo que el CPACA no le es aplicable. 7.

Por auto del 14 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado para que resolviera la solicitud de revisión. El expediente fue recibido por la Corporación el 20 de febrero de 2023. 1 Citó la sentencia del 11 de julio de 2012, exp. 23546. 2 La sentencia objeto de revisión citó las sentencias del 5 de marzo de 2008, exp AG-010 y del 7 de abril de 2016, rad. 11001- 03-15-000-2014-02171-00.

Radicado: 76001-33-31-018-2012-00249-01 Demandante: Redox Colombia SAS Demandando: Departamento del Valle del Cauca y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir sobre la presente solicitud de revisión eventual de acción de grupo, con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, el artículo 274 de la Ley 1437 de 2011 y el parágrafo 1° del artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación3. 2.

Problema jurídico a resolver De acuerdo con la solicitud de la parte demandante, la Sala debe decidir si resulta procedente seleccionar para revisión eventual la sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se pronunciará en relación con las generalidades de la revisión eventual en las acciones de grupo, para posteriormente, referirse al caso concreto. 2.1.

Generalidades de la revisión eventual en las acciones de grupo El mecanismo de revisión eventual fue regulado por el artículo 36A de la Ley 270 de 19964, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 y los artículos 272 a 274 del CPACA que establecen su finalidad, procedencia, competencia y trámite. Éste tiene por objeto la unificación de jurisprudencia en procura de la aplicación uniforme de la ley (en sentido amplio) a asuntos que guarden identidad fáctica y jurídica.

Legalmente los requisitos generales para la procedencia de la revisión eventual son los siguientes: • La solicitud debe ser presentada a petición de parte o por el ministerio público. • El término para presentar la solicitud es de 8 días, siguientes a la ejecutoria de la sentencia o providencia. • La providencia cuya revisión se pretende debe poner fin al proceso. • La providencia debe haber sido dictada por el tribunal administrativo. • El interesado debe justificar razonadamente la necesidad de unificar la jurisprudencia. La Sala Plena de esta Corporación, en providencia del 14 de julio de 20095, explicó que, si bien la sustentación de la solicitud de revisión no se rige por los parámetros para la presentación de los recursos ordinarios o extraordinarios, esto es, que no exige mayor formalismo, lo cierto es que para identificar la necesidad de unificar jurisprudencia es pertinente que el interesado exponga de manera concisa y puntual las razones que así lo justifiquen. 3 Parágrafo 1.

De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. 4 Estatutaria de Administración de Justicia. 5 Expediente (AG) 20001-23-31-000-2007-00244-01.

Radicado: 76001-33-31-018-2012-00249-01 Demandante: Redox Colombia SAS Demandando: Departamento del Valle del Cauca y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por ejemplo, en los casos en que el asunto estudiado6: (i) hubieren recibido un tratamiento jurisprudencial diverso por las secciones del Consejo de Estado o por los tribunales administrativos; o (ii) por su complejidad, indeterminación o ausencia de claridad normativa exigen que el Consejo de Estado dicte sentencia de unificación, o que (iii) el asunto no haya sido examinado y, por lo novedoso, es necesario que se dicte providencia para orientar la actividad de los demás jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Los anteriores supuestos son enunciativos, pues podrían existir otras razones de las que se derive la necesidad de unificar jurisprudencia. De todos modos, la parte interesada tiene la carga de sustentar la solicitud de revisión y de justificar la necesidad de proferir sentencia de unificación por parte del Consejo de Estado. Por último, la Sala Plena también precisó que el mecanismo de revisión no es la oportunidad para prolongar la discusión ya terminada por la sentencia, ni para mejorar los argumentos expuestos, menos para tratar de imponer un criterio jurídico diferente al fijado por los jueces de instancia. Es decir, no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, la valoración probatoria del juez, tampoco para que el afectado por la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario.

Esta Sala reitera, que la finalidad única del mecanismo eventual de revisión es la unificación de jurisprudencia, para así lograr la aplicación uniforme del derecho a casos con identidad fáctica y jurídica. La revisión no se instituyó como una instancia adicional de las acciones popular y de grupo. 2.2. Caso concreto 2.2.1. La Sala advierte que la solicitud de revisión formulada por Redox Colombia SAS cumple los siguientes presupuestos generales de procedencia: (i) fue presentada por la sociedad demandante del proceso de acción de grupo, (ii) contra la sentencia de segunda instancia del 24 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que puso fin al proceso, y (iii) se ejerció de forma oportuna, toda vez que la sentencia fue notificada por correo electrónico el 9 de abril de 2021 y quedó ejecutoriada el 16 del mismo mes y año, mientras que la solicitud de revisión fue presentada el 21 de abril de 2021, esto es, en el término de los 8 días siguientes a la ejecutoria de la providencia. 2.2.2.

Entonces, corresponde a la Sala analizar si la solicitud de la parte demandante se encuentra debidamente sustentada conforme con los parámetros jurisprudenciales previamente indicados, y si ésta cumple la finalidad unificadora. La Sala observa que en la solicitud de revisión la parte demandante señaló varios motivos que en su concepto deben ser tenidos en cuenta para que la sentencia de segunda instancia sea revisada y se fijen criterios unificadores, entre ellos, la procedencia de la acción de grupo para solicitar la nulidad de actos administrativos y como consecuencia obtener la devolución de lo pagado por concepto de tributos.

Sobre este primer aspecto, precisa la Sala que la solicitud carece de objeto, comoquiera que ya esta Corporación, a través de la Sala Especial de Decisión núm. 6 Ib. Radicado: 76001-33-31-018-2012-00249-01 Demandante: Redox Colombia SAS Demandando: Departamento del Valle del Cauca y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 19, por sentencia de importancia jurídica del 1° de octubre de 20197 reiteró la posición jurisprudencial8 sobre las sentencias de nulidad que recaen sobre los actos administrativos de carácter general y la consolidación de situaciones jurídicas y la devolución de tributos indebidamente pagados y su vía indemnizatoria.

En concreto, respecto a los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general, la aludida providencia explicó que el artículo 189 del CPACA no señala ningún efecto en el tiempo que deba dársele a esa decisión. Sin embargo, explicó que la nulidad del acto general, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil conlleva una consecuencia restitutoria.

Que dicha consecuencia restitutoria en materia contenciosa administrativa implica que los efectos de los fallos que declaran la nulidad sean hacía el pasado, esto es, ex tunc. Además, explicó que los efectos ex tunc solo pueden predicarse de situaciones jurídicas particulares que no estén consolidadas. Es decir, de aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero que aún no se han definido, porque se encuentran cuestionadas en sede administrativa o judicial.

Por el contrario, respecto de las situaciones consolidadas que ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o judicial, sus efectos son ex nunc porque los fallos de nulidad no las pueden afectar. Por otra parte, la providencia señalada advirtió que el daño antijurídico en materia tributaria debe entenderse como “aquel que el administrado o sujeto pasivo del tributo no está obligado a soportar ante la carencia de justificación legal o de derecho, devenida de la declaratoria de nulidad judicial del acto general que le dio génesis”.

En este caso, el concepto de pago de lo no debido conlleva a que se realicen pagos sin que exista causa legal para ello. Sin embargo, la sentencia precisó que en materia tributaria existen procedimientos especiales para recuperar el tributo pagado en exceso o no debido, con ocasión del acto administrativo general declarado nulo. El procedimiento previsto en las normas tributarias nacionales y territoriales, según sea el caso, se inicia con la solicitud de devolución por parte del interesado y se concluye por la administración tributaria dentro del plazo y la forma señalada en éstas.

Que, incluso en los casos de un pago que en su inicio no fue indebido y que quedó su ilegalidad al descubierto con la decisión del juez de la nulidad, la carga del contribuyente de realizar la reclamación administrativa para solicitar el reembolso del dinero pagado por concepto del tributo, no se desnaturaliza ni desaparece, precisamente porque responde a los deberes y derechos surgidos de la relación jurídica fiscal.

Conforme con lo anterior, la sentencia por importancia jurídica reiteró las siguientes reglas jurisprudenciales así: En cuanto a los efectos de las sentencias de nulidad que recaen sobre actos 7 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 19, sentencia de 1º de octubre de 2019, expediente 66001-2333-003-2012- 00007-01, M.P. William Hernández Gómez. 8 En sentencias del 13 de marzo de 2018 y 21 de marzo de 2018, expedientes 25000-23-26-000-2003-00208-01 (28769) (IJ) y 25000-23-26-000-2003-00206-01(29352) (IJ), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado realizó la recopilación de los pronunciamientos sobre la responsabilidad de la Nación-Congreso de la República por los daños que haya podido causar la expedición de una ley que creó la obligación de liquidar y pagar la tasa especial por servicios aduaneros (TESA) que posteriormente fue declarada inexequible8.

Indicó que el objeto del mecanismo consagrado por el Estatuto Tributario para la devolución de tributos se circunscribe al análisis sobre si los mismos eran debidos o no, o si fueron pagados en exceso o no, asunto que aunque puede tener puntos de encuentro con el objeto litigioso planteado en la acción de reparación directa, no coincide plenamente con él. Radicado: 76001-33-31-018-2012-00249-01 Demandante: Redox Colombia SAS Demandando: Departamento del Valle del Cauca y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 administrativos de carácter general y la consolidación de situaciones jurídicas, dispuso que: (i) una sentencia que anula un acto administrativo de carácter general tiene efectos desde el origen o «ex tunc», excepto que se trate de situaciones jurídicas consolidadas, en cuyo caso produce efectos desde ahora o «ex nunc», y (ii) las situaciones jurídicas se consolidan cuando ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa o jurisdiccional, porque se sometieron a dichos controles y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada, que hace inmutable la decisión; o también, en el evento que el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo o judicial, razón por la cual el acto cobró firmeza.

Y sobre la devolución de tributos indebidamente pagados y su vía indemnizatoria precisó que “en los casos que se quiera acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por considerar que se ha producido un daño antijurídico por el pago de lo no debido o pagado en exceso de tributos, se hace necesario que el interesado haya agotado los procedimientos previos” y “el medio de control adecuado es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de grupo, salvo que se cumpla lo establecido en el inciso 2.º del artículo 145 de la Ley 1437 de 2011, en cuyo caso además del daño deberá probarse la antijuridicidad del mismo, el nexo causal y los perjuicios efectivamente causados”.

Lo señalado por la sentencia de importancia jurídica ha sido reiterado por las Salas Especiales de Decisión núm. 2 y 9, en sentencias de 3 de diciembre de 20199 y 13 de agosto de 202110. En ese sentido, conforme a las reglas establecidas en dichas providencias y las consideraciones que las fundamentan, en el sub lite no tiene objeto seleccionar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues los pronunciamientos de las Salas Especiales abordaron de manera precisa la temática pretendida de unificación por parte del solicitante, relativa a la procedencia de la acción de grupo para demandar actos administrativos que impusieron tributos, razón por la cual se negará la petición de selección para ese propósito.

Por otra parte, a juicio de la Sala, los demás temas planteados por el solicitante no cumplen con la finalidad de unificación, pues se tratan de reproches contra la decisión de instancia. Ciertamente, la parte demandante cuestiona la falta de aplicación del precedente vigente para el momento de la presentación de la demanda de acción de grupo, la procedencia de declararse parcialmente inhibido por escogencia indebida de la acción para resolver sobre las pretensiones indemnizatorias, y la necesidad de pronunciarse sobre la caducidad de la acción de procesos iniciados antes del CPACA.

Aunque plantea los anteriores puntos bajo el argumento de la necesidad de unificar jurisprudencia, a juicio de la Sala, la argumentación formulada por el solicitante descarta la selección con fines de unificación de jurisprudencia. Lo anterior, por considerar que (i) no se evidencia que uno o varios de los temas señalados hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado; o (ii) que por su complejidad, indeterminación, vacío o ausencia de claridad sean susceptibles de confusión o de diferentes formas de aplicación o interpretación; o (iii) que no exista una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación; o (iv) no hubieran sido objeto de desarrollo jurisprudencial11.

A juicio de la Sala, los argumentos expuestos por el solicitante no cumplen con los 9 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 2, sentencia de 3 de diciembre de 2019, expediente 66001-33-33-004-2012- 00105-01, M.P. César Palomino Cortés. 10 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 9, sentencia de 13 de agosto de 2021, expediente 66001-33-33-001-2012- 00141-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 11 Ob.

Cit. Providencia del 14 de julio de 2009 Radicado: 76001-33-31-018-2012-00249-01 Demandante: Redox Colombia SAS Demandando: Departamento del Valle del Cauca y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 requisitos que ha precisado la jurisprudencia para la selección de revisión eventual, comoquiera que no señala si existe jurisprudencia contrariada sobre los temas ni expone de manera concreta cuál es la falta de claridad frente a los temas señalados en su escrito.

Lo que advierte la Sala es que el propósito de la solicitud fue constituir la revisión eventual en una tercera instancia, para que se estudien cuestiones que debían ser debatidas dentro del trámite de la acción de grupo, especialmente, en el recurso de apelación, con el fin de que sean zanjados por el Consejo de Estado a través del mecanismo de la revisión eventual, sin que se advierta que, con tal instrumento, se busque una finalidad unificadora.

En atención a lo anterior, la Sección Cuarta del Consejo de Estado no seleccionará la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para una revisión eventual, comoquiera que, frente a la procedencia de la acción de grupo contra actos administrativos que impusieron obligaciones tributarias, existen reglas fijadas en la sentencia de importancia jurídica del 1 de octubre de 2021, reiterada en providencias posteriores; y frente a los demás temas señalados, la petición no cumple la finalidad de unificación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, III.

RESUELVE

1. No seleccionar para revisión la sentencia del 24 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas. 2. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN