1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Tutela contra providencia judicial.

Retiro del Servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Facultad discrecional. Ausencia de los defectos desconocimiento de precedente y fáctico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Norbairo Hurtado Marulanda contra la sentencia del 10 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional por falta de relevancia constitucional. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Norbairo Hurtado Marulanda, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa, a la honra y al trabajo, así como los principios de legalidad y presunción de inocencia. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión 4, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-33-33-008-2015-00357-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir un nuevo fallo en el que se adopte el precedente jurisprudencial y se tengan en cuenta, en su integridad, las pruebas aportadas dentro del proceso, y así confirmar la decisión de primera instancia. 1.1.2.

Los hechos El apoderado del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 1 de octubre de 2002, el señor Norbairo Hurtado Marulanda ingresó al servicio de la Policía Nacional; el 1 de abril de 2003, se graduó como patrullero; y el 30 de septiembre de 2012, ascendió al grado de subintendente. ii) Durante el tiempo que perteneció a la Policía Nacional laboró en las siguientes Unidades: a) Grupo Policía de Carreteras POLCA-DENAR, en el departamento de Nariño; b) Estación Policía de Carreteras Guajira POLCA; c) Estación Policía de Carreteras Cauca POLCA; y d) Seccional de Tránsito y Transporte Valle del Cauca SENTRA DEVAL, Seccional Tránsito Valle; además, fue condecorado en 4 ocasiones y tuvo 31 felicitaciones. iii) Mediante Resolución 014041 del 29 de marzo de 2015, fue retirado del servicio activo por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. iv) Lo anterior, atendiendo la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, prevista en el Acta 022- APROP-GRURE-3-22 del 25 de marzo de 2015, en la que se indicó: No obra en concomitancia con el deber del Policial de actuar dentro y fuera del servicio en armonía con la comunidad y en estricto cumplimiento de los preceptos legales y constitucionales, supuestos que tienen su génesis en la presunta responsabilidad que recae en el policial por hechos que dieron origen a su captura el día 25 de marzo de 2015, según orden n°. 01, emanada del Juzgado 27 Penal Municipal de Santiago de Cali, Radicación n°. 11-001-60-01276-2015-00050-00, por los delitos de CONCIERTO PARA 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DELINQUIR AGRAVADO, FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES Y HOMICIDIO AGRAVADO. v) El señor Norbairo Hurtado Marulanda promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo de retiro y, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo que venía desempeñando u otro de igual o superior categoría, así como el pago de todos los salarios y emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el efectivo reintegro. vi) La demanda tuvo como sustento la desviación de poder presentada al emitir la resolución de retiro, por motivarse bajo el postulado de mejora del servicio, cuando de las pruebas recaudadas se da cuenta que el retiro se dio como consecuencia de la captura realizada el 25 de marzo de 2015, al señor Norbairo Hurtado Marulanda, habiendo un prejuzgamiento y generando una sanción, lo cual conllevó la violación de derechos fundamentales como lo son el debido proceso, la defensa, la igualdad y la presunción de inocencia, así como el principio de legalidad. vii) Mediante sentencia del 15 de marzo de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali concedió las pretensiones de la demanda. viii) A través de sentencia del 17 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión 4, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir del apoderado del accionante, el fallo del Tribunal incurrió en los siguientes vicios o defectos: 1.1.3.1. Desconocimiento de precedente jurisprudencial i) El Tribunal no dio correcta aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto del examen que se debe hacer en casos de retiro discrecional por mejora en el servicio, esto es, cumplimiento de los requisitos de 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proporcionalidad y razonabilidad del acto de retiro, pues no dio el debido alcance al Acta de la Junta Asesora y de la hoja de vida del subintendente Norbairo Hurtado Marulanda, que da cuenta de las 4 condecoraciones, de las 31 felicitaciones y de las evaluaciones de desempeño que fueron calificadas con el máximo puntaje, lo que deja ver que con anterioridad a la captura del actor tuvo un comportamiento destacado dentro y fuera de su actividad como policial. ii) En la sentencia del 27 de marzo de 2003, expediente 5003-01, el Consejo de Estado señaló que el hecho de que el uniformado haya sido merecedor de anotaciones positivas en su hoja de vida, así como de distinciones honoríficas durante el servicio en la Policía Nacional, da cuenta que su permanencia en la institución no resulta inconveniente ni mucho menos que se haya afectado el normal funcionamiento del servicio. iii) En Sentencia CE-SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-16), unificó jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, estableciendo las siguientes reglas: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarse copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Por su parte, en la Sentencia C-179 de 2006, la Corte Constitucional indicó que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido; y en la Sentencia SU-053 de 2012, estableció un estándar mínimo de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, para lo cual debía revisar si el informe de evaluación se realizó analizando la hoja de vida del actor de manera completa. v) De igual forma, en la Sentencia C-289 de 2012, la Corte señaló con respecto del retiro del servicio por detención preventiva, que «el detenido preventivamente debe seguir siendo tratado como una persona inocente en todos los ámbitos pues el hecho de que en su contra se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad no equivale en modo alguno a una condena», y que la garantía constitucional de la presunción de inocencia no sólo aplica dentro del proceso penal respectivo sino que, en todos los ámbitos, las personas que no han sido condenadas penalmente tienen derecho a ser consideradas y tratadas como inocentes, lo que también aplica para la esfera laboral. 1.1.3.2.

Defecto fáctico i) El juez colegiado no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas allegadas al expediente, como lo es la hoja de vida del subintendente Norbairo Hurtado Marulanda, que acredita su trayectoria como policía, pues en esta se observa que durante toda su vida laboral se hicieron 4 menciones honoríficas, 31 felicitaciones, diferentes anotaciones positivas y evaluaciones donde sacó el máximo puntaje, lo que sí hizo el juez de primer grado, circunstancias estas que evidencian que la decisión de retiro del servicio fue desproporcional e irracional.

Además, del acervo probatorio se puede extraer que la decisión se dio por el solo hecho de la captura del actor y no por mejoramiento del servicio. ii) El Tribunal dio por cierto que el uniformado pertenece a una organización criminal y que tiene un remoquete, y puso de manifiesto que los hechos por los cuales se le imputaron delitos no son acordes con el deber de la Policía, prejuzgando y entrometiéndose en el ámbito de la Jurisdicción Penal. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Del acervo probatorio llama la atención que entre el 25 y el 30 de marzo de 2015, mientras se llevaron a cabo por el Juzgado 13 Penal Municipal con Funciones de Garantías de Cali las audiencias preliminares de legalización de allanamientos y registro, de captura, de formulación de imputación y de solicitud de medida de aseguramiento, mediante la Resolución 014041 del 29 de marzo 2015, el director general de la Policía Nacional ordenó el retiro de servicio activo del uniformado, lo cual demuestra que la decisión de retiro obedeció a la captura de la cual fue objeto el subintendente, pues fue concomitante con las diligencias que se llevaron a cabo en la Jurisdicción Penal, esto es, transcurridos 4 días de su captura. iv) Aunado a lo anterior, se tiene que con ocasión de la captura que padeció el subintendente y posterior a su retiro del servicio activo, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cali inició proceso disciplinario en su contra, en el mediante fallo del 23 de abril de 2018, fue absuelto de toda responsabilidad disciplinaria. v) En suma, el Tribunal no valoró debidamente el Acta 022-APROP-GRURE-3-22 del 25 de marzo de 2015, en el que el Comité de Evaluación estableció el concepto previo de retiro, pues en este no se hizo un estudio suficiente e integral de la hoja de vida del señor Norbairo Hurtado Marulanda, al inobservar los honores, felicitaciones y anotaciones positivas de él, como el hecho de que nunca fue sancionado ni penal ni disciplinariamente. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. Mediante auto del 21 de septiembre de 2022, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión 4, como demandados, y a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, y al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, se tuvieron como pruebas, en cuanto fueren conducentes y con el valor que en derecho les corresponda, los documentos aportados con la solicitud de tutela; se tuvo al doctor Luis España Piza como apoderado especial del demandante, de conformidad con el poder obrante en el expediente; y se ofició al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali para que remitiera copia física o digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-33-33- 008-2015-00357-00 [01]. 1.2.2.

El 22 de septiembre de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al apoderado del señor Norbairo Hurtado Marulanda, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional. 1.2.3.

El 23 de septiembre de 2022, la Secretaría del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali remitió el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-33-33-008-2015-00357-00 [01], y en atención a que no fue posible digitalizar los archivos contenidos en la totalidad de los CDs, en razón a su tamaño, los remitió con el expediente físico, a través de la Oficina de Apoyo. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, rindió informe en los siguientes términos: i) Concluidas las ritualidades procesales del caso, el Despacho profirió sentencia de primera instancia en la que concedió las pretensiones de la demanda, en el marco de la autonomía e independencia que caracteriza la función jurisdiccional. ii) La providencia adoptada se sujetó al estricto respeto del precedente judicial vigente al momento de proferir la sentencia, a los medios de prueba válidamente incorporados al proceso y acató el principio de independencia judicial. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.2.

La Policía Nacional, por intermedio del jefe del área jurídica, solicitó no conceder las pretensiones de tutela, en atención a los siguientes argumentos: i) Aunque el retiro del accionante se produjo por la causal de voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional prevista en la ley, también estuvo condicionado al seguimiento de las pautas previstas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional orientadas a la aplicación de la causal de retiro mejoramiento del servicio y pérdida de confianza, las cuales se vieron afectadas ostensiblemente en el servicio prestado por el uniformado. ii) Los argumentos esbozados por el Tribunal para determinar la legalidad del acto administrativo de retiro se cimentó en hechos reales, objetivos, proporcionales y acordes con la responsabilidad del profesional de Policía. Además, debe tenerse en cuenta que el hecho de tener una calificación superior en la evaluación de desempeño policial no genera impedimento o factor de inamovilidad. 1.3.3.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dejó transcurrir el término de traslado en silencio 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 10 de octubre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional por falta de relevancia constitucional, dadas las siguientes consideraciones: i) Los argumentos que invoca el accionante como fundamento de la presunta vulneración de los derechos deprecados son iguales a los que fueron puestos en consideración ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ii) De la lectura de la demanda que fue presentada en el proceso ordinario origen de la controversia y su comparación con el escrito de tutela, se desprende que los argumentos del actor se encaminaron a ilustrar que no se valoró su trayectoria como miembro de la Policía Nacional, que se desconoció que la actuación que procedía era la suspensión de sus funciones y no el retiro de la institución, y que se vulneró su 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que la desvinculación reprochada obedeció a las conductas que se le atribuyen en el proceso penal, sin que este hasta el momento haya concluido. iii) Así las cosas, se tiene que lo planteado en la acción de tutela no se refiere a un asunto de relevancia constitucional que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, pues está encaminada a que se vuelvan a estudiar los mismos reproches que el actor formuló en el proceso ordinario y que ya fueron resueltos por el juez natural del asunto, sin que se vislumbre que este pudo haber actuado de forma abiertamente arbitraria o desbordado los límites del principio de la autonomía judicial. 1.5.

Impugnación El apoderado del accionante impugnó la decisión de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Para dichos efectos argumentó lo siguiente: i) El juez de tutela de primera instancia erró en su decisión, pues el Tribunal accionado desconoció los derroteros previstos en la Sentencia SU-053 de 2015, en que se señala que, si bien los informes o actas expedidos por los Comités de Evaluación o por las Juntas Asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, sí deben ser valorados por el juez para determinar su legalidad, lo que implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.

Ello, en atención a lo que el órgano de cierre ha denominado estándar mínimo de motivación para el retiro discrecional de la Policía Nacional, a fin de proteger los derechos fundamentales de los policías. ii) Además, también incurrió en error al reiterar lo dicho en el acto administrativo demandado, esto es, que la Junta realizó un análisis íntegro de la hoja de vida del funcionario, cuando ello es totalmente falso.

Lo anterior, porque de las actas de la Junta de Evaluación se avizora que solo se tomó en cuenta de la hoja de vida del señor Norbairo Hurtado Marulanda su grado como patrullero, su ascenso como subintendente y la última unidad donde estaba asignado, que era la Seccional de 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tránsito y Transporte del Valle del Cauca Unidad de Control y Seguridad de Yotoco, pero dentro del expediente se entregó la hoja de vida completa del patrullero, en la cual se observan 4 condecoraciones, 31 felicitaciones, el Formulario de Evolución de Desempeño Policial del periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2014, en el que se indica que tuvo una calificación en el nivel superior, por haber obtenido como resultado en la evaluación final 1200 puntos, y además, la ausencia de antecedentes disciplinarios, pruebas que el juez de lo contencioso administrativo de primera instancia sí avizoró. iii) Adicionalmente, los informes expedidos por el director de tránsito y transporte y por el comandante Seccional Tránsito y Transporte del Valle del Cauca, así como el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de Policía contenido en el Acta 022-APROP-GRURE-3.22, fueron de 25 de marzo de 2015, fecha de la captura del uniformado, habiendo, por tanto, una concomitancia entre la captura, los informes y las actas, lo que, sin duda alguna, conlleva un prejuzgamiento que se exterioriza en el acto administrativo demandado. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 1Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión 4, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-33-33- 008-2015-00357-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, ante la existencia de los defectos «desconocimiento de precedente jurisprudencial y defecto fáctico» en el análisis de legalidad del acto administrativo de retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional de la Dirección General de la Policía Nacional. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo;

(v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los 2 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso,4 entre otros, previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, pues según los alegatos del apoderado del accionante, la litis fue resuelta sin un adecuado análisis jurisprudencial y probatorio, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses de la parte actora.

En consecuencia, se revocará la providencia impugnada que declaró improcedente la solicitud de amparo, toda vez que contrario a lo que decidió la Sección Primera, el asunto satisface la exigencia de ser relevante constitucionalmente. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», dado que lo que se cuestiona es una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de 4 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 17 de marzo de 2022, notificada por correo electrónico el 4 de abril siguiente, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 2022, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.5 iv) En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis jurisprudencial y probatorio. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y fáctico. vi) En el sub judice no se cuestiona «una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.

Análisis de procedencia del amparo invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala abordará el estudio del amparo invocado en el siguiente orden: i) hechos probados y ii) análisis del caso concreto. 2.5.1. Hechos probados 5 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-33-33- 008-2015-00357-01, la Sala establece lo siguiente: i) El 7 de octubre de 2015, el señor Norbairo Hurtado Marulanda, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en orden a que se concedieran las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se proceda a declarar la NULIDAD de la Resolución n°. 01041 del 29 de marzo de 2015, expedida por el director general de la Policía Nacional, por medio de la cual se retira del servicio activo al señor NORBAIRO HURTADO MARULANDA, por voluntad de la Dirección General.

SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las nulidades solicitadas, se ordene el reintegro del señor NORBAIRO HURTADO MARULANDA, sin solución de continuidad desde la fecha del retiro, hasta la fecha del reintegro, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. TERCERA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada ii) Mediante sentencia del 15 de marzo de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali concedió las pretensiones de la demanda. iii) A través de sentencia del 17 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión 4, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.5.2.

Análisis de la Sala. Caso concreto En sub judice, el señor Norbairo Hurtado Marulanda, por intermedio de apoderado, impugna la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional por falta de relevancia constitucional. Argumenta que en el caso sí existió vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso con la adopción de la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión 4. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Insiste en que el Tribunal incurrió en los defectos i) desconocimiento de precedente, al ignorar los derroteros previstos en la Sentencia SU-053 de 2015, que al hablar sobre el estándar mínimo de motivación para el retiro discrecional señaló que, si bien los informes o actas expedidos por los Comités de Evaluación o por las Juntas Asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, sí deben ser valorados por el juez para determinar su legalidad, lo que implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro; y ii) fáctico, al no observar la concomitancia entre la captura del uniformado con los informes, el acta que recomendó el retiro y la resolución de retiro, pues de ello se puede concluir sin dubitación alguna que la decisión no tuvo por fin el mejoramiento del servicio, sino que se dio como consecuencia de la captura sufrida por el actor.

Pues bien, se encuentra que en la sentencia objeto de juicio, el Tribunal accionado trajo a colación el marco legal del retiro discrecional en la Policía Nacional por voluntad del director general, esto es, los artículos 55-6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, y 2 y 4 de la Ley 857 de 2003, que adicionó causales de retiro a las previstas en el Decreto 1791 de 2000; y posteriormente, el marco jurisprudencial aplicable al caso, entre esta, la Sentencia SU-053 de 2015, sobre la facultad discrecional del Gobierno Nacional y de la Policía Nacional para retirar miembros del servicio activo, y del estándar mínimo de motivación de los actos administrativos dictados en desarrollo de la facultad discrecional.

A modo de ilustración, se tiene que en la Sentencia SU-053 de 2015, la Corte Constitucional estudió dos grupos de tutelas: un grupo, en el que se planteaban problemas relacionados con la motivación de los actos administrativos de retiro de empleados públicos vinculados a cargos de carrera en provisionalidad y, otro grupo, relacionado con acciones de tutela contra sentencias judiciales, pero concernientes a la facultad discrecional de retiro de miembros activos de la Fuerza Pública, específicamente de la Policía Nacional, encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, que es el mejoramiento del servicio, por lo cual la administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para dichos efectos, la Corte analizó la diferente jurisprudencia en torno al deber de motivación de los actos administrativos de servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad, y la facultad discrecional del Gobierno y de la Policía Nacional para retirar miembros del servicio activo, concluyendo en este último aspecto que los actos discrecionales de retiro de miembros de la Policía deben tener un mínimo de motivación. En este contexto, se advierte que el Tribunal trajo a colación el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución 01041 del 29 de marzo de 2015, emitida por la Dirección General de la Policía Nacional, transcribiendo las consideraciones en ella expuestas; así como el Acta 022-APROP-GRURE-3-22, en la que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, recomendó al director general de la Policía Nacional el retiro del servicio activo del señor subintendente Norbairo Hurtado Marulanda, por la causal de retiro denominada voluntad de la dirección general, resumiendo lo expuesto en ella.

Se evidencia, que en el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación se hizo un recuento de los cargos ejercidos por el uniformado, de su instrucción académica, así como de las funciones que debía cumplir en la Unidad de Tránsito y Transporte, como de los compromisos asumidos para la eficacia en la prestación del servicio. Posteriormente, evaluó los informes del 25 de marzo de 2015, presentados por el director de tránsito y transporte como por el comandante de la Seccional de Tránsito y Transporte de Valle del Cauca, respecto de la captura realizada al señor Norbairo Hurtado Marulanda —ordenada por el juez 27 penal municipal de Cali— por ser presunto autor y coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones y homicidio agravado.

Y, con fundamento en lo anterior, abordó el análisis del caso concreto señalando lo siguiente: [S]e observa que, el acto administrativo de retiro del actor se fundamenta en el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana Nacional, contenido en el Acta n°. 022- APROP- GRURE-3.22 del 25 de marzo de 2015, de la que se advierte que, para definir la situación del entonces policial, si bien tuvo en cuenta su hoja de vida, así como su desempeño 17 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral como servidor público, fue factor determinante y decisivo el contenido de los informes de fecha 25 de marzo de 2015, signados por el señor Director de Tránsito y Transporte, así como el identificado como SETRA-SOAPO 29.25 suscrito por el señor Comandante Seccional de Tránsito y Transporte del Valle del Cauca, en los que se hace referencia a la captura por parte de personal de la SIJIN del mencionado policial, en la fecha anotada, quien laboraba en la Seccional de Tránsito y Transporte del Valle, en la unidad de control y seguridad de Yotoco, ejecutando la orden de captura n°. 010 dentro del expediente con radicado n°.11-001-60-01276-2015-00050-00 por el delito de concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones y homicidio agravado; en los que, además se informa que, el uniformado es conocido con el alias de TOTO, y era solicitado por el juez 27 penal municipal de Cali y la Fiscalía 17 Unidad Especializada contra el crimen organizado, como presunto autor de los delitos mencionados.

En la Resolución se afirma que la conducta del señor Subintendente NORBAIRO HURTADO MARULANDA, no es concomitante con el deber del policial de actuar, dentro y fuera del servicio, en armonía con la comunidad y en estricto cumplimiento de los preceptos legales y constitucionales, supuestos que tienen su génesis en la presunta responsabilidad que recae en el policial por hechos que dieron origen a su captura, lo que produce una mengua de la confianza pública e institucional, de la cual debe ser portador un miembro de la institución. Igualmente, anota que, la conducta atribuida al señor Subintendente HURTADO MARULANDA, va en contravía de todos los principios éticos y morales fijados por la institución y que se encuentran resumidos en el Código de ética policial. […] Revisado el contenido del acto administrativo en esta instancia, se encuentra que a diferencia de lo advertido por el a quo en el fallo recurrido, se cumplió con el mínimo de requisitos de motivación establecido por los precedentes constitucionales a los que se hizo referencia en otro acápite, en especial de los contenidos en las sentencias SU-053 de 2015 y SU-217 de 2016, tales como: i) Se encuentra sustentado en razones objetivas y hechos ciertos; los que se apoyan precisamente en los hechos que dieron origen a la captura y posterior detención del policial, pues aunque el proceso penal aún no ha concluido, y éste fue cobijado por el beneficio de la libertad; no obstante, en razón de la gravedad de los cargos imputados, la imagen y credibilidad de institución policial ciertamente resultaría afectada grandemente al mantener a su servicio a un funcionario que en su círculo privado fuera identificado con un “alias”, y se le sindicara de pertenecer a un renombrado grupo delincuencial.

Tales razones, no contrarían el principio de presunción de inocencia que protege al señor HURTADO MARULANDA, pues la decisión que se toma en el acto administrativo no es una sanción, sino una medida de saneamiento para la mejora del servicio, y además el mismo será preservado por el operador judicial a cuyo cargo se encuentra el adelantamiento del proceso penal en su contra. ii) La motivación se fundamenta en el concepto previo que emitió la junta de evaluación y clasificación para Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la policía nacional, el cual es suficiente y razonado, ya que contiene un estudio detallado del desempeño del policial, y sobre todo del hecho al que se ha hecho alusión, destacando el grado de afectación que se produce a la imagen de la institución y la pérdida de credibilidad por cuenta de uno de sus representantes en el servicio policial que se presta. iii) El acto de retiro cumple con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, pues de su contenido se advierte concordancia y coherencia entre la facultad discrecional 18 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercida y la finalidad perseguida por la Institución, esto es, el mejoramiento del servicio.

En este punto, debe recordar la Sala que el estudio de la posible violación del principio de proporcionalidad al que alude el máximo órgano constitucional hace referencia a la concordancia entre los hechos que motivan el uso de la facultad discrecional y la finalidad perseguida por la entidad, que no puede ser otra que el mejoramiento del servicio.

En el caso en estudio, dicho principio no se advierte quebrantado, pues al contrario de lo sostenido por el a quo, existe una coordinación entre los factores estudiados por la Junta de evaluación y clasificación para Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la policía nacional de Bogotá, y el pregonado objetivo de mejora del servicio.

En efecto, pues teniendo como premisa básica que, al entonces policial, dentro del proceso penal, se le imputaron cargos de extrema gravedad, de manera alguna, debía esperar la institución a que se emitiera un pronunciamiento de fondo en el que se definiera sobre la responsabilidad penal del imputado, cuando su imagen y prestigio ya se encontraban afectados con la sola imputación de cargos, y se corría el riesgo de una pérdida de credibilidad entre la comunidad a la cual prestan sus servicios. iv) Es claro que el concepto emitido en este caso por la junta de evaluación y clasificación para Suboficiales, personal ejecutivo y agentes de la policía metropolitana de Cali, no tuvo como antecedente una investigación disciplinaria, ya que, por los hechos objeto de la investigación penal, no se abrió ningún proceso disciplinario contra el policial, lo que permite deducir que la aludida facultad no fue arbitraria.

Vistos los considerandos que preceden, esta Sala de decisión no encuentra que en el asunto se configure la existencia de un desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues es claro que el Tribunal trajo a colación las reglas de decisión previstas en la Sentencia SU-053 de 2015, respecto de la facultad discrecional de retiro de miembros activos de la Fuerza Pública, específicamente de la Policía Nacional, y del deber mínimo de motivación de los actos discrecionales de retiro, atendiendo debidamente lo allí dispuesto.

El Tribunal accionado procedió a explicar el por qué en el asunto no se lograba desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, esto es, i) que el acto de retiro se sustentó en razones objetivas y hechos ciertos, ii) que la motivación se fundamentó en el concepto previo que emitió la Junta de Evaluación y Clasificación, el cual consideró suficiente y razonado, pues contenía un estudio detallado del desempeño del policial y, sobre todo, del hecho de la captura y la gravedad de la imputación realizada en contra del uniformado, destacando, frente a ello, el grado de afectación que se produce a la imagen de la institución y la pérdida de credibilidad por cuenta de uno de sus representantes en el servicio policial que se presta, y iii) que la decisión cumplía con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, pues de su contenido se advertía concordancia y coherencia entre la 19 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facultad discrecional ejercida y la finalidad perseguida por la institución, esto es, el mejoramiento del servicio.

A su turno, tampoco se evidencia la configuración de un defecto fáctico, puesto que sí observó la concomitancia entre la captura del uniformado con los informes, el acta que recomendó el retiro y la resolución de retiro. El Tribunal sí evaluó la hoja de vida del uniformado, sin embargo, dentro de sus conclusiones determinó en razón de la gravedad de los cargos imputados, que la imagen y credibilidad de institución policial ciertamente resultaría afectada grandemente al mantener a su servicio a un funcionario que en su círculo privado fuera identificado con un «alias», y se le sindicara de pertenecer a un renombrado grupo delincuencial, por lo que se trataba de una medida de saneamiento para la mejora del servicio.

Sobre el particular, debe la Sala advertir que el hecho de no estar de acuerdo con la valoración efectuada, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. Por tanto, lo que se avizora en el asunto, es que el accionante está inconforme con la lógica y estudio dado por el fallador en el análisis del caso y utiliza la acción de tutela para plantear un examen de la prueba, que en su juicio, es el que debe darse, evento que el juez de tutela no puede avalar no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones sino porque el defecto fáctico está estructurado bajo especificas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos se encuentra la posibilidad de examinar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela so pretexto de desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

La valoración efectuada por el Tribunal lejos de constituir un defecto fáctico corresponde a la manifestación de la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces al apreciar el material probatorio puesto a su disposición, que como lo ha fijado la Corte Constitucional es el «campo en el que la independencia del juez se mantiene con mayor vigor […].

Ello por cuanto el juez de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso», sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo pretende la parte actora. 20 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Sala de decisión ha sido constante en sostener que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso, es una materia de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.

Así las cosas, la Sala no encuentra que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accionada haya incurrido en los defectos endilgados que habiliten la procedencia del amparo deprecado, por lo que los considera infundados y, en consecuencia, no advierte vulneración de los derechos fundamentales del accionante. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de las causales desconocimiento de precedente y fáctico, en tal sentido, revocará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, denegará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 10 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional, por falta de relevancia constitucional.

En su lugar, se dispone: Segundo. Denegar el amparo invocado por el señor Norbairo Hurtado Marulanda, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. 21 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04994-01 Demandante: Norbairo Hurtado Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente En permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM