Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2017-01834-01 (3062-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP Demandada: Amparo Toro Valencia Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó medida cautelar de suspensión provisional AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra el auto del 9 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP 033015 del 24 de agosto de 2017.

ANTECEDENTES La UGPP solicitó que se declare la nulidad de la Resolución RDP 033015 del 24 de agosto de 2017, a través de la cual reconoció una pensión de sobrevivientes a la demandada. De igual forma, pidió que se decrete la suspensión provisional de sus efectos. La medida cautelar se sustentó en que el acto acusado reconoció el derecho en cumplimiento a orden de tutela1, según lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990, pese a que dicha normatividad no le era aplicable al señor Guillermo Alfonso Velasco porque como empleado público del orden nacional sus aportes pensionales eran administrados por Cajanal.

Que, si bien laboró un poco más de 19 años al servicio de la Rama Judicial, no consolidó el derecho a la pensión de jubilación regulada en el Decreto 546 de 1971, y 1 Sentencia del 20 de junio de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cali. Radicado: 76001-23-33-000-2017-01834-01 (3062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo mismo no podría aplicarse la Ley 12 de 1975 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Que el causante falleció el 14 de febrero de 2011, por lo que la norma que debió regir el reconocimiento pensional es la Ley 797 de 2003, que exige por lo menos 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado y que, toda vez que la última vinculación laboral del causante fue el 30 de abril de 1990, tampoco tendría derecho a la prestación. La demandada se opuso a la prosperidad de la medida cautelar en atención a que el causante laboró para la Rama Judicial por más de 22 años, lo que lo hacía beneficiario del régimen pensional regulado en el Decreto 546 de 1971 y que la UGPP nunca tuvo en cuenta dichas pruebas para reconocer el derecho.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA2 El tribunal negó la suspensión provisional del acto demandado, en consideración a que se requiere un análisis exhaustivo del régimen aplicable al asunto teniendo en cuenta la fecha en que iniciaron las cotizaciones del causante y de los «tránsitos de legislación» para determinar la condición más beneficiosa para la pensionada.

Que resulta necesario establecer cuál fue el tiempo de servicio en tanto que la UGPP alega que fueron 19 años y la pensionada 22. Concluyó que no se advierte la existencia de alguno de los requisitos regulados en el CPACA que amerite el decreto de la medida cautelar, puesto que las circunstancias alegadas deben analizarse cuando se estudie de fondo el asunto y porque resulta apresurado decidir en esta etapa la legalidad o ilegalidad del acto demandado.

EL RECURSO DE APELACIÓN3 La UGPP consideró la medida cautelar solicitada necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, además de tener relación directa con las pretensiones de la demanda y resultar proporcional con los fines perseguidos. Que la demanda se fundó razonablemente en derecho porque el reconocimiento pensional se dio en cumplimiento de una orden de tutela que estimó procedente aplicar al asunto un régimen pensional que no cobijaba al causante y su beneficiaria.

Que las pruebas allegadas con la demanda evidencian que el causante solo acreditó 19 años de servicio anteriores a su fallecimiento por lo que no causó el derecho, ni cumplió los requisitos para reconocer la pensión de sobreviviente, razón por la cual procede la suspensión para evitar seguir pagando una pensión que no la cobijaba. 2 Documento denominado «014 2017-01834-00 UGPP - AMPARO TORO VALENCIA - AUTO RESUELVE MCresuelve medida cautelar», obrante en el ítem 2 del índice 2 de SAMAI. 3 Documento denominado «016 MemorialRecursoDeReposicion», obrante en el ítem 2 del índice 2 de SAMAI.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01834-01 (3062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES La Sala debe determinar si se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

En consecuencia, cuando se discute la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud. Resolución del caso concreto La UGPP solicita el decreto de la medida cautelar al considerar que la demandada, como beneficiaria del señor Guillermo Alfonso Velasco, no tiene derecho al reconocimiento pensional ordenado vía tutela (Decreto 758 de 1990), ni en virtud del régimen de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público (Decreto 546 de 1971), así como tampoco al general actual (Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003), en tanto que no acreditó 20 años de servicio ni 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la muerte.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01834-01 (3062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demandada alegó que el causante también acreditaba otros periodos de servicio entre junio de 1960 y agosto de 1969, los cuales no fueron citados por la UGPP, para concluir que sí tiene derecho a la pensión toda vez que su esposo fallecido habría acreditado más de 29 años al servicio de la Rama Judicial y del Ministerio Público.

De acuerdo con la documentación aportada4, la Sala advierte que el señor Guillermo Alfonso Velasco se habría desempeñado como secretario de los juzgados 2° Penal del Circuito de Cali (entre el 1.° de septiembre de 1969 y el 31 de diciembre de 1982) y 24 de Instrucción Criminal (entre el 1.° de enero de 1983 y el 30 de abril de 1990) para un total de 20 años y 8 meses de servicio, y que en dichos periodos se hicieron aportes a Cajanal5.

Los tiempos de labor descritos también coinciden con el contenido de la certificación de salarios mes a mes aportados por la demandada6. De los hechos de la demanda también se desprende que el causante nació el 30 de agosto de 19277, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994) tenía 66 años de edad aproximadamente.

Del examen preliminar de las pruebas aportadas y las normas presuntamente violadas no hay claridad acerca de los tiempos de servicio efectivamente laborados por el señor Velasco, por lo que no resulta procedente el decreto de la medida cautelar, en tanto que se advierten diferencias entre la UGPP y la pensionada sobre el cumplimiento de requisitos necesarios para ser acreedora al derecho pensional que ahora se discute.

Tampoco resultaría razonable decretar la medida cautelar por el supuesto reconocimiento pensional con base en un régimen que no cobijaba al causante como es el regulado en el Decreto 758 de 1990, puesto que con el expediente no se allegó copia de la sentencia de tutela ni del acto administrativo demandado que permita determinar cómo debía cumplirse la orden dada por el juez constitucional.

Además, dicha determinación implicaría el desconocimiento de la protección fundamental que involucra el derecho reconocido, y que podría dejar totalmente desprotegida a la pensionada. La Subsección considera que los planteamientos expuestos por la recurrente escapan del escenario propio de esta etapa procesal ante las divergencias observadas entre los hechos señalados por la entidad demandante y la parte demandada, sin que las pruebas aportadas hasta ahora sean concluyentes acerca del incumplimiento de los requisitos legales para reconocer el derecho a la pensión de sobreviviente y, por lo tanto, la definición del asunto solo podrá dirimirse en la sentencia, luego de 4 Con el expediente electrónico disponible en la plataforma Samai, a índice 2. 5 Según certificado de información laboral (Formato No. 1) visible a folio 18 del documento «017 ParteDemandadaDescorreTrasladoRecurso.pdf». 6 Certificación visible a folios 20 a 25 del documento «017 ParteDemandadaDescorreTrasladoRecurso.pdf». 7 Hecho 1 de la demanda.

Radicado: 76001-23-33-000-2017-01834-01 (3062-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recaudadas, practicadas y analizadas en su integridad las pruebas que permitan concluir sobre la existencia o no del derecho. En consecuencia, al existir duda razonable sobre el derecho que le asistiría a la demandada a percibir una pensión de sobreviviente como beneficiaria del señor Guillermo Alfonso Velasco, toda vez que los tiempos de servicio que describe la UGPP en su demanda no coinciden con los certificados por la entidad nominadora y aportados por la señora Toro Valencia, se confirmará el auto apelado sin que esto constituya prejuzgamiento según lo dispuesto por el artículo 229 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido el 9 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el decreto de la suspensión provisional de la Resolución RDP 033015 del 24 de agosto de 2017, por medio de la cual se reconoció una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Amparo Toro Valencia. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ