CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación número: 68001-23-31-000-2006-01421-01 (55766) Actor: Jorge Ernesto Prada Ortiz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, manifiesto que comparto el sentido del fallo de 24 de abril de 2023, en el se negaron las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, debo aclarar mi voto, dado que el caso se decidió bajo el título de falla del servicio contra la Fiscalía General de la Nación, cuando era claro que las pretensiones de la demanda se referían a un evento de privación injusta de la libertad, En efecto, se demandó por los daños causados a la demandante por una privación de la libertad entre el 8 y 19 de marzo 2004, que tuvo como origen una orden de captura, por el delito de rebelión. En mi criterio, esa medida fue legal, razonable y proporcionada, dado que se fundamentó en declaraciones de testigos y en un informe de policía judicial, aunque, finalmente, no se dictó medida de aseguramiento en contra del retenido y, posteriormente, se precluyó la investigación. En la sentencia, respecto de la cual aclaro el voto, se dice que la captura para efectos de indagatoria, es una carga que se debe estar en el deber jurídico de soportar y si esta fue conforme a la ley el título aplicable sería el de falla del servicio y no el de privación injusta de la libertad.

En mi criterio ese razonamiento resulta equivocado, dado que el daño por el que se demandó fue la privación de la libertad del demandante, la que sin duda se fundamentó en una orden judicial. No comparto en absoluto el criterio de que la privación injusta de la libertad se limita al daño generado por las medidas de detención preventiva, cuando medie una sentencia absolutoria o su equivalente. 2 La privación injusta de la libertad y el error judicial, previstos en la Ley 270 de 1996, tienen en común que el daño cuya reparación se solicita proviene de una providencia judicial, auto o sentencia, con la diferencia de que en la primera, el daño se refiere a la vulneración del derecho a la libertad personal1 y, en el segundo a la vulneración del derecho fundamental de acceso efectivo a la Administración de Justicia, sin que estos títulos excluyan la posibilidad de reclamar por los daños causados, bajo los títulos de falla del servicio o daño especial, en los eventos en los que la causa del daño provenga del hecho del juez, pero no se ajusten a los títulos previstos en la ley citada.

En este sentido, a mi juicio, no hay razón para considerar que la declaración de la privación injusta de la libertad se limita a la afectación de ese derecho cuando esta proviene exclusivamente de las medidas de aseguramiento de detención provisional. Esa restricción no se deduce del artículo 682 de la ley 270 de 1996, como tampoco de la sentencia C-037 de 19963, en la que se declaró la exequibilidad de esa norma, ni lo consideró así la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 1 En la SU-072 de 2018, en cuanto a los antecedentes legislativos de la privación injusta de la libertad se estableció: 30.

La genética de la norma es útil para señalar que el legislador consideró que la privación injusta de la libertad era diferente al error judicial y al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, y así fue consignado en el respectivo debate del 14 de junio de 1995, durante el cual el senador Héctor Helí Rojas Jiménez solicitó que se suprimiera la expresión “para lo cual se observarán las reglas correspondientes del error jurisdiccional y del defectuoso funcionamiento de administración de justicia, según el caso”, toda vez que, según el mencionado congresista, “se trata de otra clase de error”.

(…) De estos antecedentes se extraen tres conclusiones: (i) el legislador consideró que existían tres tipos de perjuicio, el que se derivaba del error judicial, de la privación injusta de la libertad y del mal funcionamiento del aparato jurisdiccional; (ii) dichas normas no establecieron un título de imputación para definir la responsabilidad del Estado y (iii) durante el debate se plantearon cuestiones que si bien no quedaron integradas en el texto normativo dejan en evidencia que en algunos momentos se pretendió vincular los tres tipos de formas de daño con aspectos subjetivos. 2 Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 3 Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. 3 20184, ni se dijo así en la sentencia del 6 de agosto de 2020 (46.947)5, último pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera en esa materia, ni tampoco se sostuvo ese criterio en la sentencia de esta Subsección de 23 de octubre de 2020 (49.959), en la que se declaró la privación injusta de la libertad por la revocatoria de una sentencia condenatoria, en sede de recurso extraordinario de casación, por graves transgresiones al debido proceso6.

Y, de ninguna manera ha sido ese el sentido que se le ha dado en los diversos tratados internacionales de derechos humanos, que se refieren a la prohibición de las detenciones arbitrarias7. Afirmar que la privación injusta de la libertad solo se puede considerar en eventos en los que se dicte una medida de aseguramiento con detención preventiva, llevaría a negar la existencia de daño antijurídico, por ejemplo, cuando la persona permanezca detenida por un tiempo superior a aquel que se determinó en la sentencia condenatoria, o no se haya hecho efectivo su derecho a gozar de un subrogado penal que le fue o debió ser reconocido.

En todo evento en el que una persona ha sido privada de la libertad y su responsabilidad penal fue definida mediante preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, una sentencia absolutoria, o no le fuera dictada medida 4 72. Así las cosas, en torno de la libertad se observa que: (i) es un valor, principio y derecho de superlativa importancia en nuestro ordenamiento;

(ii) es un derecho que puede ser limitado en pro de la materialización de intereses constitucionalmente prevalentes; y (iii) su limitación depende de la necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva. Estas precisiones, a su vez, constituyen el punto de partida a la hora de definir cuándo el Estado genera daños a quienes se les restringe el derecho a la libertad. 5 Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 6 Así las cosas, la Sala mantendrá la declaratoria de responsabilidad atribuida a los entes demandados en las sentencias de primera instancia y, por consiguiente, revocará aquellas en las que se denegaron las pretensiones de la demanda, pues es evidente que frente a los aquí demandantes no se adelantó una investigación integral, hubo una violación del debido proceso, al no observarse una de sus principales garantías, como lo es la defensa material; no hubo imparcialidad; tanto la acusación como la condena –de tal magnitud y frente a un caso de tal envergadura– se cimentaron únicamente en testimonios de personas con identidad reservada que, en el transcurso del proceso, se demostró que se trató de menores de edad o de personas que realizaron señalamientos falsos. 7 En cuanto hacen referencia a detenciones arbitraria sin determinar una etapa específica de investigación o juzgamiento penal (artículo 9º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 25 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 10 prescribe que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.

Los mismo pasa con el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto de estos instrumentos internacionales, la sentencia SU-072 de 2018, señaló: Así las cosas, los dispositivos normativos internacionales están revestidos, expresamente, de tres elementos comunes: el primero, la libertad como bien inalienable de las personas; el segundo, la obligación de los Estados de tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla; y el tercero, un sistema normativo que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 4 de detención preventiva, como sucede en este caso, el daño antijurídico a reparar será la restricción a ese derecho fundamental y el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado deberá hacerse bajo el título de privación injusta de la libertad.

El anterior razonamiento no varía en el presente caso, dado que la demanda se originó en una captura del demandante para efectos de indagatoria y para definir su situación jurídica, lo cual dio lugar a una privación de su libertad durante 12 días. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado